ECLI:NL:PHR:2019:159

Zaaknr: 18/01971 mr. T. Hartlief Zitting: 15 februari 2019 Conclusie inzake: Coöperatie VGZ U.A. (hierna: ‘VGZ’ ) tegen Mr. B.P.W. van Brink in zijn hoedanigheid van curator van Stichting Centra voor Integrale Revalidatie en Arbeidsactivering Nederland (hierna: ‘de curator’) Deze zaak betreft een procedure waarin het hof bij beslissing van 10 april 2018 op de voet van art. 31 Rv zijn eindarrest in kort geding van 15 december 2017 heeft hersteld. VGZ is zowel tegen dat laatstgenoemde arrest (zaaknummer 18/00574) als tegen het herstelarrest opgekomen in cassatie (het onderhavige cassatieberoep). Beide cassatieberoepen betreffen de door het hof opgelegde dwangsomveroordeling. Omdat Stichting Centra voor Integrale Revalidatie en Arbeidsactivering Nederland (hierna: ‘ Ciran ’) inmiddels in staat van faillissement is verklaard, heeft VGZ beide cassatieberoepen ingesteld tegen de curator. In kort geding heeft Ciran gevorderd dat VGZ haar uitstaande declaraties betaalt alsook dat VGZ wordt bevolen om, zolang in een bodemprocedure niet definitief is bepaald dat VGZ tegenover Ciran enige vordering heeft die zij ook mag verrekenen, zich te onthouden van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van de declaraties van Ciran . Laatstgenoemd bevel zou Ciran versterkt willen zien met een dwangsom van € 50.000 voor iedere dag of ieder dagdeel dat VGZ in gebreke blijft om aan dit bevel te voldoen, tot een maximum van € 1.000.000. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Ciran afgewezen. In hoger beroep heeft het hof de vorderingen van Ciran alsnog toegewezen. Daarbij heeft het hof in het dictum een dwangsom aan VGZ opgelegd van € 50.000 voor iedere dag dat VGZ in gebreke blijft om aan het bevel te voldoen, tot een maximum van € 5.000.000. In een rechtsoverweging voorafgaand aan het dictum kondigt het hof echter aan dat het de gevorderde dwangsom ambtshalve zal matigen. In genoemd herstelarrest heeft het hof beslist dat in de betreffende rechtsoverweging in plaats van de woorden “ambtshalve matigen” het woord “vaststellen” moet worden gelezen. In cassatie betoogt VGZ dat van een kennelijke fout als bedoeld in art. 31 Rv geen sprake is, zodat het hof met zijn herstelarrest de grenzen van art. 31 Rv heeft overschreden.

1.1 Voor een weergave van de feiten en het procesverloop verwijs ik naar mijn conclusie van heden in de zaak tussen dezelfde partijen met nummer 18/00574. In aanvulling daarop vermeld ik in verband met het onderhavige beroep hier nog het volgende. 1.2 Het gaat in deze zaak om het arrest d.d. 10 april 2018 van het hof (hierna: ‘herstelarrest’), waarbij het hof zijn arrest in kort geding van 15 december 2017 (hierna: ‘eindarrest’) heeft hersteld. In dit herstelarrest heeft het hof geoordeeld dat ten aanzien van de dwangsomveroordeling sprake is van een tegenstrijdigheid tussen het dictum en de daaraan voorafgaande rov. 5.13. In dat kader is relevant dat: - Ciran bij dagvaarding in kort geding d.d. 18 oktober 2017 heeft gevorderd: “(…) zulks op straffe van de onmiddellijke verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro), althans een door U. E.A. Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag of dagdeel dat Gedaagde in gebreke blijft om aan dit bevel te voldoen, zulks tot een maximum van € 1.000.000,00 (zegge: één miljoen euro), althans een door U E.A. Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maximum (…)” [onderstreping, A-G]; - het hof in rov. 5.13 van het eindarrest ter zake van de gevorderde dwangsom het volgende heeft overwogen: “(…) Het hof zal de gevorderde dwangsom ambtshalve matigen omdat de hierna bepaalde dwangsommen een voldoende prikkel tot nakomen lijken te zijn.” [onderstreping, A-G]; en - het hof vervolgens in het dictum van het eindarrest een dwangsom heeft opgelegd van: “€ 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro) voor iedere dag dat VGZ in gebreke blijft om aan dit bevel te voldoen, met een maximum van € 5.000.000,00 (zegge: vijf miljoen euro)” [onderstreping, A-G]. 1.3 Bij brief van 23 februari 2018 heeft de advocaat van VGZ namens laatstgenoemde verzocht om een kennelijke schrijffout in het eindarrest te verbeteren. Het gaat daarbij, kort gezegd, om het maximum van de dwangsom dat in het dictum is opgenomen. Het hof heeft in rov. 5.13 van het eindarrest aangekondigd de gevorderde dwangsommen te zullen matigen, maar in het dictum vervolgens een hoger maximum opgenomen dan door Ciran is gevorderd, aldus VGZ . 1.4 Ciran is in de gelegenheid gesteld om op dit verzoek tot verbetering te reageren. Bij brief van 5 maart 2018 heeft de curator verklaard bezwaar te hebben tegen inwilliging van het verzoek, omdat er geen sprake zou zijn van een kennelijke schrijffout. In diezelfde brief heeft de curator namens Ciran een zelfstandig verzoek ingediend om een kennelijke schrijffout te verbeteren: in de tweede volzin van rov. 5.13 zou in plaats van “matigen”, “maximeren” moeten staan. 1.5 VGZ is in de gelegenheid gesteld om op dit verzoek te reageren. Bij brief van 21 maart 2018 heeft de advocaat van VGZ namens laatstgenoemde laten weten bezwaar te hebben tegen het zelfstandig verzoek van Ciran . Dit verzoek zou zich niet verenigen met het bezwaar van Ciran tegen het verzoek van VGZ . 1.6 In zijn herstelarrest heeft het hof daarna als volgt overwogen: “In het dictum van het arrest van 15 december 2017 is, conform de eis, een dwangsom van € 50.000 per dag(deel) vastgesteld. Op grond van rechtsoverweging 5.13, waarin is aangekondigd dat die dwangsom zou worden gematigd, valt echter te verwachten dat een lagere dwangsom zou worden opgelegd. Het hof is van oordeel dat in dit geval sprake is van een tegenstrijdigheid tussen het dictum en de daaraan voorafgaande overwegingen. Partijen zijn echter verdeeld over wat er in het arrest (kennelijk) is bedoeld: volgens VGZ wilde het hof het maximumbedrag in het dictum verlagen van (zoals door Ciran gevorderd) € 500.000 terwijl Ciran meent dat de vergissing in rechtsoverweging 5.13 staat, in plaats van “ambtshalve matigen” moet komen te staan: maximeren. Een mogelijke verklaring is, dat het hof aanvankelijk heeft overwogen om een lagere dwangsom op te leggen dan gevorderd, maar op dit voornemen is teruggekomen zonder rechtsoverweging 5.13 hieraan aan te passen. Indien dit al is gebeurd, is dat echter niet kenbaar. Hoe dan ook, het dictum is - alleen al naar zijn aard - bepalend, te meer doordat daarin de dwangsom niet alleen in getal, maar ook in woord is uitgedrukt: het bedrag € 50.000 is daarin uitgeschreven. Daarom is duidelijk dat in het dictum geen vergissing is gemaakt en dat de vergissing (dus) in rechtsoverweging 5.13 is gemaakt. Het hof heeft in het dictum het maximum aan dwangsommen ambtshalve ‘verhoogd’ van het gevorderde bedrag van € 1.000.000 tot € 5.000.000, maar dit is niet in tegenspraak met de motivering in het arrest. In rov 5.13 wordt niet gesproken over maximering van de dwangsommen en in zoverre is er, anders dan Ciran meent, geen sprake van een kennelijke fout.” 1.7 Het hof is tot de volgende slotsom gekomen: “De vergissing in rechtsoverweging 5.13 leent zich voor eenvoudig herstel door daarin te lezen, in plaats van de woorden ‘ambtshalve matigen’: ‘vaststellen’. Het hof herstelt het arrest dienovereenkomstig.” 1.8 VGZ heeft bij procesinleiding van 8 mei 2018 cassatieberoep ingesteld tegen het herstelarrest van 10 april 2018. Omdat Ciran bij beschikking van de rechtbank Limburg van 24 januari 2018 in staat van faillissement is verklaard, heeft VGZ het cassatieberoep ingesteld tegen de curator. De curator is niet in cassatie verschenen. Op 29 juni 2018 heeft Uw Raad verstek verleend tegen de curator en daarbij bepaald dat de schriftelijke toelichting kan worden genomen op 19 oktober 2018. Op laatstgenoemde datum heeft VGZ haar standpunt schriftelijk doen toelichten. 2Bespreking van de cassatieklachten 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die zich richten tegen het herstelarrest. Dit herstelarrest is door het hof gewezen, nadat VGZ cassatie had ingesteld tegen het eindarrest. Naar mijn idee zou eerst moeten worden beoordeeld of het herstelarrest in stand kan blijven, voordat Uw Raad zou kunnen toekomen aan de beoordeling van de met de onderhavige zaak samenhangende zaak, omdat het in ieder geval voor de beoordeling van onderdeel 2.1. relevant lijkt wat voorwerp van beroep is: het eindarrest in oorspronkelijke dan wel in herstelde vorm? Ik verwijs naar randnummers 3.1 tot en met 3.3 van mijn conclusie van heden in die samenhangende zaak voor een nadere onderbouwing ten aanzien van de volgorde waarin de samenhangende zaken zouden moeten worden beoordeeld. 2.2 Het lijkt me goed, voordat ik toekom aan de behandeling van de klachten gericht tegen het herstelarrest, eerst een enkel woord te wijden aan het rechtsmiddelenverbod van art. 31 lid 4 Rv en de mogelijkheid van doorbreking daarvan. 2.3 Gelet op art. 31 lid 4 Rv staat tegen de verbetering van een kennelijke fout in een uitspraak (of de weigering daarvan) geen voorziening open. Dit rechtsmiddelenverbod is echter vatbaar voor doorbreking. Het instellen van een rechtsmiddel is namelijk toch mogelijk, wanneer de rechter: i) art. 31 Rv niet heeft toegepast, terwijl de voorziening wel openstond, ii) buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden door ten onrechte te oordelen dat er sprake is van een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv en/of iii) zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling (van het verzoek tot verbetering) niet kan worden gesproken. 2.4 Bij doorbreking van het rechtsmiddelenverbod dient dezelfde beroepstermijn in acht te worden genomen (te rekenen van de dag van de hersteluitspraak), die geldt of gold als beroepstermijn voor het instellen van het beroep tegen de oorspronkelijke uitspraak. Dat brengt mee dat het cassatieberoep d.d.

De conclusie strekt tot vernietiging van het herstelarrest. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De omschrijving van de feiten en het procesverloop die hebben plaatsgevonden na het arrest in kort geding van 15 december 2017 is ontleend aan de beslissing d.d. 10 april 2018 op verzoek ex art. 31 Rv (het herstelarrest). Hof Arnhem-Leeuwarden 15 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11070. In het eindarrest is (per abuis) twee keer een rov. 5.13 opgenomen. Het gaat hier om de tweede rov. 5.13. Waar in deze conclusie wordt gesproken van ‘rov. 5.13’, wordt dan ook steeds deze tweede rov. 5.13 bedoeld, tenzij anders wordt aangegeven. Dagvaarding in kort geding, p. 29. Anders dan het hof hier overweegt, is het door Ciran in haar vordering genoemde maximumbedrag niet € 500.000, maar € 1.000.000 (dagvaarding in kort geding, p. 29). Th.B. ten Kate en E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken, Deventer: Kluwer 2013, p. 203 e.v. Het rechtsmiddelenverbod is ook vatbaar voor doorbreking ingeval het herstel plaatsvindt na afloop van de beroepstermijn tegen de oorspronkelijke uitspraak. Zie A.I.M. van Mierlo m.m.v. F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis Herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2002 (hierna: ‘Van Mierlo/Bart 2002’), p. 178 en GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 332 Rv, aant. 20 (E. van Geuns en M.V.E.E. Jansen). Th.B. ten Kate en E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken, Deventer: Kluwer 2013, p. 208, H.J. Snijders in randnummer 3 van zijn noot onder HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2656, NJ 1999/672 (Zevenbergen/Interpolis) en HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BC0165, NJ 2008/7 en BJ 2008/11 m.nt. W. Dijkers onder BJ 2008/12, rov. 4. Zie Van Mierlo/Bart 2002, p. 175: “Criterium is of voor partijen en derden direct duidelijk is, dat van een vergissing sprake is.” en Van Mierlo/Bart 2002, p. 177-178: “Ingevolge het vierde lid van artikel 31 (1.3.12) staat tegen de verbetering of de weigering daarvan geen voorziening open. Een hoger beroep is echter, ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad ter zake van doorbreking van een rechtsmiddelenverbod, evenwel ontvankelijk indien appellant stelt dat buiten het toepassingsgebied van de betrokken bepaling, in dit geval artikel 31 (1.3.12), is getreden. Daarvan is sprake indien de rechter ten onrechte iets als een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare fout in de zin van dit artikel aanmerkt.” Th.B. ten Kate en E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken, Deventer: Kluwer 2013, p. 164. Th.B. ten Kate en E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken, Deventer: Kluwer 2013, p. 168. Van Mierlo/Bart 2002, p. 178. Van Mierlo/Bart 2002, p. 178. In HR 13 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4601, NJ 2004/459 m.nt. J.B.M. Vranken en JBPR 2005/6 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk heeft Uw Raad een eigen arrest (HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7840, NJ 2004/81 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2004/30 m.nt. N.E.D. Faber en TvI 2004/27 m.nt. A.J. Tekstra ([…])) verbeterd, omdat het oorspronkelijke arrest een tekst vermeldde die afweek van de tekst zoals die in raadkamer was vastgesteld. Met een dergelijke verbetering is Uw Raad in wezen buiten het toepassingsgebied getreden van art. 31 Rv dat verbetering van een uitspraak toelaat als daarin een kennelijke, ook voor partijen en derden kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare fout voorkomt, nu in dit geval geen sprake was van een zodanige fout. In het spoor van Korthals Altes en Groen kan worden betoogd dat een zodanige verbetering toch gerechtvaardigd is vanwege de taak van de Hoge Raad als cassatierechter, tegen wiens uitspraken geen voorziening openstaat. Deze lijn is echter niet geschikt voor toepassing bij beslissingen van lagere instanties, omdat een verbetering van niet als zodanig kenbare vergissingen een reeds ingesteld appel of beroep in cassatie zou kunnen doorkruisen. Zie Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 326. Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 110. Zie ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2005:AR6202) voor HR 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6202, JOL 2005/129: “2.19 Welke fout er is gemaakt en daarmee samenhangend of deze fout ook ‘kennelijk’ is in de zin van ‘niet voor redelijke twijfel vatbaar’, dient in dit geval uit een bijkomende omstandigheid te worden afgeleid. Deze bijkomende omstandigheid betreft de opbouw van het arrest. Een vonnis of arrest is - uitzonderingen daargelaten - zo ingericht dat de rechtsoverwegingen, waarin het oordeel over de rechtsbetrekking in geschil wordt gegeven, de opmaat vormen voor het dictum. Het dictum dient dan ook uit de overwegingen te kunnen worden afgeleid. Het oordeel van het hof dat het dictum van een uitspraak moet voortvloeien uit de daaraan voorafgaande overwegingen en niet vice versa, en dat de fout dus is gemaakt in het dictum, geeft dan ook, anders dan het middel betoogt, blijk van een juiste rechtsopvatting. (…)” Th.B. ten Kate en E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken, Deventer: Kluwer 2013, p. 173 e.v. Van Mierlo/Bart 2002, p. 175. Th.B. ten Kate en E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken, Deventer: Kluwer 2013, p. 177. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 31 Rv, aant. 2 (T.F.E. Tjong Tjin Tai) en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2007:AZ7906) voor HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7906, RvdW 2007/471 (Agrifirm U.A./X.), randnummer 2.7.

8 mei 2018 tegen het herstelarrest van 10 april 2018 tijdig – want binnen een cassatietermijn van acht weken (art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv) – is ingesteld door VGZ . 2.5 Ik begrijp het middel van VGZ zo dat zij aan elk van haar vier onderdelen ten grondslag legt dat het rechtsmiddelenverbod moet worden doorbroken, omdat het hof buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden. 2.6 Genoemde doorbrekingsgrond is aan de orde wanneer de rechter ten onrechte een kennelijke, ook voor partijen en derden kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare fout in de zin van art. 31 Rv aanneemt. Dat doet vervolgens de vraag rijzen wanneer sprake is van zo’n kennelijke, ook voor partijen en derden kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare fout in de zin van deze bepaling. 2.7 Op grond van art. 31 lid 1 Rv verbetert de rechter te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke reken- of schrijffout of een andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Bepalend is daarbij of voor partijen en derden direct, dus op het eerste gezicht, duidelijk is dat van een vergissing sprake is. Dat de fout zich leent voor eenvoudig herstel houdt in dat geen discussie mogelijk is over hetgeen waarop in de uitspraak wordt gedoeld. Hier komen de hiervoor genoemde “derden” in beeld: wanneer partijen het niet eens zijn over de verzochte verbetering, kan de rechter uitsluitend tot verbetering overgaan als redelijkerwijs uit de tekst van de uitspraak (het dictum en de motivering), tegen de achtergrond van de stellingen van partijen, de conclusie kan worden getrokken – in die zin dat het voor derden ook duidelijk is – dat sprake is van een kennelijke fout én op welke wijze de kennelijke fout in de uitspraak moet worden verbeterd. De regeling is, kortom, bedoeld voor zeer duidelijke verschrijvingen of (reken)fouten waarbij buiten twijfel is wat de rechter tot uitdrukking wilde brengen en daarmee ook wat de verbetering moet inhouden. Het gaat om gevallen waarin niet alleen evident is dat de rechter een steekje heeft laten vallen, maar ook welk steekje dat is. Wanneer niet kan worden gesproken van een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv, is (aansturen op) herstel op de voet van deze bepaling niet mogelijk en is het instellen van een “gewoon” rechtsmiddel de aangewezen weg. 2.8 Ik zit op hetzelfde spoor als VGZ en meen met haar dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een dergelijke kennelijke fout, zodat het herstelarrest niet in stand kan blijven. Ik licht dat hierna toe bij de bespreking van de onderdelen, waarbij ik, omdat onderdeel 4. voortbouwt op de onderdelen 1. en 2., onderdeel 4. als derde bespreek en onderdeel 3. als laatste. 2.9 In het eindarrest zit een tegenstrijdigheid tussen rov. 5.13 en het dictum. In rov. 5.13 wordt aangekondigd dat de door Ciran gevorderde dwangsom ambtshalve zal worden gematigd (de door Ciran gevorderde dwangsom betrof een dwangsom van € 50.000 per tijdseenheid met een maximum van € 1.000.000), terwijl in het dictum vervolgens een dwangsom wordt opgelegd van € 50.000 per tijdseenheid met een maximum van € 5.000.000. Dat valt niet met elkaar te rijmen. 2.10 Dat sprake is van een vergissing is daarmee duidelijk, maar volgens VGZ is over de fout en de wijze waarop de verbetering vorm zou moeten krijgen debat mogelijk. In het kader van onderdeel 1. betoogt VGZ dat er geen sprake is van een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv, omdat VGZ en Ciran uiteenlopende verzoeken tot verbetering hebben ingediend, waaruit blijkt dat partijen niet dezelfde vergissing hebben bedoeld. Dat voert VGZ naar de conclusie dat geen sprake is van een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv. Terwijl VGZ haar verbeterverzoek grondt op een fout in het dictum, betoogt Ciran juist dat de fout is te vinden in rov. 5.13. 2.11 Kern van de zaak is wat mij betreft dat niet duidelijk is waar de fout zit, anders gezegd: dat niet duidelijk is wat het hof heeft willen beslissen, zodat ook niet duidelijk is wat de verbetering zou moeten inhouden. De fout zit, afhankelijk van wat het hof wilde beslissen, ofwel in rov. 5.13 dan wel in het dictum. Nadere beschouwing van rov. 5.13 en het dictum biedt daarover geen uitsluitsel. In rov. 5.13 heeft het hof zonder enige verschrijving overwogen dat het de gevorderde dwangsom ambtshalve zal matigen omdat de in het dictum vastgestelde dwangsommen een voldoende prikkel lijken te zijn tot nakomen, terwijl het hof in het dictum vervolgens de hoogte van het dwangsombedrag per tijdseenheid niet verlaagt maar het maximumbedrag verhoogt, waarbij de bedragen zonder enige verschrijving in zowel getal als woord zijn uitgedrukt. Er is in de onderhavige zaak daadwerkelijk debat gevoerd over de vraag waar het is misgegaan en in het verlengde daarvan over de wijze waarop de verbetering vorm zou moeten krijgen: VGZ en Ciran hebben uiteenlopende verbeterverzoeken ingediend die het hof allebei heeft afgewezen, waarna het is overgegaan tot een verbetering die door geen van beide partijen was geopperd. 2.12 Het hof heeft in zijn herstelarrest eerst overwogen dat een “mogelijke verklaring is [voor het uiteenlopen van rov. 5.13 en het dictum, A-G], dat het hof aanvankelijk heeft overwogen om een lagere dwangsom op te leggen dan gevorderd, maar op dit voornemen is teruggekomen zonder rechtsoverweging 5.13 hieraan aan te passen” en vervolgens: “Indien dit al is gebeurd, is dat echter niet kenbaar.” [onderstrepingen toegevoegd, A-G]. Dat komt hierop neer, dat het hof het eindarrest verbetert, omdat het uitgaat van een tekst in rov. 5.13 die mogelijk afwijkt van de tekst zoals het hof die voor ogen heeft gehad na (uiteindelijke) interne beraadslaging. Zo bekeken is de fout echter niet “kennelijk” nu de interne beraadslaging van het hof niet voor partijen en derden kenbaar is. In de onderhavige zaak waren er dus, zo blijkt uit de uiteenlopende herstelverzoeken van partijen én uit de daarvan weer afwijkende beslissing van het hof in zijn herstelarrest, drie verschillende smaken voor verbetering van het eindarrest, zij het dat de smaak van het hof voor partijen en derden niet kenbaar was. Nu over de wijze waarop de verbetering vorm zou moeten krijgen debat mogelijk is, is van een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv geen sprake. Onderdeel 1. slaagt derhalve. 2.13 Onderdeel 2. borduurt voort op onderdeel 1. In dit onderdeel stelt VGZ dat “ambtshalve matigen” in rov. 5.13 zowel zou kunnen slaan op de hoogte van het dwangsombedrag per tijdseenheid als op het maximum aan te verbeuren dwangsommen. Het is volgens VGZ bepaald niet evident dat “ambtshalve matigen” alleen zou kunnen slaan op het bedrag per tijdseenheid en dat het hof zich daarom kennelijk vergiste. 2.14 Ook dit onderdeel treft doel. In rov. 5.13 van het eindarrest valt te lezen: “Het hof zal de gevorderde dwangsom ambtshalve matigen omdat de hierna bepaalde dwangsommen een voldoende prikkel tot nakomen lijken te zijn”. Het hof overweegt in zijn herstelarrest dat in deze rov. 5.13 de vergissing te vinden is en dat deze vergissing zich voor eenvoudig herstel leent. De vergissing zou zitten in de woorden “ambtshalve matigen” die volgens het hof in zijn herstelarrest eenvoudig kunnen worden vervangen door het woord “vaststellen”. Voorts valt uit het herstelarrest af te leiden dat het hof met de te matigen “gevorderde dwangsom” in het eindarrest (volgens het hof zelf) enkel het oog zou hebben gehad op de hoogte van de dwangsom per tijdseenheid en niet op het maximum aan te verbeuren dwangsommen. Dat is echter niet evident. De dwangsomoplegging die Ciran heeft gevorderd bestond immers niet alleen uit een (door Ciran aangegeven) bedrag per tijdseenheid, maar ook uit een (opnieuw door Ciran aangegeven) maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen. Het spreekt niet voor zich dat het hof met de door Ciran “gevorderde dwangsom” in rov.

5.13 van het eindarrest enkel de door Ciran gevorderde hoogte van de dwangsom per tijdseenheid bedoelde en niet (ook?) het door Ciran gevorderde maximum. Bovendien is niet duidelijk hoe de zinsnede “omdat de hierna bepaalde dwangsommen een voldoende prikkel tot nakomen lijken te zijn” [onderstreping toegevoegd, A-G] uit rov. 5.13 van het eindarrest past in de visie van het hof in het herstelarrest. Die zinsnede duidt immers eerder op het toe te wijzen maximumbedrag aan dwangsommen dan op de vaststelling van de hoogte van het dwangsombedrag per tijdseenheid gezien de door het hof gehanteerde meervoudsvorm van het woord dwangsom. Wat daarvan ook zij, duidelijk is dat discussie mogelijk is over het antwoord op de vraag waarop met “ambtshalve matigen” in de uitspraak wordt gedoeld. Dat duidt er opnieuw op dat geen sprake is van een fout die zich leent voor eenvoudig herstel. Ook onderdeel 2. is derhalve gegrond. 2.15 Nadat het hof in zijn herstelarrest heeft overwogen dat een mogelijke verklaring voor de tegenstrijdigheid in zijn eindarrest is dat het hof aanvankelijk heeft bedacht om een lagere dwangsom op te leggen dan gevorderd, maar op dit voornemen is teruggekomen, en dat een dergelijke omschakeling niet kenbaar is, tracht het hof deze ‘niet-kenbaarheid’ te neutraliseren door te overwegen: “Hoe dan ook, het dictum is – alleen al naar zijn aard – bepalend, te meer doordat daarin de dwangsom niet alleen in getal, maar ook in woord is uitgedrukt: het bedrag € 50.000 is daarin uitgeschreven.” Daarmee is de redenering van het hof in feite aldus: er is een tegenstrijdigheid tussen rov. 5.13 en het dictum en nu het dictum (naar zijn aard) bepalend is, móét de vergissing wel in rov. 5.13 zijn gemaakt. 2.16 Onderdeel 4. bestrijdt het oordeel van het hof dat het dictum bepalend is mijns inziens terecht. Het dictum is niet (naar zijn aard) bepalend. Het dictum van een onduidelijke uitspraak moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot het dictum hebben geleid. Art. 31 Rv kan in het bijzonder een wezenlijke rol vervullen bij vergissingen die in het dictum zijn neergelegd. Ook de parlementaire geschiedenis van art. 31 Rv sluit slecht aan bij de gedachtegang van het hof. Daarin wordt juist als voorbeeld genoemd dat het dictum niet aansluit op de overwegingen in een vonnis en de fout juist is te vinden in het dictum. Als sprake is van een verschil van dien aard in de redengeving en het dictum, dat niet duidelijk is of de vergissing in de motivering dan wel in het dictum is begaan, zoals in casu het geval is, leent de uitspraak zich niet voor eenvoudig herstel. Het is dus niet zo dat het dictum naar zijn aard bepalend is en bij tegenstrijdigheid met (een) rechtsoverweging(en) automatisch zwaarder weegt. Ook onderdeel 4. treft dus doel. Overigens komt mij de overweging van het hof “te meer doordat daarin de dwangsom niet alleen in getal, maar ook in woord is uitgedrukt: het bedrag € 50.000 is daarin uitgeschreven” ook niet juist voor nu het foutloos uitschrijven van een getal in het dictum nog niet uitsluit dat in het dictum een vergissing wordt gemaakt. 2.17 Dan rest nu nog de bespreking van onderdeel 3. 2.18 In het kader van onderdeel 3. stelt VGZ dat het oordeel van het hof er met het herstelarrest niet helderder op is geworden, dat het voor de verhoging van het maximum geen enkel aanknopingspunt biedt en dat het hof meer heeft gedaan dan het herstellen van een kennelijke fout; het heeft, aldus VGZ , een mislukte poging gedaan zijn beslissing van een innerlijke tegenstrijdigheid te ontdoen. Daarvoor is art. 31 Rv niet geschreven. 2.19 Art. 31 Rv dient inderdaad niet ter aanvulling van de motivering van de oorspronkelijke uitspraak. VGZ heeft echter niet toegelicht op welke (mislukte) wijze het hof de motivering van het eindarrest in het herstelarrest heeft aangevuld c.q. op welke (mislukte) wijze het hof zich heeft ontdaan van een innerlijke tegenstrijdigheid. Wat mij betreft faalt onderdeel 3., omdat de klacht daarmee in feite neerkomt op een motiveringsklacht die zou moeten afstuiten op het rechtsmiddelenverbod. 2.20 Ik merk ten slotte nog het volgende op. Het hof heeft de verbeterverzoeken van partijen afgewezen en vervolgens zelf (ambtshalve) het eindarrest, op een andere wijze dan door (één der) partijen was geopperd, verbeterd. Uit het herstelarrest blijkt niet dat het hof voorafgaand aan het wijzen van het herstelarrest partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over de door het hof voorgenomen verbetering c.q. de verbetering die het hof voor ogen stond (art. 31 lid 1 Rv). Over de derde doorbrekingsgrond (hiervoor randnummer 2.3, onder iii), schending van een essentieel vormverzuim (schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor), is echter niet geklaagd in cassatie. 2.21 Ik kom tot de volgende slotsom. Het cassatieberoep is gegrond. Er is grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 31 lid 4 Rv. Het hof is buiten het toepassingsgebied getreden van art. 31 Rv, dat verbetering van een uitspraak toelaat als daarin een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare fout voorkomt. Van een dergelijke fout was hier geen sprake, zo betoogt VGZ in cassatie terecht. Het bestreden herstelarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 10 april 2018 kan daarom niet in stand blijven, hetgeen consequenties heeft voor de beoordeling van de met de onderhavige zaak samenhangende zaak.