ECLI:NL:PHR:2019:146

Zaaknr: 18/02777 mr. M.L.C.C. Lückers Zitting: 15 februari 2019 Conclusie inzake: [de vrouw] (hierna: de vrouw), verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [de man] (hierna: de man), verweerder in cassatie, advocaat: mr. C.G.A. van Stratum. In deze zaak betreffende de verdeling van de op 2 december 2015 ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen is aan de orde de vraag of de vrouw voor de helft draagplichtig is voor in de huwelijksgemeenschap vallende belastingschulden van de man. In cassatie wordt geklaagd dat het hof bij de beantwoording van deze vraag ten onrechte niet de (ruimere) maatstaf van het met ingang van 1 januari 2018 in werking getreden art. 1:100 lid 2 BW heeft toegepast, doch de voordien geldende, in de rechtspraak ontwikkelde (stringentere) maatstaf.

1.1 Partijen zijn op 4 maart 2002 gehuwd in gemeenschap van goederen. 1.2 De vrouw heeft zich op 2 december 2015 gewend tot de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, met het verzoek om tussen partijen de echtscheiding uit te spreken. Voor zover van belang heeft zij verder verzocht om de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen vast te stellen zoals door haar is voorgesteld in punt 16 van het verzoekschrift. 1.3 De man heeft verweer gevoerd en heeft van zijn kant zelfstandige verzoeken gedaan. Voor zover van belang heeft hij onder meer verzocht om de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen vast te stellen zoals door hem is voorgesteld in punt 6 van het verweerschrift. 1.4 Bij beschikking van 4 mei 2016 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De rechtbank heeft verder beslissingen gegeven op de meeste nevenverzoeken van partijen. De rechtbank heeft de behandeling van de verzoeken met betrekking tot onder meer de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aangehouden. 1.5 De echtscheidingsbeschikking is vervolgens op 29 september 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 1.6 Voor zover van belang heeft de man nadien in het kader van de verdeling de rechtbank verzocht om de bepalen dat aan ieder van partijen wordt toegedeeld de helft van eventueel door partijen nog te betalen belastingschulden over voorgaande jaren. 1.7 Op 28 februari 2017 heeft de rechtbank een eindbeschikking gegeven. De rechtbank stelde in rov. 3.3 voorop dat de gemeenschap van goederen van partijen per 2 december 2015 van rechtswege is ontbonden door indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding (art. 1:99 lid 1 sub b BW) en dat die datum geldt als peildatum voor de omvang en samenstelling van de huwelijksgoederengemeenschap. De rechtbank nam vervolgens in rov. 3.4 tot uitgangspunt dat bij de bepaling van de waarde van de goederen als peildatum in beginsel het tijdstip van de verdeling geldt, maar dat uit hetgeen partijen zijn overeengekomen en uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat hiervan moet worden afgeweken. In rov. 3.5 heeft de rechtbank een overzicht gegeven van de activa en passiva van de (ontbonden) huwelijksgoederengemeenschap. Voor zover van belang heeft zij overwogen dat tot de activa onder meer behoren (i) het aandeel van de man in de vennootschap onder firma [A] en (ii) de aandelen van de man in [B] B.V. De rechtbank heeft overwogen dat tot de passiva onder meer behoren de eventuele belastingaanslagen/naheffingen op naam van de man of de vrouw. 1.8 Voor zover van belang heeft de rechtbank in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap bepaald dat aan de man de waarde van de aandelen van [B] B.V. en het aandeel van de man in [A] v.o.f. wordt toegedeeld (dictum 4.1.9). De rechtbank heeft voorts bepaald dat de man in de onderlinge verhouding geheel draagplichtig is voor de schulden van de man aan de belastingdienst die zien op de periode voor 2 december 2015 en van (zijn aandeel in) de schulden van [A] v.o.f. (dictum 4.1.10). De rechtbank overwoog daaromtrent als volgt: “Ondernemingen (bv’s en v.o.f.) en schulden 3.21. De man is enig aandeelhouder van [B] B.V. (hierna: de Holding) welke vennootschap op haar beurt weer enig aandeelhouder is van [C] B.V. Volgens de man zijn de activiteiten van deze B.V.’s gestaakt. De man exploiteert samen met zijn broer een vennootschap onder firma, genaamd v.o.f. [A] (hierna: de v.o.f.). Volgens de man heeft de v.o.f. een schuld van € 28.343,95 aan de bank en is er daarnaast een schuld vanwege een flexibel krediet van € 20.029,00. Daarnaast is er een (privé) schuld aan de belastingdienst van € 22.264,00 vanwege nog te betalen inkomstenbelasting en zal de belastingdienst over de jaren 2009 tot en met 2015 nog een aanslag opleggen. 3.22. Ter zitting is aan de orde gekomen dat partijen vanaf de vorige zitting, bijna een jaar geleden, de tijd hebben gehad om te komen tot een waardering van de aandelen in de Holding en het aandeel van de man in de v.o.f. of in ieder geval om stukken ten aanzien van de vennootschappen uit te wisselen en te overleggen om tot standpunten ten aanzien van de waardes te kunnen komen. Dat hebben partijen nagelaten. De man heeft geen stukken overgelegd ten aanzien van de ondernemingen met uitzondering van de (summiere) gedeponeerde cijfers bij de Kamer van Koophandel van 2013 tot en met 2015 ten aanzien [van] de Holding en over 2011 en 2012 ten aanzien van de werkmaatschappij. Van de v.o.f. zijn geen jaarstukken overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank had het wel op de weg van de man gelegen om hier inzage in te verschaffen. (…) De rechtbank zal het verzoek van de man om te bepalen dat de vrouw de helft van de lasten van de vennootschap onder firma dient te dragen en de helft van de (privé) schuld aan de belastingdienst dan ook bij gebrek aan nadere onderbouwing afwijzen. Ten eerste valt niet in te zien waarom de vrouw draagplichtig zou zijn voor de helft van de schulden van de v.o.f. De vrouw heeft recht op de helft van de waarde van het aandeel van de man in de v.o.f. Indien het aandeel van de man negatief is, zou zij hiervoor in beginsel mede draagplichtig kunnen zijn. Bij de vaststelling van de waarde dienen niet alleen de schulden betrokken te worden maar ook de positieve vermogensbestanddelen van de v.o.f. en eventueel aanwezige goodwill. Om dat vast te kunnen stellen is op zijn minst inzage vereist in de jaarstukken van de v.o.f. Deze ontbreken echter, zoals hiervoor al overwogen. Ten aanzien van de (privé) schulden van de man aan de belastingdienst vanwege achterstallige inkomstenbelasting is de rechtbank met de vrouw van oordeel dat de man ook hierover een nadere toelichting had dienen te verschaffen. Onduidelijk is hoe deze schulden zijn ontstaan en in hoeverre er in de v.o.f. nog gelden aanwezig zijn om deze schulden alsnog te voldoen. 3.23. De vrouw heeft gesteld dat de totale waarde van het aandeel van de man in de v.o.f., waaronder begrepen het aandeel van de man in de schulden van de v.o.f., de aandelen in [B] B.V. en de schulden van de man aan de belastingdienst en de schulden van de v.o.f. over de periode voor de peildatum, per saldo op nihil kan worden gesteld. Zij heeft verzocht deze vermogensbestanddelen aan de man toe te delen c.q. te bepalen dat de man draagplichtig is voor deze schulden zonder nadere verrekening. Bij gebrek aan financiële gegeven over de v.o.f. (…) heeft de man de stelling van de vrouw dat de waarde van voornoemde vermogensbestanddelen per saldo nihil is onvoldoende onderbouwd betwist. De rechtbank zal deze vermogensbestanddelen dan ook conform het verzoek van de vrouw aan de man toedelen c.q. bepalen dat de man draagplichtig is voor die schulden. 3.24. Voor zover de man beoogd heeft te verzoeken om te bepalen dat schulden van de besloten vennootschappen voor de helft door de vrouw dienen te worden gedragen, overweegt de rechtbank dat dat verzoek wordt afgewezen. Voor zover deze schulden bestaan zijn deze weliswaar bepalend voor de waarde van de aandelen in [B] B.V., maar komen deze niet separaat voor verdeling in aanmerking omdat het schulden van de betreffende vennootschappen zijn.” 1.9 Tegen de beschikking van 28 februari 2017 heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Voor zover in cassatie van belang keerden de grieven 2 en 3 zich tegen de hiervoor in 1.8 weergegeven beslissingen. Het hof heeft daaromtrent in zijn beschikking van 27 maart 2018 als volgt overwogen: “5.4 Op de zitting is duidelijk geworden dat de eenmanszaak van de man genaamd [A] niet meer bestaat. (…) Na de eenmanszaak heeft de man zijn onderneming gedreven in de vorm van een besloten vennootschap met de naam [C] BV (verder: de werkmaatschappij) waarvan de aandelen gehouden werden door de holding. Zowel de holding als de werkmaatschappij hebben hun activiteiten per eind 2014 gestaakt en zijn per 1 januari 2017 ontbonden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G In deze zaak is in cassatie uitsluitend nog één enkel geschilpunt aan de orde. Gelet daarop wordt hieronder volstaan met een weergave van het procesverloop voor zover dat in cassatie van belang is. Op grond van het bepaalde in art. 1:99 lid 1 sub b BW wordt de gemeenschap van goederen van rechtswege ontbonden op het moment van het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding. Nu het inleidend verzoekschrift is ingediend op 2 december 2015 geldt die datum als peildatum voor de omvang en samenstelling van de huwelijksgoederengemeenschap. Brief van 4 november 2016, inhoudende een reactie op de brief van de vrouw van 27 oktober 2016, alsmede een verweer tegen de wijziging en vermeerdering van het verzoek, blz. 3. Zie voor een overzicht Groene Serie Personen- en familierecht (B.E. Reinhartz), art. 1:100 BW, aant. o.7. Ik vermeld uit dat overzicht HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7362, m.nt. W.M. Kleijn en HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407 m.nt. S.F.M. Wortmann. Wet van 24 april 2017, Stb. 2017, 177, in werking getreden op 1 januari 2018, tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken. TK, vergaderjaar 2014-2015, 33 987, nr. 11 (Nota van Wijziging), blz. 5. Zie expliciet Wortmann/Van Duijvendijk Brand, Compendium Personen- en familierecht, 2018, blz. 128, en, wat meer impliciet: A.J.M. Nuytinck, De nieuwe draagplichtregel van art. 1:100 lid 2 BW is te eng, WPNR 2018/7184, blz. 210, l.k. bovenaan. A.J.M. Nuytinck, De nieuwe draagplichtregel van art. 1:100 lid 2 BW is te eng, WPNR 2018/7184, blz. 209 en 210. Groene Serie Personen- en familierecht (B.E. Reinhartz), art. 1:100 BW, aant. 6. Zie voetnoot 4. Wortmann/Van Duijvendijk Brand, Compendium Personen- en familierecht, 2018, blz. 129. Zie voorts Breedveld-De Voogd, T&C Personen- en Familierecht 2018, art. 100, aant. 10 en Groene Serie Personen- en familierecht (B.E. Reinhartz), art. 1:100 BW, aant. A9. Reinhartz schrijft dat het erop lijkt “dat de wijziging van lid 2 (…) direct toepasselijk is voor alle gemeenschappen per 1 januari 2018.” Het onderdeel verwijst naar de stellingen “zoals weergegeven in rov. 5.7” en de stellingen weergegeven in punt 1.21 van het verzoekschrift tot cassatie. Door de man in hoger beroep overgelegd als prod. 15. Uit de formulering van de tussen aanhalingstekens geplaatste tekst zou kunnen worden afgeleid dat het onderdeel ervan uitgaat dat de vrouw haar stellingen heeft ingenomen in het kader van de lichtere maatstaf van art. 1:100 lid 2 (nieuw) BW. Zoals gezegd heeft het hof deze maatstaf - terecht - niet gehanteerd. In punt 30 van het verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw een groot aantal afzonderlijke redenen opgesomd waarom zij van mening is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van haar niet kan worden verwacht dat zij bijdraagt in de schulden van de ondernemingen van de man en de belastingen van de man in privé.

In de door de man bij de Kamer van Koophandel ingediende stukken staat dat beide vennootschappen op het moment van ontbinding geen baten meer hadden. Met ingang van 1 januari 2015 heeft de man samen met [betrokkene 1] de VOF. In deze VOF wordt eenzelfde soort onderneming uitgeoefend als indertijd in de eenmanszaak en de werkmaatschappij. 5.5 De man stelt en onderbouwt niet waarom hij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank om zijn aandelen in de holding en zijn aandeel in de VOF aan [de] hem toe te delen. Hij stelt ook niet wat er dan wel met deze vermogensbestanddelen moet gebeuren. Het hof neemt aan, naar aanleiding van wat in het dossier staat en op de zitting is besproken, dat het de man te doen is om de aansprakelijkheid voor de schulden die samenhangen met of voortvloeien uit deze ondernemingen en niet om de ondernemingen zelf. De aldus geformuleerde bezwaren van de man kunnen naar het oordeel van het hof niet leiden tot een andere beslissing op dit punt. Voor de aandelen in de holding geldt dat de man en niet de vrouw daarvan bestuurder is geweest en dat de man en niet de vrouw verantwoordelijk was voor de dagelijkse gang van zaken. Toedeling aan de man van de aandelen (voor zover nog mogelijk) ligt dan ook in de rede. Voor wat betreft de VOF geldt volgens vaste rechtspraak dat het aandeel van de man in de VOF niet in de gemeenschap valt, omdat de aard van de vennootschap zich daartegen verzet (zie bijvoorbeeld HR 15 december 1961, NJ 1962, 48). Dit aandeel is en blijft dus van de man. 5.6 Vorenstaande betekent niet dat de man in de onderlinge verhouding tussen partijen voor het geheel draagplichtig is voor schulden die samenhangen met de onderneming van de man en die zijn ontstaan vóór de peildatum. Dat geldt naar het oordeel van het hof wel voor de verplichtingen uit de twee leningovereenkomsten met de ABN-AMRO bank, te weten voor een flexibel krediet en een rekening-courant krediet. Alhoewel deze overeenkomsten ten behoeve van de eenmanszaak zijn aangegaan, heeft nadien ook de werkmaatschappij van deze kredietfaciliteiten gebruik gemaakt en worden beide kredieten inmiddels op de jaarrekening van de VOF vermeld (…). De man geeft aan dat de waarde van de VOF, inclusief de beide kredieten die op de passivazijde van de balans van de VOF voorkomen, nihil is, en dus niet negatief. Gelet op vorenstaande oordeelt het hof dat tot de ontbonden gemeenschap van goederen niet de (waarde van de) verplichtingen uit de twee leningovereenkomsten met de ABN-AMRO bank behoren en in de onderlinge verhouding tussen partijen de man dus geheel draagplichtig is voor deze schulden. De tegen die beslissing gerichte grief faalt. 5.7 Vaststaat dat de belastingschulden, voor zover die betrekking hebben op de periode vóór de peildatum, 2 december 2015, tot de huwelijksgoederengemeenschap behoren. Uit de destijds geldende artikelen 1:100 en 1:103 BW vloeit voort (hetgeen in het sinds 1 januari 2018 geldende artikel 1:100 BW duidelijker in de wet is vastgelegd) dat echtgenoten voor deze schulden in hun onderlinge verhouding beiden voor de helft draagplichtig zijn. Een afwijking van deze regel is niet geheel uitgesloten, maar kan - onder het recht van vóór 2018 en anders dan onder het huidige recht - evenwel niet dan in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen ((…) Hoge Raad 30 maart 2012 ECLI:NL:HR:2012:BV1749). Aangezien de gemeenschap hier reeds vóór 2018 is ontbonden, geldt de uitzondering slechts in zeer uitzonderlijke gevallen. Dat de vrouw zich niet bemoeide met de onderneming(en) van de man, nooit zelf belastingaangifte deed en niet beter wist dan dat de man een goed lopend administratiekantoor had en niets van contante inkomsten heeft gezien, is niet een dusdanig zeer uitzonderlijke situatie. In zoverre slaagt grief 3. 5.8 Anders ligt dit naar het oordeel van het hof ten aanzien van de aan de man opgelegde en nog op te leggen boetes en andere strafmaatregelen. Bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid in dit verband eisen moet, ingevolge artikel 3:12 BW, rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in ons land levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. Voor het hof weegt zwaar dat de man zich beroepsmatig bezig houdt met administratiewerkzaamheden en het geven van belastingadviezen. Uit het door de man overgelegde boekenonderzoek door de belastingdienst (…) komt naar voren dat de wijze van administreren in de ondernemingen van de man ernstige tekortkomingen vertoont. Zo zijn contante ontvangsten van particuliere klanten in heel veel gevallen niet in de kas verantwoord en wordt in het boekenonderzoek ge-sproken over een ernstig vergrijp ten aanzien van het bewust niet in de jaarrekening zichtbaar maken van een gesteld verlies op debiteuren. Hoewel de man de aantijgingen ontkent en daartegen bezwaar en beroep heeft aangetekend (…), heeft hij desgevraagd bevestigd ‘er niet zonder kleerscheuren vanaf te zullen komen’. Uit de stukken komt het beeld naar voren van een belastingadviseur die doelbewust de eigen regels van zijn vakgebied heeft overtreden en opzettelijk de Belastingdienst geprobeerd heeft te benadelen. Dat zijn fiscaal en strafrechtelijk laakbare gedragingen van de man. Door deze gedragingen heeft de man de vrouw, met wie hij in gemeenschap van goederen gehuwd was, met opzet benadeeld. Onder die omstandigheden is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de vrouw zou moeten meebetalen aan boetes en andere strafmaatregelen die ter zake aan de man zijn of nog worden opgelegd, nu die het gevolg zijn van de ernstige schending van de man van de kernwaarden van zijn beroep. Die specifieke omstandigheden van het geval kwalificeert het hof wel als zeer uitzonderlijk als bedoeld in het bovengenoemde arrest.” 1.10 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank van 28 februari 2017 vernietigd ten aanzien van het daar in onderdeel 4.1.10 overwogene en, in zoverre opnieuw beschikkende, bepaald dat partijen ieder voor de helft draagplichtig zijn voor de schulden aan de belastingdienst wegens nog niet betaalde inkomstenbelasting voor zover die betrekking hebben op de periode tot 2 december 2015, met uitzondering van de aan de man opgelegde en nog op te leggen boetes en andere strafmaatregelen. Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen. 1.11 Bij verzoekschrift, ingekomen op 27 juni 2018, heeft de vrouw - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof van 27 maart 2018. De man heeft een verweerschrift ingediend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel bevat onder 1 een weergave van de feiten en het procesverloop. Vervolgens worden onder 2 verschillende klachten geformuleerd die hierna zullen worden aangeduid als onderdelen. 2.2 Onderdeel 2.0 neemt tot uitgangspunt dat het hof met juistheid in de eerste volzin van rov. 5.7, hiervoor weergegeven in 1.9, heeft overwogen dat de belastingschulden, voor zover die betrekking hebben op de periode vóór 2 december 2015 (de peildatum), tot de huwelijksgoederengemeenschap behoren. Het onderdeel klaagt vervolgens dat het gegeven oordeel vanaf de tweede volzin van rov. 5.7. blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het onderdeel wordt uitgewerkt in de opvolgende onderdelen. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat, nu art. 1:100 lid 2 BW onmiddellijke werking heeft en de verdeling nog niet heeft plaatsgevonden, op die verdeling het recht moet worden toegepast zoals dat geldt met ingang van 1 januari 2018. Door uitdrukkelijk uit te gaan van de toepasselijkheid van art. 1:100 (oud) BW en de op grond van dat artikel ontwikkelde jurisprudentie dat slechts sprake kan zijn van afwijking van de hoofdregel in zeer uitzonderlijke gevallen, is het hof volgens onderdeel 2.7 uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 2.3 Art. 1:100 BW luidde van 1 januari 1992 tot 1 januari 2018 als volgt: “1.

De echtgenoten hebben een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap, tenzij anders is bepaald bij huwelijkse voorwaarden of bij een overeenkomst die tussen de echtgenoten bij schrift is gesloten met het oog op de aanstaande ontbinding der gemeenschap anders dan door de dood of ten gevolge van opheffing bij huwelijkse voorwaarden. 2. Zij die bij ontbinding van de gemeenschap schuldeiser zijn, behouden het hun toekomende recht van verhaal op de goederen der gemeenschap, zolang deze niet zijn verdeeld.” 2.4 In HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593 m.nt. E.A.A. Luijten heeft Uw Raad overwogen dat een afwijking van art. 1:100 lid 1 BW op grond van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW) niet geheel is uitgesloten, doch niet dan “in zeer uitzonderlijke omstandigheden”. In de zaak die tot dit arrest heeft geleid stond vast (i) dat de man in kwestie de door hem verzorgde, veel oudere en hulpbehoevende vrouw had gehuwd om zich van haar vermogen meester te maken, (ii) dat hij reeds ten tijde van of kort na de huwelijkssluiting het plan had om de vrouw te doden en (iii) dat hij aan dit plan ook uitvoering had gegeven. Onder die omstandigheden kon het hof, zo overwoog Uw Raad, tot het oordeel komen dat onverkorte toepassing van de krachtens art. 1:100 lid 1 BW tussen deelgenoten in een ontbonden huwelijksgemeenschap geldende regel van verdeling bij helfte, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze maatstaf is in latere uitspraken herhaald. 2.5 Met ingang van 1 januari 2018, de datum waarop de vierde tranche tot herziening van het huwelijksvermogensrecht is ingevoerd, luidt het tweede lid van art. 1:100 BW als volgt (lid 1 is niet gewijzigd en het oude lid 2 is vernummerd tot lid 3): “Voor zover bij de ontbinding van de gemeenschap de goederen van de gemeenschap niet toereikend zijn om de schulden van de gemeenschap te voldoen, worden deze gedragen door beide echtgenoten ieder voor een gelijk deel, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van de schulden, een andere draagplicht voortvloeit.” 2.6 In de wetsgeschiedenis is deze wijziging als volgt toegelicht: “Onderdeel C (artikel 96) Deze wijziging houdt in dat het voorgestelde zevende lid van artikel 96 in aangepaste vorm wordt overgeheveld naar artikel 100, aangezien deze bepaling handelt over ontbinding van de huwelijksgemeenschap. De aanpassing houdt het volgende in. Vanwege de kritiek op de werking van het voorgestelde zevende lid van artikel 96, is alsnog gekozen om als hoofdregel te handhaven dat echtgenoten voor gelijke delen draagplichtig zijn voor de gemeenschapsschulden. Echter, daaraan is wel weer toegevoegd dat van deze gelijke draagplicht dient te worden afgeweken indien de aard van de schuld dit rechtvaardigt. De echtgenoot die meent dat dient te worden afgeweken van een gelijke draagplicht, zal dan de feiten en omstandigheden dienen te stellen die met zich brengen dat van deze hoofdregel zal worden afgeweken. Hiermee menen de initiatiefnemers te bereiken dat met deze belangrijke uitzondering op de hoofdregel, te weten dat sprake is van een gelijke draagplicht ter zake van gemeenschapsschulden, ruimte ontstaat voor een afwijkende draagplicht voor zover de gemeenschap ontoereikend is om deze schulden te voldoen en indien daartoe redenen bestaan. Men denke daarbij aan het geval dat een echtgenoot veel schulden is aangegaan buiten medeweten van de andere echtgenoot of indien een echtgenoot schulden is aangegaan om onverantwoorde uitgaven te doen. Daarbij wordt aangemerkt dat door de voorgestelde aanpassing van de leden 3 en 4 van artikel 96 ook al een belangrijke bescherming van de niet ondernemende echtgenoot wordt bewerkstelligd, omdat verliezen ter zake van buiten de gemeenschap vallend ondernemingsvermogen voortaan niet meer ten laste van de gemeenschap komen. Onderdeel D (artikel 100) Voor zover het betreft het eerste onderdeel van deze wijziging, de overheveling en aanpassing van het zevende lid van artikel 96 naar artikel 100, wordt verwezen naar de toelichting in Onderdeel C hiervoor. (…)” 2.7 Met het opnemen van deze uitzondering voor schulden heeft de wetgever beoogd een ruimer criterium te formuleren dan de strenge onaanvaardbaarheidstoets van Uw Raad. De regeling heeft een beperkte werkingssfeer: zij ziet uitsluitend op de situatie bij ontbinding van de gemeenschap en kan alleen aan de orde komen indien de activa van de gemeenschap ontoereikend zijn om de schulden van de gemeenschap te voldoen (negatieve boedel). 2.8 Nuytinck betoogt dat de nieuwe draagplichtregel van art. 1:100 lid 2 BW te eng is geformuleerd. Hij is van mening dat deze regel (i) ook vóór ontbinding van de gemeenschap zou moeten gelden en (ii) daarnaast ook als er geen tekort is, dus als de gemeenschapspassiva de gemeenschapsactiva niet overtreffen. Zijn visie heeft, zoals hij stelt, alles te maken met de problematiek van de verknochtheid in de zin van art. 1:94 lid 5 BW: “Juist omdat de inhoud van de verknochtheidsregel sinds 2018 niet is gewijzigd (de regel is slechts intern verhuisd van het oude lid 3 naar het huidige lid 5 van laatstgenoemd artikel) en ook omdat de Hoge Raad zeer terughoudend is met het aannemen van een bijzondere wijze van verknochtheid, waardoor de meeste schulden geen privéschulden, maar gemeenschapsschulden zijn, terwijl niet valt te verwachten dat de Hoge Raad op korte termijn zal terugkomen op zijn constante jurisprudentie hierover, vind ik het van groot belang dat op grond van redelijkheid en billijkheid (dus niet: onaanvaardbaarheid) kan worden afgeweken van de draagplicht voor gelijke delen. De aard van de schulden is hierbij van groot belang. Men denke bijvoorbeeld aan gokschulden die een echtgenoot tijdens het bestaan van de huwelijksgemeenschap is aangegaan, en voorts aan schulden uit een bankkrediet dat een echtgenoot tijdens het bestaan van de huwelijksgemeenschap heeft verkregen en aan de andere echtgenoot heeft verzwegen. Bij dit type schulden lijkt het mij goed verdedigbaar dat de draagplicht zeer sterk afwijkt van de hoofdregel, in het uiterste geval zelfs een draagplicht van 100% voor de ene echtgenoot die de desbetreffende schuld heeft veroorzaakt, en dus een draagplicht van 0% voor de andere echtgenoot. (…)” 2.9 Reinhartz gaat in op de vraag hoe het huidige art. 1:100 lid 2 BW past in de lijn van de rechtspraak aangaande de draagplicht voor bepaalde schulden, ongeacht het saldo van de huwelijksgemeenschap. Na (een deel van) de hiervoor in 2.6 geciteerde wetgeschiedenis te hebben aangehaald schrijft zij vervolgens: “Het komt mij voor dat de uitgangspunten die de rechtspraak heeft ontwikkeld ten aanzien van de draagplicht van concrete schulden, ook een aanzet kan geven voor de invulling van de uitzondering zoals genoemd in lid 2. Betekent dit dat de afwijking van de gelijke draagplicht vanaf 1 januari 2018 alleen aan de orde kan komen bij een negatief saldo van de gemeenschap en niet ook - zoals tot 2018 gebruikelijk - ook ten aanzien van bepaalde gemeenschapsschulden? Ik ga er op grond van bovenstaande passage niet van uit, zodat de in aant. 3 genoemde rechtspraak ook voor de draagplicht van concrete schulden relevant blijft. Zie voor de uitspraken art. 1:100 (oud), aant. o.7.” 2.10 In de Wet van 24 april 2017 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken. (Stb. 2017, 177) is de volgende overgangsbepaling opgenomen: “ARTIKEL IV 1.

Op een gemeenschap van goederen, ontstaan vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft artikel 94 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing, zoals dat artikel luidde op de dag voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet. 2. Op een gemeenschap van goederen, ontstaan vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, is artikel 96, derde lid, niet van toepassing. 3. Artikel 61 van de Faillissementswet is slechts van toepassing op een faillissement dat is uitgesproken na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. Op een faillissement dat is uitgesproken vóór dat tijdstip, blijft het recht van toepassing zoals dat gold op de dag voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet.” 2.11 De wet voorziet niet in een bijzondere regel van overgangsrecht voor art. 1:100 lid 2 (nieuw) BW. In de literatuur wordt geconcludeerd dat de bepaling ingevolge de hoofdregel van overgangsrecht dan ook onmiddellijke werking heeft, dat wil zeggen “dat de regel na inwerkingtreding van de wet (1 januari 2018) ook van toepassing is op reeds vóór die datum gesloten huwelijken en daarmee dus op vóór die datum ontstane gemeenschappen van goederen.” Daarmee is evenwel naar mijn mening nog niet gezegd dat art. 1:100 lid 2 (nieuw) BW ook van toepassing is in het geval dat een huwelijksgemeenschap vóór 1 januari 2018 reeds was ontbonden. In de onderhavige zaak was de huwelijksgemeenschap van partijen al ver voor die datum ontbonden, namelijk op 2 december 2015. Ik meen dat de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap beslissend dient te zijn voor het antwoord op de vraag of toepassing moet worden gegeven aan art. 1:100 lid 2 (nieuw) BW, en niet de datum van verdeling van die gemeenschap. Ik licht dit als volgt toe. 2.12 Art 1:100 lid 1 BW bepaalt zowel onder oud recht als onder nieuw recht dat de echtgenoten een gelijk aandeel hebben in de ontbonden gemeenschap. Het nieuwe lid 2 van art 1:100 BW luidt: “Voor zover bij de ontbinding van de gemeenschap de goederen van de gemeenschap niet toereikend zijn (...)”. Hieruit volgt naar mijn mening dat bepalend is de datum van ontbinding van de gemeenschap en niet de datum van verdeling. 2.13 Voor zover het onderdeel betoogt dat het tijdstip van de verdeling beslissend dient te zijn, gaat dit betoog uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden oordeel, waarin het hof de hiervoor in 2.4 beschreven stringente maatstaf heeft toegepast, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De onderdelen falen derhalve. 2.14 Onderdeel 2.9 klaagt dat het hof in rov 5.7 ten onrechte de stellingen van de vrouw waarmee zij aangeeft dat het in dit geval niet redelijk is om de schulden van de man voor haar rekening te laten komen, heeft getoetst aan “de oude (verkeerde) maatstaf”. In plaats van deze stellingen te beoordelen in het kader van “de tenzij-regel” van het huidige art. 1:100 lid 2 BW en derhalve aan de vraag “of er een uitzondering op grond van redelijkheid en billijkheid mede gelet op de aard van de schulden kan worden gemaakt”, heeft het hof, zo klaagt onderdeel 2.10 vervolgens, ten onrechte “de stringente beoordeling van de ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ toegepast die op grond van het oude recht de maatstaf was”. Als ik het goed zie, bouwen de onderdelen uitsluitend voort op de voorgaande klachten. Zij falen derhalve op de hiervoor weergegeven gronden. 2.15 Onderdeel 2.11 bevat geen klacht, doch somt de omstandigheden op die hebben geleid tot het oordeel in rov. 5.8 dat de door de belastingdienst aan de man opgelegde en nog op te leggen boetes en andere strafmaatregelen (wel) geheel voor rekening van de man komen. Het hof stelde bij de beoordeling voorop dat bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen, ingevolge art. 3:12 BW rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in ons land levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. Het hof overwoog vervolgens: - dat zwaar weegt dat de man zich beroepsmatig bezig houdt met administratiewerkzaamheden en het geven van belastingadviezen; - dat uit het door de man overgelegde boekenonderzoek door de belastingdienst naar voren komt dat de wijze van administreren in de ondernemingen van de man ernstige tekortkomingen vertoont (zo zijn contante ontvangsten van particuliere klanten in heel veel gevallen niet in de kas verantwoord en wordt in het boekenonderzoek gesproken over een ernstig vergrijp ten aanzien van het bewust niet in de jaarrekening zichtbaar maken van een gesteld verlies op debiteuren); - dat de man, hoewel hij de aantijgingen ontkent en daartegen bezwaar en beroep heeft aangetekend, desgevraagd heeft bevestigd ‘er niet zonder kleerscheuren vanaf te zullen komen’; - dat uit de stukken het beeld naar voren komt van een belastingadviseur die doelbewust de eigen regels van zijn vakgebied heeft overtreden en opzettelijk de belastingdienst heeft geprobeerd te benadelen; - dat dit fiscaal en strafrechtelijk laakbare gedragingen van de man zijn; - dat de man door deze gedragingen de vrouw, met wie hij in gemeenschap van goederen gehuwd was, met opzet heeft benadeeld; - dat het onder die omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat de vrouw zou moeten meebetalen aan boetes en andere strafmaatregelen die ter zake aan de man zijn of nog worden opgelegd, nu die het gevolg zijn van de ernstige schending van de man van de kernwaarden van zijn beroep; - dat die specifieke omstandigheden kunnen worden gekwalificeerd als zeer uitzonderlijk als bedoeld in de jurisprudentie van Uw Raad. 2.16 Onderdeel 2.12 klaagt dat onjuist (omdat het hof kennelijk een onjuiste maatstaf ter zake van artikel 1:100 BW aanlegt), althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is het oordeel dat de hiervoor in 2.15 opgesomde omstandigheden wel als zeer uitzonderlijk zijn te kwalificeren, maar de omstandigheden die de vrouw ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat het niet redelijk is om haar mee te laten delen in de schulden van de belastingdienst, nu die laatstgenoemde schulden eveneens het gevolg zijn van onjuiste opgaven door de man van zijn inkomen, (ik begrijp:) niet. Het onderdeel verwijst in dat verband naar (i) het boekenonderzoek van de belastingdienst, meer specifiek punt 8 (overzicht correcties) en punt 9.1 waarin expliciet staat dat gelet op de hoogte van de correcties opgenomen in hoofdstuk 8.1 de verschuldigde belasting volgens de aangifte zowel relatief als absoluut aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en dat, nu de man een administratiekantoor drijft, hij daarmee als geen ander wist dat de aangiften onjuist waren. 2.17 Het onderdeel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht, die (opnieuw) betoogt dat het hof een onjuiste maatstaf ter zake van art. 1:100 BW heeft aangelegd, faalt op de gronden zoals hiervoor uiteengezet. Bij de beoordeling van de motiveringsklacht, die klaarblijkelijk tot uitgangspunt neemt dat het hof wel de juiste maatstaf heeft gehanteerd, stel ik voorop dat de klacht niet verwijst naar een vindplaats in de processtukken waarin de vrouw al dan niet heeft verwezen naar de door het onderdeel genoemde passages uit het boekenonderzoek van de belastingdienst. Evenmin verwijst het onderdeel naar de specifieke omstandigheden die de vrouw in de feitelijke instanties ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling “dat het niet redelijk is om haar mee te laten delen in de schulden van de belastingdienst”. In onderdeel 2.9, hiervoor besproken, wordt ervan uitgegaan dat het hof die stellingen heeft weergegeven in rov. 5.7.