ECLI:NL:PHR:2019:140

Zaaknr: 18/00457 mr. B.J. Drijber Zitting: 15 februari 2019 Conclusie inzake: 1. [werknemer a] 2. [werknemer b] 3. [werknemer c] 4. [werknemer d] 5. [werknemer e], eisers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S. Kousedghi tegen NXP Semiconductors Netherlands B.V., verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S.F. Sagel Deze zaak gaat over leeftijdsdiscriminatie wegens een verschil in ontslagvergoeding. De feiten dateren van vóór de Wwz. Eisers tot cassatie (hierna: [de werknemers]) zijn in het kader van een reorganisatie bij verweerster in cassatie (hierna: NXP) ontslagen. Het sociaal plan bepaalt dat werknemers die zijn geboren in 1950, 1951 of 1952 aanspraak hebben op een ontslagvergoeding wegens salarisderving tot de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum, voor hen 62 jaar (hierna: de maximeringsregeling). [de werknemers] behoren tot die groep. Voor de ontslagvergoeding van werknemers die zijn geboren na 1952 geldt als uitgangspunt salarisderving tot 65 jaar, destijds de officiële pensioenleeftijd bij NXP. Als gevolg van de maximeringsregeling ontvangen de oudste werknemers geen of een lage ontslagvergoeding. Daar staat tegenover dat zij een onvoorwaardelijke aanspraak hebben op een extra pensioen ter compensatie van de afschaffing van de VUT. De na 1952 geboren werknemers hebben slechts een voorwaardelijke aanspraak op dit extra pensioen en voor hen is dat een lager bedrag. In geschil is of de maximeringsregeling voor de oudste werknemers een verboden onderscheid op grond van leeftijd vormt.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 [de werknemers] zijn op de volgende data geboren en in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van NXP (Philips): Werknemer Geboortedatum Datum indiensttreding [werknemer a] [geboortedatum] 1952 1 juni 1989 [werknemer b] [geboortedatum] 1952 1 maart 1979 [werknemer c] [geboortedatum] 1950 5 maart 1973 [werknemer d] [geboortedatum] 1951 1 oktober 1976 [werknemer e] [geboortedatum] 1951 1 augustus 1980 1.3 Bij Philips gold een zogenoemde vroegpensioenregeling. Met de invoering van de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/Prepensioen introductie levensloopregeling (hierna: de wet VPL) per 1 januari 2006 werd de pensioenleeftijd verhoogd naar 65 jaar en waren premies voor een vervroegd pensioen niet langer fiscaal aftrekbaar. Philips heeft daarop de vroegpensioenregeling afgeschaft en ter compensatie daarvan een regeling getroffen in de vorm van een voorwaardelijk extra pensioen (hierna: het VEP). Die voorziening is ondergebracht bij de Stichting Pensioenfonds van de Metalektro (hierna: PME) en wordt gefinancierd door de werkgever. Werknemers die zijn geboren in 1950-1952 hebben een onvoorwaardelijke aanspraak op het VEP, waarvan de hoogte is gebaseerd op de oude VUT-regeling van Philips genaamd TOP-SUM. Werknemers die zijn geboren in de jaren 1953-1972 hebben een voorwaardelijke aanspraak op het extra pensioen gebaseerd op TOP-SUMO. Een VEP gebaseerd op TOP-SUMO ligt lager dan een VEP gebaseerd op TOP-SUM. 1.4 [de werknemers] zijn in het kader van de zogeheten ICN4/ICN6-reorganisatie per 1 januari 2014 bij NXP boventallig verklaard. NPX heeft hun arbeidsovereenkomsten met toestemming van het UWV tegen 1 april 2014 opgezegd. 1.5 Op de reorganisatie is het Sociaal Plan 2010 NXP Semiconductors Nederland (hierna: het Sociaal Plan) van toepassing,dat door NXP met vier vakorganisaties (FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, De Unie en VHP2) is overeengekomen. In het Sociaal Plan is onder meer het volgende bepaald (onderstreping toegevoegd; A-G): “Artikel 1 Definities (...) Salaris (i) Het bruto loon per maand, inclusief vakantiegeld, dertiende maanduitkering, ploegentoeslag en vaste bijzondere urentoeslag; (...) Artikel 6 Vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst Opzegging door werkgever 1. Indien de arbeidsovereenkomst van de medewerker door werkgever wordt beëindigd, heeft de medewerker aanspraak op een vergoeding. Deze vergoeding wordt vastgesteld op basis van de kantonrechtersformule (KRF), zoals deze geldt op het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. De in deze formule gehanteerde correctiefactor C bedraagt 1. (...) Maximale vergoeding 4. Indien de berekening van de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule (...) meer bedraagt dan het salaris over de periode vanaf en met inbegrip van de eerste dag na afloop van de arbeidsovereenkomst en de dag waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd zou zijn als gevolg van het bereiken van de uittredingsrichtdatum conform de door NXP met PME overeengekomen pensioenregeling, wordt de vergoeding vastgesteld op laatstbedoeld bedrag. Voor medewerkers geboren in 1950, 1951 of 1952 geldt, indien zij aanspraak hebben op de TOPSUM(VEOP)-regeling van PME, als uittredingsrichtdatum de eerste van de maand waarin de desbetreffende medewerker de leeftijd van 62 jaar bereikt. Indien en voor zover de medewerker, geboren in 1950, 1951 of 1952, aantoont geen aanspraken te kunnen ontlenen aan de VEOP-regeling, wordt als uittredingsrichtdatum gehanteerd, de eerste dag van de maand waarin de medewerker alsnog kan pensioneren onder dezelfde voorwaarden als op 62 jaar, als ware bij het bereiken van de leeftijd van 62 jaar de VEOP-regeling wel van toepassing geweest. (...) 1.6 Met de maximering in art. 6 lid 4 is beoogd toepassing te geven aan Aanbeveling 3.5 uit de tot 1 juli 2015 toegepaste kantonrechtersformule (versie 2008). Die aanbeveling luidt als volgt: “Indien de verwachte inkomstenderving tot aan de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum van de werknemer lager is dan de uitkomst van de formule, dan wordt de vergoeding berekend aan de hand van die inkomstenderving, tenzij verwijtbaarheid, risicosfeer en de overige bijzondere omstandigheden als bedoeld in aanbeveling 3.4.4 billijkheidshalve aanleiding geven tot een andere vergoeding.” De toelichting op Aanbeveling 3.5 luidt: “Uitgangspunt is dat de ontbindingsvergoeding voor werknemers wier pensioendatum in zicht komt, in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten. Bij de bepaling van de vergoeding dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat een werknemer vrij is zijn pensioendatum op een voor of na zijn 65ste gelegen datum te bepalen. Per individuele zaak zal moeten worden nagegaan of de door de werknemer genoemde pensioendatum aannemelijk kan worden geacht. Daarbij kan hetgeen in de branche, binnen een groep van bedrijven of binnen een bedrijf gebruikelijk is, een rol spelen. Vanzelfsprekend zijn ook de overige factoren, die in de tekst van de aanbevelingen 3.2 t/m 3.4 of in de toelichting op deze aanbevelingen tot uitdrukking worden gebracht, van belang.” Beoogd is te voorkomen dat een ontslagen werknemer een hoger bedrag aan ontslagvergoeding ontvangt dan hij aan salaris zou hebben ontvangen als zijn arbeidsovereenkomst niet was beëindigd. 1.7 De in art. 6 lid 4, eerste volzin, van het Sociaal Plan bedoelde uittredingsrichtdatum is 65 jaar, overeenkomstig de door NXP met PME overeengekomen pensioenregeling. De in art. 6 lid 4, tweede volzin, genoemde uittredingsrichtdatum van 62 jaar komt overeen met de redelijkerwijs te verwachten pensioenleeftijd van werknemers die zijn geboren in de jaren 1950-1952. Die verwachting is gebaseerd op de gemiddelde feitelijke pensioenleeftijd bij NXP. 1.8 Voor [de werknemers] is de ontslagvergoeding gemaximeerd tot hun salarisderving over de periode van 1 april 2014 (de datum van het ontslag) tot aan de dag waarop zij de leeftijd van 62 jaar bereiken. [werknemer a] zelf heeft bij zijn uitdiensttreding een ontslagvergoeding van € 9.716,- bruto (zijnde twee maandsalarissen) ontvangen in verband met het bereiken van de leeftijd van 62 jaar in [geboortemaand] 2014.

Eerste aanleg 2.1 Op 12 maart 2015 hebben [de werknemers] NXP gedagvaard voor de rechtbank Gelderland (sector kanton, locatie Nijmegen) en primair een verklaring voor recht gevorderd dat art. 6 lid 4 van het Sociaal Plan in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBLA) en derhalve nietig is. Zij vorderden NXP te veroordelen tot betaling van ontslagvergoedingen conform het Sociaal Plan ten bedrage van de salarisderving van [de werknemers] vanaf de datum van beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten tot het bereiken van hun pensioneringsdatum (te weten: 65 jaar). Subsidiair – voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat NXP geen verboden onderscheid naar leeftijd maakte – hebben [de werknemers] ontslagvergoedingen wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd. NXP heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 2.2 Bij vonnis van 16 oktober 2015 heeft de kantonrechter de vorderingen van [de werknemers] afgewezen op de grond dat geen sprake was van vergelijkbare situaties en daarom ook niet van een verboden onderscheid op grond van leeftijd. De kantonrechter heeft dit oordeel als volgt gemotiveerd: “5.2. Uit de eerste volzin van artikel 6 lid 4 van het sociaal plan, in combinatie met de door NXP en PME overeengekomen pensioenregeling, volgt – kort gezegd – dat wanneer de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule meer bedraagt dan het salaris tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd zou zijn als gevolg van het bereiken van de leeftijd van 65 jaar, de vergoeding wordt vastgesteld op laatstbedoeld bedrag (‘aftopping op 65 jaar’). In de tweede volzin van artikel 6 lid 4 van het sociaal plan is opgenomen dat voor medewerkers geboren in 1950, 1951 of 1952 die aanspraak hebben op de VEP-regeling als uittredingsrichtdatum geldt de eerste van de maand waarin de desbetreffende medewerker de leeftijd van 62 jaar bereikt (‘aftopping op 62 jaar’). Er wordt in het sociaal plan derhalve onderscheid naar leeftijd gemaakt. 5.3 . Ter beantwoording van de vraag of artikel 6 lid 4 van het sociaal plan in strijd met de WGBLA en daarmee nietig is, is echter niet doorslaggevend of sprake is van een onderscheid naar leeftijd, maar of sprake is van verboden (direct) onderscheid naar leeftijd. Daarvan is sprake wanneer een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. 5.4. In het onderhavige geval is geen sprake van een onderscheid enkel op grond van leeftijd. In de tweede volzin van artikel 6 lid 4 van het sociaal plan wordt immers een onderscheid gemaakt ten aanzien van medewerkers uit een bepaalde leeftijdscategorie (geboren in 1950, 1951 en 1952) die aanspraak hebben op een bepaalde voorziening (de VEP-regeling). 5.5. [de werknemers] hebben, anders dan medewerkers geboren na 1952, een onvoorwaardelijk recht op VEP. De situatie van [de werknemers] is daarom niet vergelijkbaar met die van andere medewerkers van NXP. Van verboden leeftijdsdiscriminatie is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Er bestaat derhalve geen aanleiding voor toewijzing van de vorderingen van [de werknemers] op deze grondslag.” 2.3 De subsidiaire vordering van [de werknemers] wegens kennelijk onredelijk ontslag heeft de kantonrechter ook afgewezen. Hoger beroep 2.4 [de werknemers] zijn van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem, hierna: het hof). Zij hebben gevorderd dat het hof het vonnis van 16 oktober 2015 vernietigt en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest (a) primair voor recht verklaart dat art. 6 lid 4 van het Sociaal Plan 2010 nietig is wegens strijd met de WGBLA, dan wel te verklaren voor recht dat onverkorte handhaving van deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW), dan wel in strijd is met goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) en NXP te veroordelen tot betaling van (bruto) € 187.973,30 aan [werknemer a] , € 112.858,22 aan [werknemer b] , € 42.468,14 aan [werknemer c] , € 81.179,84 aan Pereiera en € 85.758,40 aan [werknemer e] , (b) subsidiair voor recht verklaart dat sprake is van kennelijke onredelijke opzegging in de zin van art. 7:681 BW (oud). 2.5 In cassatie is uitsluitend nog de primaire vordering, eerste onderdeel, aan de orde. Daarom worden hieronder alleen de op die vordering betrekking hebbende overwegingen van het hof weergegeven. 2.6 Het hof formuleert eerst het juridische uitgangspunt: “5.2 De vorderingen van [de werknemers] zijn primair gebaseerd op de stelling dat artikel 6 lid 4 sociaal plan (hierna: de maximeringsregeling) in strijd is met de WGBLA, omdat sprake is van ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie, zodat deze bepaling nietig is en buiten toepassing dient te blijven. 5.3 Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Op grond van de artikelen 3 en 7 WGBLA is het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het aangaan van arbeidsvoorwaarden verboden tenzij dat onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Er dient dus allereerst beoordeeld te worden of de maximeringsregeling direct of indirect onderscheid maakt naar leeftijd en, bij bevestigende beantwoording van die vraag, vervolgens of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond daarvoor.” 2.7 Vervolgens oordeelt het hof dat NXP onderscheid naar leeftijd maakt: “5.4 [de werknemers] stellen dat het sociaal plan werknemers die zijn geboren in 1950, 1951 en 1952 anders behandelt dan werknemers die zijn geboren in latere jaren. NXP voert als verweer aan dat geen sprake is van gelijke gevallen, omdat [de werknemers] zich niet in een vergelijkbare positie bevinden ten opzichte van hun jongere collega’s. Voor [de werknemers] was een verstrekkende overgangsregeling getroffen om de gevolgen van de wet VPL op te vangen: zij kregen een onvoorwaardelijke aanspraak op de VEP-regeling, gebaseerd op basis van de oude TOP-SUM regeling, terwijl voor jongere werknemers (geboren in 1953 tot en met 1972) slechts een voorwaardelijke aanspraak ontstond op de veel lagere VEP conform de TOP-SUMO regeling. Er was dus sprake van onvergelijkbare omstandigheden waarin deze groepen werknemers zich bevonden. 5.5 Het hof verwerpt dit verweer van NXP. De maximeringsregeling bevat een leeftijdscriterium van 62 jaar en is uitsluitend van toepassing op werknemers geboren in de jaren 1951 tot en met 1953 [het hof zal hebben bedoeld: de jaren 1950 tot en met 1952; toevoeging A-G]. Daarmee is sprake van onderscheid naar leeftijd.” 2.8 Na deze vaststelling gaat het hof in op de vraag of het door NXP gemaakte leeftijdsonderscheid objectief is gerechtvaardigd. Het stelt voorop dat de collectieve afspraken in het Sociaal Plan met terughoudendheid moeten worden getoetst: “5.6 Bij de beoordeling naar de vraag of het onderscheid naar leeftijd objectief gerechtvaardigd is, stelt het hof voorop dat de maximeringsregeling is opgenomen in een sociaal plan, dat het resultaat is van collectieve onderhandelingen betreffende de reorganisatie tussen NXP en alle betrokken vakbonden (FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, De Unie en VHP2). Zoals overwogen door het HvJ EU in (onder meer) het Odar-arrest van 6 december 2012 (C-152/11) beschikken sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge, niet alleen bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid die zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt.

4.35 De hiervoor samengevatte rechtspraak is sterk casuïstisch. Het verbaast daarom niet dat zowel [de werknemers] als NXP menen daarin aanknopingspunten te kunnen vinden voor de door hen in deze procedure verdedigde standpunten. M.i. is geen van de aangehaalde uitspraken beslissend voor de beoordeling van de cassatieberoepen. 5De effecten van het Sociaal Plan 5.1 Om te kunnen beoordelen of de in het Sociaal Plan vervatte maximeringsregeling leidt tot discriminatie van [de werknemers] moeten de effecten van die regeling duidelijk zijn. In dit hoofdstuk sta ik stil bij wat partijen daarover hebben gesteld. 5.2 De ontslagvergoeding compenseert voor gederfd salaris tot de pensioendatum. Deze vergoeding is daarom gemaximeerd op het gederfde salaris tot de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum (hier gesteld op 62 jaar voor medewerkers geboren in 1950-1952 en op 65 jaar voor medewerkers geboren in 1953-1972). 5.3 Het VEP heeft een ander doel: het verzacht de gevolgen van het wegvallen van de vroegere VUT-regeling (genaamd TOP). Het vormt een stuk extra pensioen die het mogelijk maakt om vervroegd met pensioen te gaan. Vervroegde pensionering is echter geen voorwaarde om aanspraak te kunnen maken op dit extra pensioen. Werknemers mogen die aanspraak ook doorschuiven tot na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (in deze zaak: 65 jaar). Ik verwijs naar de volgende bronnen (onderstreping steeds toegevoegd; AG): In de Overgangsregeling voor deelnemers geboren in de periode 1950 tot en met 1972 staat: “Voor werknemers geboren in of na 1950 en deelnemer zijn in de basispensioenregeling van PME is een overgangsregeling getroffen waardoor zij eerder kunnen uittreden.” In een Q&A over het VEP staat: “Het VEP is een stuk extra pensioen dat bovenop uw ouderdomspensioen kan komen als u aan de voorwaarden voldoet. Het VEP is ontstaan toen de TOP werd afgeschaft in 2006 voor deelnemers geboren in 1950 en later en de pensioenleeftijd voor hen naar 65 jaar ging. Het VEP moet het mogelijk maken om toch vervroegd met pensioen te gaan. (…)” NXP heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg naar voren gebracht: “Een werknemer die gebruik maakt van de VEP-regeling bouwt, afhankelijk van de hoogte van zijn salaris, een bedrag aan VEP op. De VEP wordt administratief opgebouwd om te worden opgenomen na je 65e, maar kan ook eerder worden opgenomen. De achtergrond van de regeling is om het voor werknemers geboren kort na 1950 alsnog mogelijk te maken met prepensioen te gaan. Voorbeeld: als een werknemer een bedrag van € 75.000,00 aan VEP heeft opgebouwd, kan hij ervoor kiezen om vanaf zijn 62e jaar 3 jaar lang ieder jaar € 25.000,00 uit te keren of hij kan ervoor kiezen het bedrag van € 75.000,00 na zijn 65e in kleinere delen over meerdere jaren bovenop zijn ouderdomspensioen te laten uitkeren.” En in hoger beroep: “Vanaf 2006 kon de werkgever geen vroegpensioen meer opbouwen zonder tegen de fiscale sanctie van de Wet VPL aan te lopen. Daarom werd het VEP vormgegeven als een stuk extra (voorwaardelijk) pensioen dat – áls aan de voorwaarden is voldaan – bovenop het reguliere ouderdomspensioen met (destijds) ingangsdatum 65 kan komen. Het karakter en doel van de VEP-regeling bleef echter vroegpensioen: vroegpensioen kon immers worden gerealiseerd door deze extra opgebouwde aanspraken “naar voren te halen” (door het pensioen eerder te laten ingaan) en zo daadwerkelijk eerder te stoppen met werken.” 5.4 Een werknemer kon er dus voor kiezen het VEP uitbetaald te krijgen vóór het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of daarna in kleinere delen. Anders gezegd, hij kon het VEP gebruiken om eerder te stoppen of voor een hoger ouderdomspensioen. Die keuzevrijheid gold zowel voor de werknemers die zijn geboren in 1950-1952 als voor hen die zijn geboren in de periode 1953-1972. 5.5 Tot zover is er weinig aan de hand. Als zich echter, zoals hier, een ontslagsituatie voordoet, rijst de vraag hoe de ontslagvergoeding zich verhoudt tot het VEP. Het Sociaal Plan heeft voor werknemers geboren in 1950-1952 de pensioendatum naar voren gehaald, kennelijk om te vermijden dat de ontslagvergoeding en het VEP worden gecumuleerd en vanuit de verwachting dat zij zonder ontslag ook met 62 jaar met pensioen zouden zijn gegaan. Dit lijkt in lijn met Aanbeveling 3.5 uit de Kantonrechtersformule: geen hogere ontslagvergoeding dan het inkomen dat bij het voorduren van de arbeidsovereenkomst tot de pensioendatum zou zijn genoten en uitgaan van de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum (zie hiervoor, punt 1.6). Daarbij gaat het dus om een vergelijking tussen de feitelijke situatie met ontslag en de hypothetische situatie zonder ontslag. Daarmee wordt echter niet zonder meer leeftijdsdiscriminatie voorkomen omdat het daarbij aankomt op een andere vergelijking, te weten tussen twee groepen ontslagen werknemers. Hier: werknemers voor wie een pensioneringsleeftijd van 62 jaar wordt gehanteerd en werknemers voor wie de (officiële) pensioenleeftijd van 65 jaar wordt aangehouden. 5.6 Het streven om cumulatie van een ontslagvergoeding en het VEP te voorkomen acht ik legitiem om de zo juist genoemde reden: een werknemer moet er na ontslag niet ‘op vooruit gaan’. Toch valt op die keuze af te dingen. Ten eerste staat vast dat drie van de vijf betrokken werknemers ( [werknemer c] , [werknemer d] en [werknemer e] ) niet met 62 jaar met pensioen zijn gegaan. Ten tweede kunnen de werknemers die na 1952 zijn geboren hun aanspraak op het VEP wél cumuleren met een ontslagvergoeding, zij het dat het VEP voor hen lager is. 5.7 Niet valt uit te sluiten dat er alternatieve manieren zijn om de ontslagvergoeding te maximeren door rekening te houden met een (onvoorwaardelijke) VEP-aanspraak, zonder dat dit voor werknemers geboren in 1950-1952 naar verhouding ongunstig uitpakt. Men zou zich bijvoorbeeld een regeling kunnen voorstellen op grond waarvan (a) voor alle werknemers die hebben aangegeven niet te kiezen voor vervroegde pensionering met 62 jaar, een pensioendatum van 65 jaar wordt gehanteerd; (b) deze werknemers aanspraak maken op een ontslagvergoeding van maximaal het bedrag aan salarisderving tot die leeftijd; en (c) op de ontslagvergoeding een bedrag in mindering komt ter grootte van het bedrag aan VEP waarop een werknemer tot het 65e jaar aanspraak zou hebben gemaakt indien was gekozen voor pensionering met 62 jaar. 5.8 Terug naar de werkelijke situatie. Om een indruk te krijgen van de effecten van het Sociaal Plan is tevens relevant vast te stellen hoe het recht op een WW-uitkering zich verhoudt tot enerzijds de ontslagvergoeding en anderzijds een VEP-uitkering indien de aanspraak daarop vanaf 62 jaar wél wordt uitgeoefend. Het VEP, dat een periodiek karakter heeft, komt in mindering op de WW-uitkering omdat zij als inkomen moet worden aangemerkt. Dienaangaande heeft NXP in feitelijke aanleg onder meer gesteld: “(…) Natuurlijk snapt NXP dat [de werknemers] – nu zij allen recht op 38 maanden werkloosheidsuitkering hebben (zij het dat enkelen eerder 65 worden) – zowel de WW áls het VEP willen ontvangen. Werknemers kiezen er daarom in de praktijk voor om hun VEP-rechten niet te activeren en deze te genieten bovenop het ouderdomspensioen ná de AOW-gerechtigde leeftijd. Dit stelt hun in staat de WW-rechten volledig te gebruiken én vervolgens hun volledige onvoorwaardelijke VEP te ontvangen in de vorm van een extra ouderdomspensioen. Zij genieten de VEP-aanspraken aldus uitgesteld, want: niet in de vorm van vroegpensioen, maar in de vorm van een verhoging van het levenslange ouderdomspensioen. Deze werknemers ontvangen echter actuarieel exact hetzelfde bedrag.” Een ontslagvergoeding daarentegen is een bedrag ineens, dat niet als inkomen op die uitkering in mindering wordt gebracht.

6.8 Indien het hof wél van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het hof zijn oordeel volgens NXP onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 6.9 Aan NXP kan worden toegegeven dat de motivering van het oordeel dat het Sociaal Plan voorziet in een (relevant) onderscheid naar leeftijd summier is. Zeker nu de kantonrechter de zaak daarop had afgedaan (in het voordeel van NXP), had een uitvoeriger motivering niet misstaan. Ik ben niettemin van oordeel dat de klacht niet tot cassatie kan leiden. Ik wijs er nogmaals op dat in de meeste zaken waarin leeftijdsonderscheid wordt gemaakt, de rechter voorbij gaat aan de vraag of werknemers boven de leeftijdsgrens en werknemers onder de leeftijdsgrens zich in een vergelijkbare positie bevinden (zie hiervoor, 6.5 en voetnoot 74). 7Bespreking van het principaal cassatieberoep 7.1 [de werknemers] hebben een cassatiemiddel voorgesteld dat is opgebouwd uit acht onderdelen (genummerd I.1 t/m I.8), waarvan de meeste met verschillende klachten. Omwille van de leesbaarheid worden de onderdelen hierna aangeduid met: 1, 2, 3, etc.. 7.2 Ik meen dat het principaal beroep moet slagen. Het hof heeft nagelaten te toetsen welk legitiem doel het dient dat het Sociaal Plan met betrekking tot de ontslagvergoeding onderscheid maakt tussen werknemers uit 1950-1952 (hogere en zekere VEP, lagere of geen ontslagvergoeding) en werknemers uit 1953-1972 (lagere en onzekere VEP, hogere ontslagvergoeding). Omdat het hof dát heeft nagelaten, heeft het niet goed kunnen toetsen of genoemd onderscheid noodzakelijk is. Ik denk daarom dat het eindoordeel over moet en dat de zaak moet worden verwezen. Onderdeel 1 – geen terughoudende toetsing bij ‘legitiem doel’ 7.3 Onderdeel 1 komt op tegen de volgende overweging in rov. 5.6: “5.6 (…) Dit brengt mee dat collectieve afspraken waar het hier om gaat met terughoudendheid getoetst dienen te worden.” 7.4 Het onderdeel betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te overwegen dat – nu het gaat om collectieve afspraken – bij alle stappen van de rechtvaardigingstoets terughoudendheid moet worden betracht. Volgens het onderdeel ziet de terughoudende toetsing alleen op de criteria ‘passend’ en ‘noodzakelijk’ en niet op het criterium ‘legitiem doel’. 7.5 Deze klacht faalt. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het Hof van Justitie in onder meer het Odar-arrest heeft overwogen dat sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge beschikken, niet alleen bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid die zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt. Dit uitgangspunt is bevestigd in de arresten Toftgaard en Landin. Ook de Hoge Raad hanteert dit uitgangspunt in zijn prejudiciële beslissing in de zaak X/Diakonessenhuis. Onderdeel 2 – geen legitiem doel 7.6 Onderdeel 2 bestaat uit drie met elkaar samenhangende klachten, die opkomen tegen de vaststelling in rov. 5.7 dat een legitiem doel aanwezig is. Het hof oordeelde: “5.7 (…) [de werknemers] betwisten dit gestelde doel als zodanig niet, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Mede gelet op hetgeen het hof onder 5.6 heeft overwogen, oordeelt het hof voormeld doel legitiem.” In deze korte overweging worden twee stappen gezet: (i) niet is betwist wat het doel van de maximeringsregeling is; en (ii) niet is betwist dat dit doel een legitiem doel is. 7.7 Het onderdeel betoogt (a) dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat [de werknemers] de legitimiteit van het doel wel degelijk gemotiveerd hebben betwist, (b) dat het hof art. 12 WGBLA en art. 149 Rv heeft miskend door ondanks de gemotiveerde betwisting van de legitimiteit van het doel door [de werknemers] toch zonder enige motivering te oordelen dat het doel legitiem is, en (c) dat het oordeel omtrent de legitimiteit van het doel onbegrijpelijk en ontoereikend is gemotiveerd. 7.8 Het hof heeft bij de beoordeling of sprake is van een legitiem doel in de zin van art. 7 lid 1, aanhef en onder c, WGBLA op zichzelf met juistheid overwogen, samengevat, dat (i) de maximeringsregeling in het Sociaal Plan is gebaseerd op Aanbeveling 3.5 van de kantonrechtersformule, (ii) Aanbeveling 3.5 tot doel heeft een ontslagvergoeding te maximeren en (iii) de legitimiteit van Aanbeveling 3.5 als zodanig tussen partijen niet in geschil is. Het hof heeft eveneens met juistheid overwogen dat (i) de maximeringsregeling beoogt een collectieve invulling te geven aan het begrip “redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum” van Aanbeveling 3.5 en (ii) [de werknemers] dit gestelde doel als zodanig evenmin hebben betwist. 7.9 Het hof spitst zijn oordeel in rov. 5.7 – dat sprake is van een legitiem doel in de zin van art. 7 lid 1, aanhef en onder c, WGBLA – toe op de in het Sociaal Plan vervatte maximeringsregeling. Daarin ligt het onderscheid naar leeftijd besloten dat in deze zaak een rechtvaardiging behoeft. [de werknemers] houden ook alleen dat onderdeel van het Sociaal Plan voor strijdig met het verbod van leeftijdsdiscriminatie. 7.10 Ten aanzien van de legitimiteit van het doel van het met de maximeringsregeling gemaakte onderscheid tussen werknemers geboren in de jaren 1950-1952 en werknemers geboren vanaf 1953 heeft NXP in hoger beroep gesteld dat daarmee is getracht “de realiteit te volgen”. Volgens haar bestond die “realiteit” uit twee aspecten: (i) alleen de werknemers geboren in de jaren 1950-1952 hadden aanspraak op een onvoorwaardelijk VEP gebaseerd op TOP-SUM en (ii) uitzonderingen daargelaten, gingen werknemers van NXP ook daadwerkelijk vóór of bij het bereiken van de leeftijd van 62 jaar met (vroeg)pensioen. 7.11 Het onderdeel stelt terecht dat [de werknemers] hiertegen verweer hebben gevoerd. [de werknemers] hebben onder meer gesteld dat de in het Sociaal Plan aangehouden uittreding op 62-jarige leeftijd voor werknemers geboren tussen 1950 en 1952 niet meer is dan “een fictie, kennelijk gebaseerd op een praktijkgemiddelde. Daarbij wordt bovendien geen rekening gehouden met de feitelijke hoogte van de VEP-aanspraken. In het Sociaal Plan wordt geen rekening gehouden met de omstandigheid dat er onvoldoende VEP is opgebouwd en dat de uitkering ontoereikend is.” [de werknemers] hebben gemotiveerd gesteld dat zij door het gemaakte onderscheid “aanzienlijk slechter” af zijn dan hun jongere ontslagen collega’s en dat zij, als zij niet boventallig waren verklaard, bij NXP zouden hebben doorgewerkt. Ik wijs er nogmaals op dat [werknemer c] , [werknemer d] en [werknemer e] op de ontslagdatum 62 of ouder waren en dus klaarblijkelijk niet met hun 62e met pensioen waren gegaan. 7.12 M.i. had het hof – met inachtneming van de ruime beoordelingsvrijheid van sociale partners – op basis van voornoemde stellingen van NXP en [de werknemers] moeten beoordelen of aan het in de maximeringsregeling gemaakte onderscheid (tussen werknemers geboren in de jaren 1950-1952 en werknemers geboren vanaf 1953) een legitiem doel van sociaal beleid in de zin van art. 7 lid 1, aanhef en onder c, WGBLA ten grondslag ligt. Dit heeft het hof nagelaten. Het feit dat de gewraakte regeling als geheel invulling geeft aan Aanbeveling 3.5 van de Kantonrechtersformule, zoals destijds geldend, en onderdeel uitmaakt van een sociaal plan dat door de vakbonden is goedgekeurd betekent op zichzelf, anders dan het hof in rov. 5.7 oordeelt, niet dat het legitieme doel daarmee is gegeven (zie ook hiervoor, 3.32-3.34).

7.33 De volgende klachten slagen: onderdeel 2 (gedeeltelijk), onderdeel 3, onderdeel 6 (gedeeltelijk) en onderdeel 8 (gedeeltelijk). Het eindoordeel of het in het Sociaal Plan gemaakte onderscheid naar leeftijd objectief gerechtvaardigd is moet over. Daartoe dient de zaak te worden verwezen.

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het bestreden arrest, rov. 3.1-3.8. Het hof is uitgegaan van de door de kantonrechter in eerste aanleg vastgestelde feiten, waartegen in hoger beroep niet is gegriefd, en heeft de feiten waar nodig aangevuld. Zie o.a. de schriftelijke toelichting van NXP, punt 12. Dit is namens [de werknemers] niet weersproken. Zie de dagvaarding, productie 1 [de werknemers] Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, Aanpassing van de Aanbevelingen, voorzien van een toelichting, inwerkingtreding 1 januari 1997, gewijzigd op 5 oktober 2001 en opnieuw gewijzigd op 30 oktober 2008, beschikbaar via: https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Kantonrechterformule.pdf. De kantonrechter heeft de door NXP jegens eiser sub 5 ( [werknemer e] ) ingestelde reconventionele vordering toegewezen. Zie het vonnis, rov. 4.1-4.4. De reconventionele vordering van NXP speelt in cassatie geen rol. Zie het vonnis van 16 oktober 2015, rov. 5.7-5.8. Zie de procesinleiding, punt 3.5, laatste volzin. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/236 en de daar aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad. Zie ook: W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, p. 109. Dit algemene beginsel werd geïntroduceerd in HvJEG 22 november 2005, C-144/04, ECLI:EU:C:2005:709, punt 77 (Mangold), NJ 2006/227, m.nt. M.R. Mok, OR 2006/75, m.nt. B.J. Drijber, en is daarna veelvuldig herhaald. Zie bijvoorbeeld HvJEU 19 januari 2010, C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21, punt 53 (Swedex/Kücükdeveci), JAR 2010/53, en HvJEU 19 april 2016, C-441/14, ECLI:EU:C:2016:278, punt 43 (Rasmussen), JAR 2016/132, m.nt. A.W. Niebeek. Zie ook: Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/14. Is de omzetting wel correct, dan wordt de nationale omzettingsmaatregel (hier: de WGBLA) toegepast. Zie recent HvJEU 7 augustus 2018, C-122/17, ECLI:EU:C:2018:631 (David Smith) en HvJEU 6 november 2018, C-569/16 en C-570/16, ECLI:EU:C:2018:871, punt 76 (Stadt Wuppertal/Bauer en Willmeroth/Broßonn). HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367, rov. 4.1 (KLM), NJ 2012/547, m.nt. M.R. Mok, PJ 2012/163, m.nt. P.C. Vas Nunes en F.M. Dekker en TRA 2012/78, m.nt. E.L.J. Bruyninckx. Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Stb. 2004/90. Vgl. P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 34-35. Zie ook: Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/194. Kamerstukken II (2001-2002) 28 170, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 12. T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 12 WGBL, punt 1. Zie (uitgebreid) P.C. Vas Nunes, ‘Verschil moet er zijn. Wanneer bevinden werknemer zich voor de toepassing van de gelijke behandelingswetgeving in een vergelijkbare situatie?’, in: Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Reeks VvA 42, p. 253-277. HvJEG 9 november 1993, C-132/92, ECLI:EU:C:1993:868, punt 19-23 (Birds Eye Walls), JAR 1994/48. HvJEG 9 december 2004, C-19/02, ECLI:EU:C:2004:779, punt 46-50 (Hlozek), NJ 2005/359, m.nt. M.R. Mok. HvJEU 18 november 2010, C-356/09, ECLI:EU:C:2010:703, punt 32-37 (Kleist), NJ 2011/67, m.nt. M.R. Mok. HvJEU 12 september 2013, C-614/11, ECLI:EU:C:2013:544, punt 44-49 (Kuso), JAR 2013/264. Kamerstukken II (2001-2002) 28 170, nr. 5 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 15. Kamerstukken II (2001-2002) 28 170, nr. 5 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 15-17. HvJEG 16 oktober 2007, C-411/05, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios de la Villa), NJ 2008/38, m.nt. M.R. Mok, OR 2008/38, m.nt. S. Horowitz, SR 2007/82, m.nt. A.G. Veldman, punt 68. Zie ook: HvJEG 22 november 2005, C-144/04, ECLI:EU:C:2005:709, punt 63 (Mangold), NJ 2006/227, m.nt. M.R. Mok, OR 2006/75, m.nt. B.J. Drijber; HvJEG 5 maart 2009, C-388/07, ECLI:EU:C:2009:128, punt 51 (Age Concern), NJ 2009/299, m.nt. M.R. Mok, SR 2008/72, m.nt. A.G. Veldman,; HvJEU 12 oktober 2010, C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenbladt), NJ 2011/2, m.nt. M.R. Mok,; HvJEU 12 oktober 2010, C-499/08, ECLI:EU:C:2010:600, punt 41 en 69 (Andersen), NJ 2011/1, m.nt. M.R. Mok, TRA 2011/19, m.nt. C.W.G. Rayer, punt 33; HvJEU 18 november 2010, C-250/09 en C-268/09, ECLI:EU:C:2010:699, punt 50 (Georgiev), NJ 2011/74, m.nt. M.R. Mok; HvJEU 5 juli 2012, C-141/11, ECLI:EU:C:2012:421, punt 32 (Torsten Hörnfeldt/Posten Meddelande), NJ 2012/565, TRA 2012/92, m.nt. H.H. Voogsgeerd; HvJEU 6 december 2012, C-152/11, ECLI:EU:C:2012:772, punt 47 (Odar), NJ 2013/218, m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/19, m.nt. M. Koster, TRA 2013/30, m.nt. H.H. Voogsgeerd,; HvJEU 26 september 2013, C-546/11, ECLI:EU:C:2013:603, punt 50 (Toftgaard), NJ 2014/19, m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/266, m.nt. M.S.A. Vegter, en HvJEU 26 februari 2015, C-515/13, ECLI:EU:C:2015:115, punt 26 (Landin), JAR 2015/96, m.nt. M.S.A. Vegter. In die zin: HvJEU 12 oktober 2010, C-499/08, ECLI:EU:C:2010:600, punt 33 (Andersen), NJ 2011/1, m.nt. M.R. Mok, TRA 2011/19, m.nt. C.W.G. Rayer. Zie ook: HvJEG 5 maart 2009, C-388/07, ECLI:EU:C:2009:128, punt 51 (Age Concern), NJ 2009/299, m.nt. M.R. Mok, SR 2008/72, m.nt. A.G. Veldman; HvJEU 12 oktober 2010, C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenbladt), punt 41, NJ 2011/2, m.nt. M.R. Mok en HvJEU 26 februari 2015, C-515/13, ECLI:EU:C:2015:115, punt 26 (Landin), JAR 2015/96, m.nt. M.S.A. Vegter. Kamerstukken II (2001-2002) 28 170, nr. 7 (nota naar aanleiding van het nader verslag), p. 1. Kamerstukken II (2001-2002) 28 170, nr. 5 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 16. Zie HvJEG 16 oktober 2007, C-411/05, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios de la Villa). HvJEG 5 maart 2009, C-388/07, ECLI:EU:C:2009:128 (Age Concern), punt 46, NJ 2009/299, m.nt. M.R. Mok, SR 2008/72, m.nt. A.G. Veldman. Zie in deze zin ook: HvJEU 13 september 2011, C-447/09, ECLI:EU:C:2011:573, punt 81 (Lufthansa), NJ 2011/592, m.nt. M.R. Mok, JAR 2011/263, m.nt. T. van den Berge, TRA 2011/106, m.nt. A.G. Veldman; en HvJEG 18 juni 2009, C-88/08, ECLI:EU:C:2009:381, punt 41 (Hütter), NJ 2009/484, m.nt. M.R. Mok, JAR 2009/185. Kamerstukken II (2001-2002) 28 170, nr. 7 (nota naar aanleiding van het nader verslag), p. 1. HvJEU 12 oktober 2010, C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601, punt 73 (Rosenbladt), NJ 2011/2, m.nt. M.R. Mok. Zie ook: HvJEU 5 juli 2012, C-141/11, ECLI:EU:C:2012:421, punt 38 (Torsten Hörnfeldt/Posten Meddelande), NJ 2012/565, TRA 2012/92, m.nt. H.H. Voogsgeerd. En in iets andere bewoordingen: HvJEG 16 oktober 2007, C-411/05, ECLI:EU:C:2007:604, punt 73 (Palacios de la Villa), NJ 2008/38, m.nt. M.R. Mok, OR 2008/38, m.nt. S. Horowitz, SR 2007/82, m.nt. A.G. Veldman.. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367, rov. 5.8 (KLM), NJ 2012/547, m.nt. M.R. Mok, PJ 2012/163, m.nt. P.C. Vas Nunes en F.M. Dekker, TRA 2012/78, m.nt. E.L.J. Bruyninckx. HvJEU 26 september 2013, C-546/11, ECLI:EU:C:2013:603, punt 70 (Toftgaard), NJ 2014/19, m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/266, m.nt. M.S.A. Vegter. Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake Leeftijdsonderscheid in sociale plannen, CGB-Advies/2007/05, 14 september 2007, p. 32. HvJEU 12 oktober 2010, C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601, punt 67 (Rosenbladt), NJ 2011/2, m.nt. M.R. Mok. Zie ook: HvJEU 6 december 2012, C-152/11, ECLI:EU:C:2012:772, punt 53 (Odar), NJ 2013/218, m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/19, m.nt. M. Koster, TRA 2013/30, m.nt. H.H. Voogsgeerd. HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367, rov. 4.3 (KLM), NJ 2012/547, m.nt. M.R. Mok, PJ 2012/163, m.nt. P.C. Vas Nunes en F.M. Dekker, TRA 2012/78, m.nt. E.L.J. Bruyninckx. Zie bijvoorbeeld de noot van M.S.A. Vegter bij HvJEU 26 september 2013, C-546/11, ECLI:EU:C:2013:603 (Toftgaard), JAR 2013/266. A.G.

Dit brengt mee dat collectieve afspraken waar het hier om gaat met terughoudendheid getoetst dienen te worden.” 2.9 Het hof oordeelt vervolgens allereerst dat de maximeringsregeling in het Sociaal Plan een legitiem doel dient: “5.7 Bij de beoordeling van de vraag of het onderscheid naar leeftijd gerechtvaardigd is gaat het er allereerst om of de maximeringsregeling een legitiem doel dient. De vergoeding waarin het sociaal plan voor ontslagen werknemers voorziet is gebaseerd op de kantonrechtersformule zoals neergelegd in de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Daartoe behoort ook de per 1 januari 2009 gewijzigde Aanbeveling 3.5, die tot doel heeft een maximering van een ontslagvergoeding tot het inkomen dat de werknemer voor wie de pensioendatum in zicht komt bij voortduring van de arbeidsovereenkomst tot zijn pensioendatum zou hebben genoten (zie ook hierna 5.9). Het hof stelt vast dat de legitimiteit van Aanbeveling 3.5 als zodanig tussen partijen niet in geschil is. NXP stelt dat de onderhandelingspartijen bij het sociaal plan met de maximeringsregeling hebben beoogd een collectieve invulling te geven aan het begrip ‘redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum’ van Aanbeveling 3.5. De onderhandelingspartijen achtten het niet wenselijk dat per individueel geval zou moeten worden besproken wat de redelijkerwijs te verwachten pensioenleeftijd was en hebben daarom een collectieve afspraak hierover in het sociaal plan gemaakt. [de werknemers] betwisten dit gestelde doel als zodanig niet, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Mede gelet op hetgeen het hof onder 5.6 heeft overwogen, oordeelt het hof voormeld doel legitiem.” 2.10 De maximeringsregeling is volgens het hof bovendien een passend middel om het legitieme doel te bereiken: “5.8 [de werknemers] stellen dat het in de maximeringsregeling gehanteerde middel niet passend is om voormeld doel te bereiken. Zij voeren aan dat het doel van de maximeringsregeling (slechts) is dat de vergoeding er niet toe mag leiden dat het totale inkomen meer bedraagt dan 100% van het laatstverdiend salaris, terwijl de maximeringsregeling er bij hen toe leidt dat zij aanzienlijk slechter af zijn dan hun ontslagen jongere collega’s, die namelijk, in tegenstelling tot [de werknemers] , tot de AOW-gerechtigde leeftijd wèl een inkomen genieten van 100% van het laatstverdiende salaris. 5.9 Het hof overweegt dat Aanbeveling 3.5, waaraan in het sociaal plan nadere invulling is gegeven, blijkens de toelichting daarop als uitgangspunt heeft dat de vergoeding voor werknemers wier pensioendatum in zicht komt in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten en voorts dat bij de bepaling van de vergoeding rekening gehouden dient te worden met de mogelijkheid dat een werknemer vrij is zijn pensioendatum op een voor of na zijn 65ste gelegen datum te bepalen. Per geval moet worden nagegaan welke pensioendatum aannemelijk kan worden geacht, waarbij een rol kan spelen hetgeen in de branche of binnen het bedrijf gebruikelijk is. Anders dan [de werknemers] menen, gaat de aanbeveling dus niet uit van maximering van de vergoeding tot 100% van het salaris tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, maar tot de redelijkerwijs te verwachten pensioendatum. [de werknemers] zien er met hun voormeld betoog dus aan voorbij dat het (hiervoor als legitiem beoordeelde) doel van de maximeringsregeling is om invulling te geven aan het begrip ‘redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum’ van Aanbeveling 3.5, teneinde te voorkomen dat per individueel geval daarover zou moeten worden gesproken. Om aan dat doel te voldoen is het maken van een collectieve afspraak daarover (uit de aard) een passend middel.” 2.11 Het hof acht tot slot de maximeringsregeling ook een noodzakelijk middel: “5.10 De onder 5.8 genoemde stelling dat [de werknemers] slechter af zijn dan hun jongere collega’s zal het hof betrekken in de beoordeling of het gekozen middel noodzakelijk is. In verband met deze stelling voeren [de werknemers] aan dat de VEP-regeling van onvoldoende waarde is om daadwerkelijk als vroegpensioen te gebruiken en dat zij geen recht hebben op een WW-uitkering. Zij zouden, indien hun baan niet was vervallen door de reorganisatie, dan ook tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd hebben doorgewerkt. In het sociaal plan is met die situatie ten onrechte geen rekening gehouden. NXP bestrijdt een en ander gemotiveerd. 5.11 Ook dit betoog faalt. Nu juist de bedoeling van de maximeringsregeling is geweest om collectief invulling te geven aan het begrip “redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum” en te voorkomen dat per individueel geval de pensioendatum besproken diende te worden, kunnen [de werknemers] zich niet met succes op een latere pensioendatum beroepen dan die waarin het sociaal plan voorziet met de stelling dat zij van het vroegpensioen geen gebruik zouden hebben gemaakt als hun arbeidsplaats niet was vervallen. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat bij collectieve regelingen zoals een sociaal plan in het algemeen niet kan worden geëist dat elk geval afzonderlijk wordt onderzocht om te bepalen wat het best aan de specifieke behoefte van elke werknemer beantwoordt, nu een dergelijke regeling zowel vanuit technisch als economisch oogpunt beheersbaar dient te blijven (HvJ EU 26 september 2013, C-546/11). Dit betekent dat de maximeringsregeling ook noodzakelijk wordt geoordeeld om het doel te bereiken.” 2.12 Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat het door NXP gemaakte leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is en daarom niet is verboden: “5.12 Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat voor het maken van onderscheid naar leeftijd in het sociaal plan een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, zodat het beroep van [de werknemers] op de nietigheid van de daarin vervatte maximeringsregeling wordt verworpen.” Cassatie 2.13 [de werknemers] hebben op 31 januari 2018 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. NXP heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [de werknemers] hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. [de werknemers] hebben daarna in het principaal en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep gerepliceerd. NXP heeft in het principaal cassatieberoep gedupliceerd. 2.14 In het principaal cassatieberoep staat centraal de vraag of het door NXP gemaakte onderscheid naar leeftijd objectief gerechtvaardigd is. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep stelt een vraag aan de orde die systematisch gezien daaraan voorafgaat, namelijk of NXP een verboden onderscheid naar leeftijd heeft gemaakt. Dat is niet het geval als de groep waartoe [de werknemers] behoren, zich niet in een vergelijkbare positie bevinden met de ontslagen werknemers die na 1952 zijn geboren. 2.15 Hoewel het incidenteel beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal ik het om proceseconomische redenen hierna als eerste behandelen. 3Juridisch kader leeftijdsdiscriminatie 3.1 Ik schets eerst het juridisch kader waarin deze zaak moet worden geplaatst. Richtlijn 2000/78/EG 3.2 Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van het algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: de Richtlijn) heeft blijkens art.

5.9 Al met al lijkt mij de kans dat [de werknemers] worden benadeeld ten opzichte van later geboren collega’s reëel. Voor hen wordt een lagere pensioneringsleeftijd aangehouden zodat zij snel tegen die grens aanlopen (als zij op datum ontslag daar al niet overheen waren), met als gevolg dat aan hen geen of een geringe ontslagvergoeding wordt toegekend. Bovendien hebben deze werknemers doorgaans een lang dienstverband zodat zij een naar verhouding hoge ontslagvergoeding mislopen. Tot slot ligt het VEP – ook op basis van TOP-SUM – qua bedragen aanzienlijk onder het laatstverdiende salaris ligt. [de werknemers] hebben daaromtrent (onweersproken) gesteld: “(…). [de werknemers] heeft besloten om door te werken tot de AOW-gerechtigde leeftijd [destijds 65 jaar; toevoeging AG]. Indien [de werknemers] zou hebben besloten om het VEP wél op hun 62e in te zetten als vroegpensioen, dan zou dit tot gevolg hebben gehad dat het inkomen aanzienlijk zou zijn gedaald, tot wel 40-60% van het laatstgenoemde salaris (…) Het opgebouwde VEP is volgens hen niet toereikend om eerder te kunnen stoppen met werken.” Het VEP is ook bedoeld als extra pensioenvoorziening. 5.10 Kortom, er is een mix aan variabelen die uiteindelijk bepalend is voor het antwoord op de vraag die de cassatieberoepen aan de orde stellen: bevinden [de werknemers] zich in een vergelijkbare situatie als ontslagen werknemers die na 1952 zijn geboren en zo ja, is het gehanteerde leeftijdsonderscheid dan objectief gerechtvaardigd? Daartoe dienen de effecten van het gelaakte onderscheid in leeftijd helder te zijn. M.i. bevat het bestreden arrest, ook wanneer men uitgaat van een terughoudende toetsing door de rechter (zie hiervoor, 3.23 en 3.31 e.v), niet de diepgang en helderheid die nodig zijn om tot een afgewogen oordeel te kunnen komen. 6Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 6.1 Het door NXP voorgestelde voorwaardelijk cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel, dat opkomt tegen het oordeel van het hof dat sprake is van onderscheid naar leeftijd (zie hiervoor, 2.7): “5.5 De maximeringsregeling bevat een leeftijdscriterium van 62 jaar en is uitsluitend van toepassing op werknemers geboren in de jaren 1951 tot en met 1953 [het hof zal hebben bedoeld: de jaren 1950 tot en met 1952; toevoeging A-G]. Daarmee is sprake van onderscheid naar leeftijd.” Rechtsklacht 6.2 Volgens NXP is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan indien het van oordeel is dat het niet relevant is of sprake is van vergelijkbare gevallen om te kunnen bepalen of zich een onderscheid naar leeftijd voordoet. Ter onderbouwing van die klacht stelt NXP dat zij in hoger beroep heeft betoogd dat sprake is van onvergelijkbare gevallen. Het verschil zit volgens NXP met name in het feit dat [de werknemers] een onvoorwaardelijke (in plaats van voorwaardelijke) aanspraak hebben op het VEP. Bovendien is dat extra pensioen gebaseerd op de oude vroegpensioenregeling TOP-SUM en niet op de “veel lagere” TOP-SUMO-regeling. 6.3 De klacht faalt. Het hof heeft het verweer van NXP dat geen sprake is van vergelijkbare omstandigheden in rov. 5.4 samengevat. Vervolgens heeft het hof dit verweer in rov. 5.5 expliciet verworpen. Kennelijk was het hof van oordeel dat de groep werknemers die is geboren in 1950-1952 en de groep werknemers die daarna is geboren, zich in een vergelijkbare situatie bevinden. De (voorwaardelijke geformuleerde) klacht dat het hof heeft geoordeeld dat het niet relevant is of sprake is van vergelijkbare gevallen om te kunnen bepalen of zich onderscheid naar leeftijd voordoet, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dat namelijk kennelijk wél relevant geacht. 6.4 Indien de klacht aldus moet worden opgevat dat zij is gericht tegen het inhoudelijk oordeel van het hof dat [de werknemers] , in tegenstelling tot wat NXP in feitelijke aanleg heeft betoogd, zich in een vergelijkbare situatie bevinden als werknemers die zijn geboren na 1952, faalt de klacht eveneens. Daartoe wijs ik op het volgende. 6.5 Om te beginnen blijkt uit het in hoofdstuk 4 opgenomen rechtspraakoverzicht dat zowel het Hof van Justitie als de Nederlandse rechter in gevallen waarin een leeftijdgerelateerd onderscheid wordt gemaakt wat betreft aanspraken op een ontslagvergoeding, er in de regel van uitgaan dat de in de beoordeling te betrekken groepen van werknemers met elkaar vergelijkbaar zijn. De voorvraag of twee groepen werknemers zich in een vergelijkbare positie bevinden wordt niet expliciet geadresseerd. Dat geldt ook als tegenover een lagere ontslagvergoeding een speciaal pensioen wegens vervoegde pensionering staat. Bij het Hof van Justitie speelt hierbij mogelijk de overweging een rol dat aan het nuttig effect van het beginsel van gelijke behandeling (en dus van het verbod van discriminatie) afbreuk wordt gedaan indien de voorwaarde van vergelijkbaarheid van situaties strikt wordt ingevuld. Voor wetgevers, werkgevers en vakbonden zit de ruimte in de objectieve rechtvaardigingstoets, temeer daar de rechter de noodzakelijkheid van een gehanteerd leeftijdsonderscheid terughoudend moet toetsen (zie hiervoor, 3.23). Ook op andere terreinen van het Unierecht ziet men dat vrij gemakkelijk wordt aangenomen dat twee verschillende situaties vergelijkbaar worden geacht. 6.6 Leeftijd is geen constante factor, terwijl andere gronden voor discriminatie zoals geslacht of handicap dat (in beginsel) wel zijn (zie hiervoor, 3.12). A-G Keus sprak in zijn conclusie in de zaak KLM-piloten van ‘fluïde groepen’: wie nu oud is was eens jong. Dat klopt, maar ik zou daar toch niet zonder meer de conclusie aan willen verbinden dat jong en oud daarom niet vergelijkbaar zouden zijn, met als consequentie dat een leeftijdsonderscheid om die reden niet een verboden onderscheid kan opleveren. Op die manier wordt de vraag of twee situaties vergelijkbaar zijn te gemakkelijk weggeredeneerd. Veeleer dient een momentopname te worden gemaakt. Als blijkt dat op grond van leeftijd een verschil in behandeling plaatsvindt tussen werknemers die worden geconfronteerd met ontslag, moet voor dat verschil in behandeling een objectieve rechtvaardiging worden gegeven. 6.7 Is dat nu anders als een groep (oudere) werknemers vanaf een bepaalde datum vóór het bereiken de AOW-gerechtigde leeftijd datum aanspraak kan maken op een extra pensioenvoorziening waarmee primair is beoogd vervroegde pensionering per die eerdere datum mogelijk te maken? In die omstandigheden is er volgens NPX geen sprake van vergelijkbare situaties. Zij verwijst naar de conclusie van A-G Keus in de zaak Stichting NLR. Deze benaderingswijze heeft in mijn ogen als bezwaar dat zij kan leiden tot rekenkundige exercities om te kunnen vaststellen of het nadeel van een afgetopte ontslagvergoeding (precies) wordt opgeheven door een extra pensioenuitkering. De objectieve rechtvaardigingstoets biedt een ruimer kader om de noodzakelijke afweging tussen voor- en nadelen te maken.

Dat zegt immers niets over de vraag of het een legitiem doel dient dat in de maximeringsregeling onderscheid wordt gemaakt tussen werknemers die zijn geboren in de jaren 1950-1952 en werknemers die daarna zijn geboren. Het oordeel dat de maximeringsregeling een legitiem doel nastreeft, is om die reden ontoereikend gemotiveerd. 7.13 Ik meen daarom dat de hiervoor in 7.7 onder (c) genoemde klacht terecht is voorgesteld. Onderdelen 3 en 4 – leeftijdsdiscriminatie niet noodzakelijk 7.14 De onderdelen 3 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 7.15 Onderdeel 3 bestaat uit een rechtsklacht en een motiveringsklacht, die beide betrekking hebben op het oordeel van het hof in rov. 5.11 dat de maximeringsregeling noodzakelijk is. Volgens het onderdeel heeft het hof – kort gezegd – bij de vaststelling van de noodzakelijkheid een té terughoudende toets gehanteerd, waardoor het verbod van leeftijdsdiscriminatie zinledig is geworden. Ook is het oordeel van het hof volgens het onderdeel onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.Onderdeel 4 bouwt voort op onderdeel 3 en klaagt dat het hof heeft miskend dat de noodzakelijkheidstoets een afzonderlijke toets betreft die onafhankelijk is van de uitkomst van de geschiktheidstoets. 7.16 Zoals uiteengezet (zie hiervoor, 3.30), heeft het Hof van Justitie in het arrest Rosenbladt nader ingekleurd wanneer een middel als noodzakelijk kan worden aangemerkt. Het heeft bepaald dat de nationale rechter moet onderzoeken of de maatregel (i) verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen én (ii) niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers waar de maatregel op ziet. Daarbij moet rekening worden gehouden met (a) het nadeel dat aan de maatregel kleeft voor de betrokken personen en (b) het voordeel van de maatregel voor de samenleving in het algemeen en de individuen waaruit zij bestaat. Een en ander impliceert klaarblijkelijk een belangenafweging. 7.17 Het hof heeft in het kader van de noodzakelijkheidstoets in rov. 5.11 slechts overwogen dat de maximeringsregeling tot doel had om collectief invulling te geven aan het begrip “redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum” uit Aanbeveling 3.5 en dat [de werknemers] zich – gelet op die collectiviteit – niet op een (individuele) latere pensioneringsdatum kunnen beroepen. Hier wreekt zich dat het hof het legitieme doel van het als gevolg van de maximeringsregeling aangebrachte onderscheidt heeft aangeduid in termen van, kort gezegd, collectiviteit en niet een achterliggend doel van sociaal beleid heeft benoemd. Daardoor lijkt het gekozen middel – het met de maximeringsregeling gemaakte onderscheid naar leeftijd door twee verschillende uittredingsrichtdata te hanteren – samen te vallen met het doel. Daardoor kan niet naar behoren een doel-middel-toets worden uitgevoerd, zodat ook niet kan worden vastgesteld of voldaan is aan het noodzakelijkheidscriterium. Zo bezien is sprake van een “té terughoudende” toetsing, zoals het onderdeel niet ten onrechte stelt. 7.18 Ik meen daarom dat onderdeel 3 moet slagen. De andere in onderdelen 3 en 4 naar voren gebrachte klachten, voor zover die al zijn te onderscheiden van de zo juist besproken klacht, behoeven geen behandeling. Onderdeel 5 – onjuiste rechtsopvatting omtrent de Andersen en Toftgaard-arresten 7.19 Onderdeel 5 ziet eveneens op rov. 5.11. Het klaagt dat het hof (i) is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat het de Europese arresten Andersen en Toftgaard onjuist heeft uitgelegd en (ii) heeft miskend dat de terughoudende toetsing niet zóver mag gaan dat een collectieve regeling die de noodzakelijkheidstoets niet doorstaat, toch in stand wordt gehouden. 7.20 De klacht onder (i) komt erop neer dat uit de arresten Andersen en Toftgaard de (strakke) rechtsregel zou volgen dat een regeling niet als noodzakelijk kan worden aangemerkt indien de ontslagvergoeding van een werknemer is gemaximeerd in verband met het bereiken van een bepaalde leeftijd op de grond dat die werknemer de mogelijkheid heeft om op die leeftijd met (vroeg)pensioen te gaan, als daarbij geen rekening wordt gehouden met het feit dat die oudere werknemer er ook voor kan kiezen om niet met (vroeg)pensioen te gaan. 7.21 Het betoog gaat niet op omdat een zo strakke rechtsregel uit de arresten Andersen en Toftgaard niet is af te leiden (zie hiervoor, 4.5 e.v. en 4.15 e.v.). Bovendien ligt aan Andersen en Toftgaard een ander feitencomplex ten grondslag. Anders dan het onderdeel ingang wil doen vinden, ging het in Andersen en Toftgaard niet om maximering c.q. aftopping van een ontslagvergoeding tot aan de redelijkerwijs te verwachten pensioendatum (zoals in de onderhavige zaak), maar om de vraag of überhaupt recht bestond op een ontslagvergoeding als de betreffende werknemer ook aanspraak kon maken op een ouderdomspensioen. Een ander, maar m.i. niet doorslaggevend, feitelijk verschil is dat het in Andersen en Toftgaard ging om een wettelijke regeling en in de onderhavige zaak om een sociaal plan. 7.22 Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof voorts niet tot uitgangspunt genomen dat bij een collectieve regeling, zoals de onderhavige, “geen enkele – dus ook geen eenvoudige – individuele toetsing ‘past’”. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag in het bestreden arrest. Het hof heeft overwogen dat in het algemeen niet kan worden geëist dat elk geval afzonderlijk wordt onderzocht om te bepalen wat het best aan de specifieke behoefte van de individuele werknemer beantwoordt. Dit is in lijn met het arrest Toftgaard en getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. 7.23 De klacht onder (ii) berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat de terughoudende toets zover gaat dat een collectieve regeling die de noodzakelijkheidstoets niet doorstaat, toch in stand moet blijven. Onderdeel 6 – stelplicht en bewijslast rechtvaardigingstoets rust op NXP 7.24 Onderdeel 6 ziet op de laatste volzin van rov. 5.10, waarin het hof heeft overwogen: “NXP bestrijdt een en ander gemotiveerd.” Volgens het onderdeel lijkt het hof hier te miskennen dat de stelplicht en bewijslast van de objectieve rechtvaardiging op NXP rust. Deze miskenning werkt volgens het onderdeel door in rov. 5.11. 7.25 Ik meen dat deze klacht faalt in zoverre zij is gericht tegen het slot van rov. 5.10. De overweging dat NPX de stellingen van [de werknemers] – dat zij slechter af zijn dan hun jongere collega’s – gemotiveerd heeft bestreden berust op een lezing van processtukken die is voorbehouden aan de feitenrechter. Bovendien is dat oordeel niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen NPX in hoger beroep naar voren heeft gebracht. 7.26 Ik meen echter dat de klacht slaagt voor zover zij klaarblijkelijk mede is gericht tegen rov. 5.11. In de aldaar gegeven summiere motivering van het oordeel dat het ingevolge de maximeringsregeling gemaakte leeftijdsonderscheid noodzakelijk is, ligt besloten dat hetgeen [de werknemers] dienaangaande hebben aangevoerd onvoldoende is om te kunnen oordelen dat genoemd onderscheid niet noodzakelijk is. Vereist is evenwel dat NPX, als de partij op wie de stelplicht en bewijslast rust, gelet op wat [de werknemers] hebben aangevoerd aantoont dat het maken van genoemd onderscheid wél noodzakelijk is. Het hof lijkt aldus het bewijsrisico ten aanzien van de noodzakelijkheid ten onrechte bij [de werknemers] te hebben gelegd. Hiermee heeft het hof de rechtsregel in art. 12 WGBLA inzake de bewijslastverdeling miskend. 7.27 In zoverre slaagt het onderdeel.

Veldman, ‘Leeftijdsdiscriminatie, ontslagvergoedingen en pensioenplafonds’ in: Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Reeks VvA 42, p. 280 en 286. Zie de laatste alinea van de noot van Vegter bij HvJEU 26 februari 2015, C-515/13, ECLI:EU:C:2015:115 (Landin), JAR 2015/96. HvJEU 12 oktober 2010, C-499/08, ECLI:EU:C:2010:600 (Andersen), NJ 2011/1, m.nt. M.R. Mok, TRA 2011/19, m.nt. C.W.G. Rayer. Voor een uitgebreide analyse van dit arrest, zie P.C. Vas Nunes, ‘Doelgericht denken in gelijkebehandelingszaken’, ArbeidsRecht 2016/1, p. 3-9. Zie onder meer de procesinleiding, punt 2.15-2.16 en I.5, en de schriftelijke toelichting van [de werknemers] , punt 1.7, 1.9 en 2.3. HvJEU 6 december 2012, C-152/11, ECLI:EU:C:2012:772 (Odar), NJ 2013/218, m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/19, m.nt. M. Koster, TRA 2013/30, m.nt. H.H. Voogsgeerd. Zie in dit kader ook de noot van M. Koster bij HvJEU 6 december 2012, C-152/11, ECLI:EU:C:2012:772 (Odar), JAR 2013/19. Zie onder meer de schriftelijke toelichting van NXP, punt 65-69, 74, 80 en 81, en de schriftelijke dupliek van NXP, punt 7. HvJEU 26 september 2013, C-546/11, ECLI:EU:C:2013:603 (Toftgaard), NJ 2014/19, m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/266, m.nt. M.S.A. Vegter. Zie onder meer de procesinleiding, punt 2.17. HvJEU 26 februari 2015, C-515/13, ECLI:EU:C:2015:115 (Landin), JAR 2015/96, m.nt. M.S.A. Vegter. Zie ook: P.C. Vas Nunes, ‘Doelgericht denken in gelijkebehandelingszaken’, ArbeidsRecht 2016/1, p. 3-9. Hierin verschilt de zaak van de arresten Andersen, Odar en Toftgaard, waarin geen sprake was van pensioenontslag en de werknemers om een andere reden waren ontslagen. HvJEU 26 februari 2015, C-515/13, ECLI:EU:C:2015:115 (Landin), JAR 2015/96, m.nt. M.S.A. Vegter, punt 41 en 42. Zie onder meer de schriftelijke toelichting van NXP, punt 71-73 en 106. HvJEU 19 april 2016, C-441/14, ECLI:EU:C:2016:278 (Rasmussen), JAR 2016/132, m.nt. A.W. Niebeek. HR 28 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2447 (Stichting NLR), JAR 2016/285, m.nt. E. Cremers-Hartman, PJ 2017/11, m.nt. M.J.C.M. van der Poel, TRA 2017/6, m.nt. M.S.A. Vegter. Er werd uiteindelijk gecasseerd op een betrekkelijk secundair punt: de omvang van het door het Amsterdamse Hof toegewezen bedrag. Punt 3.9 van de conclusie van A-G Keus voor HR 28 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2447 (Stichting NLR). HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651 (X/Diakonessenhuis), JAR 2018/129, m.nt. E.L.J. Bruyninckx, TRA 2018/60, m.nt. M.D. Ruizeveld. Zie ook A.G. Veldman, ‘Ontzegging van een transitievergoeding aan pensioengerechtigden vormt geen leeftijdsdiscriminatie: een uitgemaakte zaak na de Hoge Raad-beschikking van 20 april 2018?’, TRA 2018/67, p. 4-8. Daarmee ben ik het geheel eens. Het zou onredelijk zijn als een gat in de AOW-opbouw van een ontslagen werknemer, bijvoorbeeld omdat deze in een vorige werkkring in het buitenland heeft gewoond en gewerkt, zou kunnen leiden tot de verplichting voor de huidige werkgever een transitievergoeding te betalen. In dit voorbeeld ligt het gat in de AOW-opbouw in de risicosfeer van de werknemer. Zie de noot van M.D. Ruizeveld bij HR 20 april 2018 (X/Diakonessenhuis), TRA 2018/60. HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:698 (Katholieke Scholengroep), NJ 2018/401, JAR 2018/275, m.nt. H.H.M.A. Foesenek. Ik noem de volgende drie uitspraken van kantonrechters: - Rb. Groningen 31 mei 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BX4451, TRA 2012/89, m.nt. M.S.A. Vegter (BAT): in een sociaal plan was de ontslagvergoeding beperkt tot inkomstenderving tot aan het 65ste jaar volgens het principe dat die vergoeding niet hoger mocht zijn dan wat de werknemer zou hebben verdiend als hij niet was ontslagen; er was geen aftopping van de ontslagvergoeding wegens aanspraak op vervoegde pensioendatum. - Rb. Midden-Nederland (locatie Amersfoort) 28 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7527, JAR 2014/2, m.nt. E.L.J. Bruyninckx (KPN): in een sociaal plan was een aanvullende voorziening opgenomen tot 108% van het laatstverdiende maandsalaris; dat was toegestaan. Zie schriftelijke dupliek NXP, punt 13. - Rb. Zeeland-West-Brabant (locatie Bergen op Zoom) 6 april 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:2192 PJ 2016/82 (Philips Lighting): een anti-cumulatiebeding in een sociaal plan werd geen verboden onderscheid op grond van leeftijd geacht. Zie de schriftelijke dupliek van NXP, punt 14. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 3 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:54 (A/SNS Reaal). Zie de schriftelijke dupliek van NXP, punt 12. Gerechtshof Amsterdam 25 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3495 (ABN AMRO). Aldus ook [de werknemers] in de inleidende dagvaarding, punt 32. Pensioenreglement PME december 2013, productie 1 bij de memorie van antwoord, p. 1, bovenaan. Publicatie PME d.d. 30 juni 2011, productie 2 bij de memorie van antwoord, p. 1. Proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, p. 2, onderaan. Memorie van antwoord, punt 30; zie ook de conclusie van antwoord, punt 17. Aldus de door NXP gegeven toelichting ter comparitie in eerste aanleg. Zie ik het goed, dan voorziet punt 9.3.1. van het sociaal plan (versie 2013) in een vergelijkbare opzet; zie productie 1 bij de memorie van grieven. Vgl. de memorie van grieven onder 4.6. Daar wordt gewezen op een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 29 oktober 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:3504), waarin is bevestigd dat de prepensioenuitkering tot inkomen wordt gerekend dat in mindering komt op de WW-uitkering. Memorie van antwoord, p. 17, onder v. Zie memorie van grieven, punt 4.4. Tegen de achtergrond van het gegeven dat de meeste werknemers in de praktijk gemiddeld op hun 62e vrijwillig met pensioen gingen, vraag ik me wel af waar al die vervroegd gepensioneerde werknemers tot hun AOW-gerechtigde leeftijd van leefden, anders dan van hun VEP. Zie het verweerschrift, punt 3. Zie hiervoor 4.6 (Andersen), 4.12 (Odar), 4.15 (Toftgaard), 4.19 (Landin) en Hof Amsterdam (ABN Amro) (4.33). Zie o.a. HvJEU 6 december 2012, C-152/11, ECLI:EU:C:2012:772 (Odar), NJ 2013/218, m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/19, m.nt. M. Koster, TRA 2013/30, m.nt. H.H. Voogsgeerd, punt 47. Bijvoorbeeld de rechtspraak waarin is geoordeeld over de verenigbaarheid van een maatregel op het gebied van directe belastingen met de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) of het vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU). Zie de conclusie van A-G Keus voor HR 3 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW3367 (KLM), punt 2.14. In die zin P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, Den Haag: Boom juridisch – 2018, p. 819. Zie de conclusie van A-G Keus voor HR 28 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:506, punt 3.9; zie schriftelijke toelichting NPX, punt 35. Zie de procesinleiding, punt I.1. HvJEU 6 december 2012, C-152/11, ECLI:EU:C:2012:772, punt 47 (Odar), NJ 2013/218, m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/19, m.nt. M. Koster, TRA 2013/30, m.nt. H.H. Voogsgeerd. HvJEU 26 september 2013, C-546/11, ECLI:EU:C:2013:603, punt 50 (Toftgaard), NJ 2014/19, m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/266, m.nt. M.S.A. Vegter; en HvJEU 26 februari 2015, C-515/13, ECLI:EU:C:2015:11, punt 19 (Landin), JAR 2015/96, m.nt. M.S.A. Vegter. HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651 (X/Diakonessenhuis), JAR 2018/129, m.nt. E.L.J. Bruyninckx, TRA 2018/60, m.nt. M.D. Ruizeveld, rov.

1 tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader in het leven te roepen voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling kan worden toegepast. 3.3 Art. 2 van de Richtlijn bepaalt wat onder ‘discriminatie’ wordt verstaan. Het luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden. 2. Voor de toepassing van lid 1 is er: a) “directe discriminatie”, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden; (…)” Hieruit volgt dat een verschil in behandeling op grond van een onderscheid in leeftijd slechts rechtens relevant is als dat onderscheid wordt gemaakt tussen twee personen die zich “in een vergelijkbare situatie” bevinden. 3.4 Art. 6 lid 1 van de Richtlijn bepaalt dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden objectief gerechtvaardigd zijn: “Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. (…).” In deze bepaling wordt de rechtvaardiging van direct leeftijdsonderscheid geregeld. 3.5 Art. 10 van de Richtlijn ziet op de bewijslastverdeling: “1. De lidstaten nemen, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden.” Algemeen beginsel van Unierecht 3.6 Het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd is een algemeen beginsel van Unierecht, dat in de Richtlijn is geconcretiseerd. De rechter moet bepalingen van nationaal recht, die strijdig zijn met het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, buiten toepassing laten. Dat laatste is met name van praktisch belang in (horizontale) geschillen tussen werknemers en niet tot de overheid behorende werkgevers wanneer de Richtlijn niet correct in nationale regelgeving is omgezet. Richtlijnbepalingen hebben volgens vaste rechtspraak van het HvJEU (hierna: Hof van Justitie) geen horizontale werking: zij kunnen geen rechtstreekse verplichtingen creëren voor ‘particulieren’ (waaronder tevens ondernemingen zijn te verstaan), omdat de Uniewetgever niet bevoegd is dat bij richtlijn te doen. Bij toetsing aan een algemeen rechtsbeginsel, dat onderdeel uitmaakt van het primaire Unierecht, geldt deze beperking niet. De rechter kan een maatregel van een werkgever in een geschil met een werknemer dus wél toetsen aan dit algemene Unierechtelijke rechtsbeginsel. 3.7 De Hoge Raad heeft dit onderkend in het arrest van 13 juli 2012 over de verplichte pensioenleeftijd van KLM-piloten: “4.1. Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Dit brengt mee dat de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in het geding is, in het kader van zijn bevoegdheid de voor de justitiabele uit het gemeenschapsrecht voorvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle omvang daarvan te waarborgen, indien nodig elke met dit beginsel strijdige bepaling van nationaal recht buiten beschouwing moet laten (...).” Nederlandse wetgeving: de WGBLA 3.8 Op 1 mei 2004 trad de WGBLA in werking. Met deze wet is uitvoering gegeven aan de Richtlijn. De wet moet richtlijnconform worden uitgelegd. De wetgever gebruikt in de WGBLA het begrip ‘onderscheid’, niet als synoniem van ‘verschil in behandeling’ maar in plaats van het in de Richtlijn gebruikte begrip ‘discriminatie’. Om vast te stellen of een Unierechtelijk discriminatieverbod is geschonden kijkt men doorgaans eerst of sprake is van vergelijkbare situaties en zo ja, of die verschillend worden behandeld. Is dat laatste het geval, dan beoordeelt men vervolgens of voor dat verschil in behandeling een objectieve rechtvaardiging bestaat. Ontbreekt een objectieve rechtvaardiging, dan is sprake van discriminatie. Een niet-gerechtvaardigd verschil in behandeling vormt een discriminatie en die is verboden. Noch de Richtlijn noch de WGBLA volgt precies die systematiek en terminologie. Niettemin leiden zij wel tot het zelfde resultaat: een gerechtvaardigd onderscheid is toegestaan, een niet-gerechtvaardigd onderscheid is verboden. 3.9 In lijn met art. 2 lid 2 van de Richtlijn noemt art. 1 onder a WGBLA twee soorten onderscheid: direct en indirect onderscheid. Deze worden als volgt gedefinieerd: “b. direct onderscheid: indien een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld; c. indirect onderscheid: indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft.” Bij direct onderscheid wordt leeftijd als onderscheidend criterium gebruikt. 3.10 Art. 3 onder c WGBLA bepaalt dat het maken van onderscheid naar leeftijd onder meer verboden is bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. 3.11 Evenals de Richtlijn bevat de WGBLA uitzonderingsgronden. In de onderhavige zaak draait het om de – algemene – uitzonderingsgrond in art. 7 lid 1, aanhef en onder c, WGBLA. Die bepaling luidt als volgt: “Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid: (…) c) anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.” 3.12 In de memorie van toelichting bij de WGBLA heeft de wetgever de achtergrond van deze uitzonderingsgrond als volgt toegelicht: “(…) Al bij de totstandkoming van de Awgb [Algemene wet gelijke behandeling; toevoeging A-G] heeft de regering er op gewezen dat, in tegenstelling tot de non-discriminatiegronden die in de Awgb worden genoemd, leeftijd niet bij voorbaat als een verdacht criterium voor onderscheid kan worden aangemerkt. Een leeftijdscriterium kan een objectief element zijn en vanuit het oogpunt van rechtszekerheid ook wenselijk worden geacht. Verder is leeftijd, anders dan ras of geslacht, geen constante eigenschap of persoonlijk kenmerk. Leeftijd is een relatief begrip, iedereen die nu oud is, is daarvoor jong geweest. Bovendien heeft onderscheid naar leeftijd vaak een beschermend karakter. De maatschappelijke opvattingen op dit terrein blijven in ontwikkeling. De objectieve rechtvaardiging als algemene uitzonderingsgrond biedt de mogelijkheid om rekening te houden met de veranderende opvattingen in de samenleving omtrent het gebruik van leeftijd als onderscheidend criterium.” 3.13 In lijn met art.

10 van de Richtlijn bepaalt art. 12 WGBLA dat de bewijslast van de objectieve rechtvaardiging op de verweerder rust: “1. Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.” 3.14 Deze bewijslastverdeling wijkt af van de algemene regel uit art. 150 Rv. Het vermoeden van leeftijdsonderscheid kan echter worden weerlegd. 3.15 Op grond van art. 13 WGBLA zijn bedingen in strijd met de WGBLA nietig. Wanneer is sprake van onderscheid naar leeftijd? 3.16 Om te bepalen of sprake is van (direct) onderscheid naar leeftijd moet een vergelijking worden gemaakt tussen de behandeling van enerzijds de persoon die zegt op grond van leeftijd te worden gediscrimineerd en anderzijds een andere persoon of een groep personen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden. De vraag of sprake is van vergelijkbare situaties gaat dus vooraf aan de vraag of een onderscheid wordt gemaakt. 3.17 Het vaststellen of sprake is van vergelijkbare situaties vergt een concreet onderzoek. De rechtspraak van het Hof van Justitie bevat aanknopingspunten aan de hand waarvan (mede) kan worden bepaald of situaties met elkaar vergelijkbaar zijn. Het gaat daarbij met name om een leeftijdsonderscheid tussen mannen en vrouwen, dat werd beoordeeld als discriminatie op grond van geslacht. 3.18 In het arrest Birds Eye Walls uit 1993 oordeelde het Hof van Justitie dat een regeling op grond waarvan vrouwen tussen de 60 en 65 jaar van hun werkgever een lager overbruggingspensioen kregen toegekend dan hun even oude mannelijke collega’s geen verboden discriminatie vormde. Volgens dit arrest verkeerden mannen en vrouwen in (objectief vast te stellen) verschillende posities, omdat vrouwen vanaf hun 60e een staatspensioen ontvingen en mannen pas vanaf hun 65e. 3.19 In het arrest Hlozek uit 2004 werd uitgemaakt dat de vergelijkbaarheid van situaties dient te worden getoetst aan de doelstelling van de regeling die het verschil in behandeling invoert. In het arrest Kleist uit 2010 bevestigde het Hof van Justitie dat de vergelijkbaarheid met name dient te worden getoetst aan “de doelstelling van de regeling die het verschil in behandeling invoert.”In die zaak draaide het om de Oostenrijkse wettelijke regeling op grond waarvan werknemers bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd konden worden ontslagen (vrouwen op hun 60e en mannen op hun 65e). Over die zelfde Oostenrijkse regeling gaat het arrest Kuso uit 2013. Het Hof van Justitie overwoog (onderstrepingen toegevoegd; A-G): “45. Volgens vaste rechtspraak kan de vergelijkbaarheid van situaties met name worden getoetst aan de doelstelling van de nationale regeling die het verschil in behandeling invoert (zie in die zin arrest van 9 december 2004, Hlozek, C-19/02, Jurispr. blz. I-11491, punt 46, en arrest Kleist, reeds aangehaald, punt 34). (…) 47. Het aan vrouwelijke werknemers toegekende voordeel dat zij aanspraak kunnen maken op een ouderdomspensioen vanaf een leeftijd die vijf jaar lager is dan die welke is vastgesteld voor mannelijke werknemers, houdt geen rechtstreeks verband met het doel van de regeling die een verschil in behandeling invoert. 48. Dat voordeel plaatst vrouwelijke werknemers niet in een specifieke situatie ten opzichte van mannelijke werknemers, aangezien mannen en vrouwen zich in gelijke situaties bevinden wat de voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsverhouding betreft (zie arrest Kleist, reeds aangehaald, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 49. Vastgesteld moet dus worden dat mannelijke en vrouwelijke werknemers zich in een vergelijkbare situatie bevinden.” Wanneer is onderscheid naar leeftijd objectief gerechtvaardigd? 3.20 In art. 7 lid 1, aanhef en onder c, WGBLA is bepaald dat onderscheid op grond van leeftijd objectief gerechtvaardigd is indien (i) het doel van het onderscheid legitiem is; (ii) het middel passend is om het legitieme doel te bereiken; en (iii) het middel noodzakelijk is om het legitieme doel te bereiken. Deze drie criteria zijn cumulatief. 3.21 In de nota naar aanleiding van het verslag bij de WGBLA is opgemerkt dat de algemene objectieve rechtvaardigingstoets een open norm betreft. Per geval moet worden bezien of aan alle criteria is voldaan. 3.22 Het Hof van Justitie heeft steeds erkend dat op nationaal niveau lidstaten en sociale partners ten aanzien van de objectieve rechtvaardiging van een gemaakt onderscheid een ruime beoordelingsvrijheid hebben, zowel bij het bepalen welke doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven als bij het bepalen van de maatregelen waarmee die doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt. 3.23 De ruime beoordelingsvrijheid brengt mee dat de nationale rechter terughoudend toetst of het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is, maar mag niet tot gevolg hebben dat de toepassing van het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zinloos wordt. 3.24 Ik loop de drie genoemde criteria langs. Legitiem doel 3.25 In de nota naar aanleiding van het nader verslag bij de WGBLA is uitgewerkt welke deelvragen aan de orde kunnen komen bij de beoordeling of sprake is van een legitiem doel. De nota vermeldt (onderstreping toegevoegd; AG): “– Ten eerste moet er sprake zijn van een legitiem doel (of doelen). Daartoe kunnen de volgende deelvragen aan de orde komen: a) Wordt door het bereiken van het doel aan een werkelijke, dat wil zeggen een daadwerkelijk bestaande, behoefte van de organisatie voldaan dan wel wordt door het bereiken van het doel aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid voldaan? b) Is het nagestreefde doel niet in strijd met andere wetgeving, het recht en de maatschappelijke betamelijkheid? c) Ontbreekt aan het nagestreefde doel ieder oogmerk van verboden onderscheid?” 3.26 Het is niet noodzakelijk dat het doel op de openbare orde ziet. Dat zou de lat namelijk erg hoog leggen. Evenmin is nodig dat de onderscheid makende regeling uitdrukkelijk naar het doel verwijst. Voldoende is dat het doel uit de algemene context van de regeling kan worden afgeleid. 3.27 In het arrest Age Concern heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat als legitiem zijn aan te merken doelstellingen van sociaal beleid die een karakter van algemeen belang hebben: “46. Uit artikel 6, lid 1 van richtlijn 2000/78 blijkt dat de doelstellingen die als ‘legitiem’ in de zin van die bepaling zijn te beschouwen en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. Door hun karakter van algemeen belang onderscheiden die legitieme doelstellingen zich van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever, zoals de vermindering van de kosten of de verbetering van concurrentievermogen, zonder dat echter valt uit te sluiten dat een nationale regel, bij het nastreven van die legitieme doelstellingen, de werkgever een zekere mate van flexibiliteit toekent.” Passend middel (doelmatigheid) 3.28 Het criterium ‘passend’ is in deze zaak niet in geschil.

Ik ga op dit criterium dan ook niet nader in. Noodzakelijk middel (proportionaliteit) 3.29 Over het derde en laatste criterium van de objectieve rechtvaardigingstoets vermeldt de wetsgeschiedenis het volgende: “– Ten derde moet het gebruik van dat specifieke middel ook noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Daartoe dienen de volgende twee deelvragen te worden beantwoord: e) Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij geen sprake is van onderscheid? f) Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij sprake is van minder vergaand onderscheid dan wel sprake is van compensatie van de nadelen?” 3.30 In het arrest Rosenbladt uit 2010 overwoog het Hof van Justitie (onderstrepingen toegevoegd; A-G): “73. Teneinde te onderzoeken of de maatregel die in het hoofdgeding aan de orde is, verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de leeftijd van 65 jaar bereiken, op welke leeftijd zij uitkering van hun pensioenrechten kunnen verkrijgen, dient deze maatregel in zijn eigen regelingscontext terug te worden geplaatst en rekening te worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat.” De Hoge Raad heeft in zijn arrest over de KLM-piloten deze overweging vrijwel woordelijk overgenomen. 3.31 In het arrest Toftgaard uit 2013 werd het noodzakelijkheidscriterium nader verfijnd. Het Hof van Justitie bepaalde dat een individueel onderzoek naar de positie van ontslagen werknemers niet in alle gevallen kan worden gevergd omdat een en ander vanuit technisch en economisch oogpunt beheersbaar moet blijven. 3.32 In Nederland heeft de Commissie Gelijke Behandeling (thans geheten: het College voor de rechten van de mens) in 2007 in een advies over leeftijdsonderscheid in sociale plannen opgemerkt dat de betrokkenheid van vakbonden een rol kan spelen bij het onderzoek of voor een leeftijdsonderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat: “De omstandigheid dat een sociaal plan door sociale partners is vastgesteld, en eventueel in een cao is neergelegd, geeft nog niet de garantie dat sprake is van objectieve rechtvaardiging. Bij de beoordeling van wat is aangevoerd als objectieve rechtvaardiging kan de betrokkenheid van vooral vakbonden wel een rol spelen. Contractspartijen bij het sociaal plan hebben daarmee, indien er sprake is van een legitiem doel, per saldo een bepaalde vrijheid bij het trekken van de leeftijdsgrens en bij het vaststellen van de aard en omvang van de getroffen voorzieningen, mits zij maar inzicht kunnen bieden in de gevolgde gedachtegang.” 3.33 In het arrest Rosenbladt overwoog het Hof van Justitie dat de betrokkenheid van sociale partners “een niet te verwaarlozen flexibiliteit” oplevert aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen. De Hoge Raad heeft dit uitgangspunt overgenomen in zijn arrest over de KLM-piloten. 3.34 In de literatuur is onderkend dat de kans, dat leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd wordt geacht, stijgt als het is neergelegd in afspraken tussen sociale partners. Dat lijkt mij juist: een sociaal plan helpt, maar biedt geen garantie. Ik merk daarbij nog op dat ook tussen (groepen) werknemers de belangen uiteen kunnen lopen. 4Casuïstiek: leeftijdsdiscriminatie bij ontslagvergoedingen Onduidelijkheid troef? 4.1 In dit hoofdstuk geef ik een samenvatting van de rechtspraak over de specifieke vraag of het maximeren of ontzeggen van een ontslagvergoeding aan een (groep) werknemer(s) verboden leeftijdsdiscriminatie oplevert. 4.2 Enkele schrijvers vinden de Europese rechtspraak op dit punt onduidelijk. Veldman merkt op: “Over het onderwerp van ontslagvergoedingen zijn de laatste jaren verschillende uitspraken gedaan door het Europese Hof. Net als bij de maatmanproblematiek (…), lijkt het moeizaam om consistentie en duidelijkheid te vinden in de soms orakelachtige uitspraken van het Hof. De praktijk lijkt er dan ook mee te worstelen en de uitspraken van kantonrechters lopen uiteen.” En: “Ook voor wat betreft de aftopping van ontslagvergoedingen zelf, valt het niet mee om in de uitspraken een heldere lijn te ontdekken. Er valt alleen te speculeren wat de relevante verschillen zijn.” Vegter laat zich eveneens kritisch uit : “Al met al maakt het arrest Landin de materie van het pensioenontslag en het al dan niet vervallen van ontslagregelingen bij een dergelijk ontslag, er niet duidelijker op. Mijns inziens zou het goed zijn als het HvJEU zou proberen enkele grote lijnen uit te zetten in plaats van steeds individueler te toetsen.” 4.3 Uit het hierna te geven overzicht komt naar voren dat er op het vlak van de rechtseenheid wel het een en ander te verbeteren valt. De duidelijkheid zal echter primair uit Luxemburg moeten komen. Tegelijkertijd moet worden bedacht dat het oordeel of een onderscheid kan worden gerechtvaardigd, sterk verweven is met de feiten. Dat geldt in deze zaak ook. 4.4 Hierna ga ik achtereenvolgens in op de rechtspraak van het Hof van Justitie, de rechtspraak van de Hoge Raad en de feitenrechtspraak. Rechtspraak Hof van Justitie Arrest Andersen 4.5 Andersen is op 63-jarige leeftijd in het zicht van een reorganisatie door zijn werkgever ontslagen. Op grond van een Deense wettelijke regeling hadden werknemers met een lang en ononderbroken dienstverband in principe recht op een speciale (extra) ontslagvergoeding van drie maansalarissen. Het recht daarop verviel echter op het moment dat de werknemer in aanmerking kwam voor een aanvullend ouderdomspensioen. Andersen had vanaf zijn 60e aanspraak op een dergelijk (door zijn werkgever uit te keren) ouderdomspensioen. Hij had er echter voor gekozen om door te werken. Ook na zijn ontslag heeft hij zijn pensioenaanspraken niet geldend gemaakt en zich als werkzoekende geregistreerd. Toch had hij ingevolge de Deense wettelijke regeling geen recht op de speciale ontslagvergoeding. Hij achtte zich op grond van zijn leeftijd gediscrimineerd. 4.6 Volgens het Hof van Justitie was sprake van onderscheid op grond van leeftijd, omdat de Deense regeling was gebaseerd op een criterium dat onlosmakelijk met de leeftijd van werknemers was verbonden. De vraag of sprake was van vergelijkbare gevallen werd niet beantwoord. Wel werden de drie stappen van de rechtvaardigingstoets doorlopen (legitiem belang, passend middel en noodzakelijk middel). 4.7 Volgens het Hof van Justitie diende de omstreden Deense ontslagregeling het volgende doel: “facilitering van de overgang naar een nieuwe dienstbetrekking voor oudere werknemers met een aanzienlijk aantal dienstjaren bij dezelfde werkgever.” De uitsluiting van werknemers met een aanspraak op een aanvullend ouderdomspensioen had het doel te garanderen dat “de werkgevers ontslagen werknemers met veel dienstjaren geen dubbele vergoeding betalen die geen enkel doel op het gebied van werkgelegenheidsbeleid dient.” Met “dubbele vergoeding” doelde het Hof van Justitie enerzijds op het door de werkgever bekostigde aanvullende ouderdomspensioen en anderzijds op de eveneens door de werkgever te betalen ontslagvergoeding. Deze doelen waren aan te merken als legitieme doelstellingen in de zin van de Richtlijn. 4.8 De Deense regeling was passend (“niet kennelijk ongeschikt”) om het door de wetgever nagestreefde legitieme doel op het gebied van het werkgelegenheidsbeleid te bereiken.

4.9 De crux lag – zoals zo vaak – bij de noodzakelijkheidstoets. Volgens het Hof van Justitie ging de uitsluiting van werknemers met recht op een aanvullend ouderdomspensioen te ver. Het overwoog daartoe (onderstrepingen toegevoegd; A-G): “44. Blijkens de verklaringen van de verwijzende rechter en de Deense regering berust deze uitsluiting op de gedachte dat de werknemers over het algemeen de arbeidsmarkt verlaten wanneer zij in aanmerking komen voor een door hun werkgever betaald ouderdomspensioen en zich vóór de leeftijd van 50 jaar bij deze pensioenregeling hebben aangesloten. Wegens deze op de leeftijd gebaseerde beoordeling zal een werknemer die weliswaar voldoet aan de voorwaarden voor ontvangst van een door zijn werkgever betaald pensioen, maar daarvan tijdelijk wenst af te zien teneinde zijn beroepsloopbaan voor te zetten, de speciale ontslagvergoeding niet kunnen ontvangen die toch bedoeld is om hem te beschermen. De betrokken maatregel heeft weliswaar als legitiem doel te voorkomen dat deze vergoeding ten goede komt aan personen die geen nieuwe dienstbetrekking zoeken, maar een vervangingsinkomen in de vorm van een ouderdomspensioen van een bedrijfspensioenregeling zullen ontvangen, maar leidt ertoe dat ontslagen werknemers die op de arbeidsmarkt willen blijven, voornoemde vergoeding wordt ontzegd op de enkele grond dat zij met name wegens hun leeftijd over een dergelijk pensioen zouden kunnen beschikken. 45. Deze maatregel bemoeilijkt voor werknemers die een ouderdomspensioen kunnen ontvangen, de verdere uitoefening van hun recht te werken, omdat zij bij de overgang naar een nieuwe dienstbetrekking – in tegenstelling tot andere werknemers met een even lange anciënniteit – niet de speciale ontslagvergoeding ontvangen. 46. Bovendien verbiedt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregel een hele aan de hand van het leeftijdscriterium bepaalde categorie van werknemers tijdelijk af te zien van de uitbetaling van een ouderdomspensioen door hun werkgever in ruil voor de toekenning van de speciale ontslagvergoeding die bedoeld is hen te helpen weer een dienstbetrekking te vinden. Deze maatregel kan die werknemers dus ertoe dwingen een ouderdomspensioen te accepteren dat lager is dan het pensioen waarop zij aanspraak zouden kunnen maken wanneer zij tot op hogere leeftijd blijven werken, hetgeen voor hen een aanzienlijk verlies aan inkomsten op de lange duur meebrengt.” 4.10 De uitsluiting van de ontslagvergoeding voor werknemers die aanspraak konden doen gelden op aanvullend ouderdomspensioen maakte een “excessieve inbreuk op de gerechtvaardigde aanspraken” van die werknemers. Omdat de uitsluiting van die werknemers “verder gaat dan ter bereiking van de met deze bepaling nagestreefde doelstellingen op het gebied van sociale politiek noodzakelijk is” kon de uitsluiting niet worden gerechtvaardigd. [de werknemers] beroepen zich op deze beslissing. Arrest Odar 4.11 In Odar draaide het om een sociaal plan van een Duitse onderneming dat voorzag in twee soorten ontslagvergoedingen. Ontslagen werknemers jonger dan 55 jaar kregen een eenmalige vergoeding, gebaseerd op leeftijd, salaris en lengte van het dienstverband (de standaardformule). Ontslagen werknemers vanaf 55 jaar kregen een (lagere) ontslagvergoeding, gebaseerd op het aantal maanden tot aan de vroegst mogelijke pensioendatum, met dien verstande dat die vergoeding minimaal de helft bedroeg van de vergoeding op basis van de standaardformule (de alternatieve formule). Odar was een werknemer die zwaar gehandicapt was en daarom op zijn 60e in plaats van zijn 65e met pensioen kon. Hij werd echter op zijn 58e naar aanleiding van een reorganisatie ontslagen en kreeg – op basis van de alternatieve regeling voor 55-plussers – een ontslagvergoeding van ruim € 300.000,-- (uitgaande van zijn vroegst mogelijke pensioenleeftijd van 60 jaar). Als Odar ten tijde van zijn ontslag 54 jaar was geweest – en dus in de groep jonger dan 55 jaar had gevallen – had hij op basis van de standaardformule het dubbele ontvangen. 4.12 Het Hof van Justitie overwoog dat sprake was van een verschil in behandeling dat rechtstreeks op leeftijd was gebaseerd. Het liet opnieuw de vraag of zich vergelijkbare gevallen voordoen onbeantwoord en ging meteen door naar de rechtvaardiging van het geconstateerde verschil in behandeling. Het sociaal plan had tot (algemeen) doel: “de nadelige gevolgen van de geplande herstructurering voor de werknemers te compenseren of te verzachten.” Met het gemaakte onderscheid naar leeftijd werd “een doelstelling nagestreefd gebaseerd op de vaststelling dat bepaalde werknemers die geen, of in vergelijking met andere weinig, nadeel zullen ondervinden van het verlies van hun betrekking, in algemene zin van die rechten kunnen worden uitgesloten, nu het gaat om toekomstig economisch nadeel.” Deze doelstellingen zijn legitiem. 4.13 Volgens het Hof van Justitie was het gekozen middel niet alleen passend, maar ook noodzakelijk. Op dat laatste punt is de motivering van het arrest summier. Betekenis komt toe aan (i) het feit dat elke ontslagen werknemer – ongeacht leeftijd – in elk geval de helft van de vergoeding volgens de standaardformule ontving, “zelfs als de vergoeding berekend volgens de alternatieve formule gelijk is aan nul” en (ii) het sociaal plan “het resultaat is van onderhandelingen tussen vertegenwoordigers van de werknemers en van de werkgevers”, waarbij het “aan de sociale partners wordt overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen”. De werkgever trok dus aan het langste eind. NPX beroept zich op dit arrest. 4.14 Het verschil in uitkomst tussen Andersen en Odar lijkt er vooral in te zijn gelegen dat Odar daadwerkelijk met pensioen ging en Andersen wilde doorwerken. Een tweede verschil is dat het in Odar ging om een regeling in een sociaal plan en in Andersen om een wettelijke regeling. Een derde verschil is dat Andersen in het geheel geen recht had op een ontslagvergoeding, terwijl de ontslagvergoeding van Odar ten minste de helft bedroeg van de ontslagvergoeding die werknemers onder de 55 jaar ontvingen en met € 300.000,-- bepaald niet laag was te noemen. Arrest Toftgaard 4.15 In deze zaak ging het om een wettelijke ontslagvergoedingsregeling voor Deense ambtenaren. Toftgaard was op zijn 65e als gevolg van een reorganisatie ontslagen. Hij had al vanaf zijn 60e aanspraak op algemeen ouderdomspensioen, maar had besloten door te werken om zijn pensioen te verhogen (de verplichte pensioenleeftijd lag voor ambtenaren op 70 jaar). Na zijn ontslag had Toftgaard zich bereid verklaard een aangeboden andere functie te aanvaarden en had hij zijn pensioenuitkering opgeschort. Omdat hij recht had op uitbetaling van het ouderdomspensioen, had hij bij zijn ontslag geen recht op een ontslagvergoeding in de vorm van wachtgeld, bestaande uit drie jaar doorbetaling van zijn laatstverdiende salaris. 4.16 Het Hof van Justitie oordeelde dat het doel van de regeling en het daarin gemaakte onderscheid legitiem was: “De doelstelling om de beschikbaarheid van ambtenaren te waarborgen en hen bescherming te verzekeren indien hun post wordt geschrapt, maar waarbij het wachtgeld enkel wordt voorbehouden aan ambtenaren die bescherming nodig hebben en die hun verplichting om beschikbaar te blijven naleven, valt binnen de categorie van legitieme doelstellingen van het werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78.” 4.17 De Deense regeling strandde echter op de noodzakelijkheidstoets. Het Hof van Justitie overwoog (onderstrepingen toegevoegd; A-G): “66.

Krachtens de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, zijn echter zowel ambtenaren die met pensioen willen gaan, en dus daadwerkelijk een ouderdomspensioen zullen ontvangen, als ambtenaren die hun beroepsloopbaan binnen de overheidsdienst wensen voort te zetten nadat zij 65 zijn geworden, uitgesloten van het voordeel van het wachtgeld. 67. Aldus heeft de betrokken maatregel – met als legitiem doel het voorkomen dat het wachtgeld ten goede komt aan ambtenaren die niet van plan zijn om een nieuwe post te bekleden maar een vervangend inkomen in de vorm van een ouderdomspensioen zullen ontvangen – tot gevolg dat ambtenaren die op de arbeidsmarkt willen blijven, deze vergoeding wordt ontzegd op de enkele grond dat zij, met name wegens hun leeftijd, een dergelijk ouderdomspensioen zouden kunnen ontvangen. 68. Deze maatregel kan deze ambtenaren dus ertoe verplichten een lager ouderdomspensioen te aanvaarden dan dat waarop zij — door tot op latere leeftijd te blijven werken — aanspraak zouden kunnen maken, met name indien zij niet gedurende voldoende jaren bijdragen hebben betaald om recht te hebben op een volledig pensioen. 69. Bovendien lijkt het mogelijk om de legitieme doelstellingen die door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling worden nagestreefd, met minder beperkende maar even passende middelen te bereiken. Dat het wachtgeld enkel ten goede komt aan ambtenaren die daadwerkelijk bereid zijn om een vervangende post te bekleden, kan aldus worden verzekerd met bepalingen die dit wachtgeld voorbehouden aan ambtenaren die tijdelijk afstand hebben gedaan van een ouderdomspensioen teneinde hun beroepsloopbaan voort te zetten, maar waarin maatregelen zijn opgenomen die misbruik bestraffen wanneer deze ambtenaren zouden weigeren om een passende vervangende post te bekleden.” [de werknemers] beroepen zich op dit arrest. Arrest Landin 4.18 In 2015 oordeelde het Hof van Justitie opnieuw in een Deense zaak. Landin was op zijn 67e werd ontslagen omdat hij de pensioengerechtigde leeftijd bij het bedrijf waar hij werkte (die lag op 65 jaar), was gepasseerd.Landin had al vanaf zijn 65e recht op een algemeen ouderdomspensioen van de Deense staat. Hij had echter besloten door te werken en de uitkering van zijn ouderdomspensioen op te schorten om zo uiteindelijk een hoger pensioen te ontvangen. Na zijn ontslag weigerde de werkgever van Landin hem een ontslagvergoeding ter hoogte van drie maandsalarissen te betalen, met als reden dat Landin in aanmerking kwam voor het algemene ouderdomspensioen. Landin – die na zijn ontslag bij een andere werkgever nieuw werk vond – stelde dat sprake was van onderscheid naar leeftijd. 4.19 Het Hof van Justitie oordeelde dat onderscheid naar leeftijd werd gemaakt, wederom zonder te expliceren dat en waarom sprake was van vergelijkbare gevallen. Met betrekking tot de objectieve rechtvaardigingstoets oordeelde het dat zowel de speciale ontslagvergoedingsregeling als de daarin opgenomen beperking voor werknemers die recht hebben op een algemeen ouderdomspensioen, binnen de categorie legitieme doelstellingen vallen. De beperking beoogde immers “te verzekeren dat werkgevers ontslagen werknemers met veel dienstjaren geen dubbele vergoeding betalen die geen enkele doel op het gebied van werkgelegenheidsbeleid dient.” Het gekozen middel was passend. Bij de beoordeling of het gemaakte onderscheid verder ging dan noodzakelijk, maakte het Hof van Justitie eerst een vergelijking met de zaak Andersen. Laatstgenoemde had de pensioengerechtigde leeftijd nog niet bereikt maar Landin wel. Overwogen werd (onderstrepingen toegevoegd; A-G): “37. Vastgesteld moet echter worden dat het hoofdgeding verschilt van dat welk ten grondslag lag aan de zaak die heeft geleid tot het arrest [Andersen]. 38. Aangezien het ouderdomspensioen dat in die zaak aan de orde was, kon worden uitgekeerd vanaf de leeftijd van 60 jaar, zou elke werknemer die op het tijdstip waarop zijn arbeidsverhouding werd beëindigd, deze leeftijd had bereikt, slechts aanspraak hebben kunnen maken op een lager pensioen in verhouding tot dat welk hij zou hebben verkregen als hij had kunnen wachten tot de pensioengerechtigde leeftijd om zijn rechten erop te doen gelden. De werknemer liep dus inderdaad het risico dat het uitbetaalde bedrag zou worden verlaagd vanwege de vervroegde pensionering. 39. Dat is niet het geval in de zaak in het hoofdgeding, waarin het gaat over het uitsluiten van de speciale ontslagvergoeding in het geval dat de werknemer, op het tijdstip waarop de arbeidsverhouding wordt beëindigd, aanspraak kan maken op het algemeen ouderdomspensioen. Zoals blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier is dit ouderdomspensioen gelijk te stellen aan een toelage die men ontvangt wanneer de op nationaal niveau vastgestelde pensioengerechtigde leeftijd is bereikt. In de periode van 1999 tot 2013 ligt de normale pensioenleeftijd op 65 jaar en deze leeftijdsgrens zal geleidelijk worden opgetrokken tot 67 jaar in het jaar 2027. 40. Vastgesteld moet immers worden dat het risico op een verlaging van het uitgekeerde bedrag vanwege de vervroegde pensionering in beginsel geen werknemers betreft die, zoals Landin, 67 jaar oud op de datum van zijn ontslag, aanspraak kunnen maken op het algemeen ouderdomspensioen.” 4.20 Vervolgens benadrukt het Hof van Justitie dat, in tegenstelling tot de zaak Toftgaard, het in Landin om een eenmalige en qua hoogte relatief beperkte vergoeding ging: “41. Voor zover de speciale ontslagvergoeding een eenmalige vergoeding betreft die overeenkomt met één, twee of drie maanden salaris, lijkt een bepaling zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding daarnaast niet te kunnen leiden tot een aanzienlijk verlies aan inkomsten op de lange termijn. 42. In dit opzicht verschilt het hoofdgeding ook van dat welk aan de basis lag van de zaak die heeft geleid tot het arrest [Toftgaard] waarin het, voor ambtenaren die de leeftijd van 65 jaar hadden bereikt en aanspraak konden maken op een ouderdomspensioen, ging om het uitsluiten van het recht om hun salaris gedurende drie jaar te blijven ontvangen.” 4.21 Volgens het Hof van Justitie “lijkt” de maatregel “de legitieme belangen van werknemers die de normale pensioenleeftijd hebben bereikt, niet buitensporig aan te tasten.” Ook de noodzakelijkheidstoets werd succesvol doorlopen. Aan deze conclusie kon niet worden afgedaan door de omstandigheid dat een werknemer als Landin zijn pensioen kon verhógen door na de pensioengerechtigde leeftijd te blijven doorwerken. Gelet op deze uitkomst wekt het geen verbazing dat NPX zich op dit arrest beroept. Arrest Rasmussen 4.22 In het arrest Rasmussen uit 2016 draaide het om dezelfde Deense ontslagregeling als in Andersen. Rasmussen was op zijn 60e ontslagen en maakte vervolgens aanspraak op de speciale ontslagvergoeding van drie maandsalarissen. Zijn werkgever weigerde dat omdat Rasmussen ten tijde van zijn ontslag recht had op een – door de werkgever betaald – aanvullend ouderdomspensioen. Het Hof van Justitie overwoog dat het al in Andersen had geoordeeld dat de betreffende Deense regeling leeftijdsdiscriminatie oplevert. Dit geldt “ongeacht of de werknemer ervoor opteert op de arbeidsmarkt te blijven dan wel met pensioen te gaan.” Rechtspraak Hoge Raad Arrest Stichting NLR 4.23 Ik noem eerst het arrest Stichting Nationaal Lucht- en Ruimtevaartlaboratorium (Stichting NLR). Nadat aanvankelijk de werknemers geboren na 1 januari 1950 zich achtergesteld voelden omdat zij geen VUT-aanspraak (meer) hadden en nadat Stichting NLR had getracht dat op te lossen door de eindejaarsuitkering fors te verhogen, voelde vervolgens de groep werknemers geboren vóór 1 januari 1950 zich benadeeld.

Genoemde verhoging gold niet voor hen met als reden dat zij nog een (beperkte) VUT-aanspraak hadden terwijl voor de na 1950 geboren werknemers de VUT-aanspraken volledig waren komen te vervallen. Het Hof Amsterdam oordeelde dat de aangepaste regeling een verboden discriminatie van de werknemers geboren vóór 1950 opleverde. Met name indien deze groep oudere werknemers met beperkte VUT-rechten besluit door te werken en daarom geen gebruik te maken van de VUT, ontvangt de jongere groep zonder VUT-rechten een aanzienlijk hogere beloning door de toekenning van de (verhoogde) eindejaarsuitkering. 4.24 Er bestaan enkele feitelijke overeenkomsten met de onderhavige zaak; een verschil is echter dat het in die zaak niet om een ontslagvergoeding ging. Om procedurele redenen kwam de Hoge Raad niet toe aan de vraag of het ontzeggen van de verhoogde eindejaarsuitkeringen aan de oudere werknemers een verboden leeftijdsonderscheid opleverde.. A‑G Keus is in zijn conclusie voor het arrest ingegaan op de voorvraag of hier sprake is van vergelijkbare situaties. Hij benadrukte dat het erop aankomt of de betrokken posities in een relevant te achten aspect verschillen. A-G Keus kwam tot de slotsom dat in die zaak de situaties niet vergelijkbaar waren, kort gezegd vanwege het verschil in VUT-aanspraken. Van der Poel merkt in haar annotatie bij het arrest op dat de enkele omstandigheid dat de vóór 1950 geboren werknemers nog (deels) VUT-rechten hadden en jongere werknemers niet, niet meebrengt dat eerstgenoemden in een geheel andere positie verkeren. Dat zij gebruik kunnen maken van de VUT-regeling is geen rechtvaardiging; het aanzienlijk verschil in beloning ontstaat nu juist als deze werknemers daarvan géén gebruik kunnen maken, aldus deze auteur. Arrest X/Diakonessenhuis 4.25 In april 2018 heeft uw Raad zich in de prejudiciële procedure X/Diakonessenhuis uitgelaten over de vraag of het met de Wwz ingevoerde art. 7:673 lid 7 onder b BW, dat bepaalt dat pensioengerechtigden geen recht hebben op een transitievergoeding, een verboden leeftijdsdiscriminatie oplevert. Uw Raad oordeelde aan de hand van de trits legitiem belang, passend middel en noodzakelijkheid dat dit niet het geval was. Het feit dat sommige werknemers geen volledige AOW-uitkering hebben opgebouwd, maakt dit volgens de Hoge Raad niet anders. De Hoge Raad overwoog in dat verband – onder verwijzing naar het arrest Toftgaard – dat er bij leeftijdsontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd geen plaats is voor een op het individuele geval gerichte beslissing. 4.26 Wat geldt voor pensioenontslag zoals aan de orde in X/Diakonessenhuis, geldt niet zonder meer voor een ontslagvergoeding bij vervoegd pensioen, waar onze zaak over gaat. Ruizeveld stelt in zijn noot bij dit arrest: “Als de werknemer bij een vervoegd pensioen (dus voor de AOW-leeftijd) een ontslagvergoeding wordt ontzegd en dit een belemmering zou kunnen zijn om toe te treden tot de arbeidsmarkt, of het vervroegd pensioen ertoe leidt dat werknemers met een lager ouderdomspensioen genoegen moeten nemen of verhinderd worden hun pensioenopbouw verder te verbeteren, leidt dit tot een niet toegestaan nadeel. Ik denk dat ervan mag worden uitgegaan dat dit altijd het geval is.” De vraag is of wat hier staat, ook opgaat als werknemers bij vervroegd pensioen aanspraak hebben op een speciale pensioenvoorziening zoals het hier VEP. Arrest Katholieke Scholengroep 4.27 In oktober 2018 bepaalde uw Raad dat een bijna AOW-gerechtigde arbeidsongeschikte werknemer die wordt ontslagen recht heeft op een volledige transitievergoeding. Het toekennen van de volledige transitievergoeding, dus zonder aftopping tot aan de AOW-leeftijd, was niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW en art, 6:248 lid 2 BW). 4.28 In de onderhavige zaak gaat het niet om een transitievergoeding. Het arrest Katholieke Scholengroep is niettemin interessant voor de onderhavige zaak in zoverre uw Raad de nieuwe wettelijke regeling van de transitievergoeding daarin vergeleek met de oude regeling op grond van de kantonrechtersformule (onderstreping toegevoegd; AG): “3.4.4. De wetgever heeft onder ogen gezien dat de wettelijke regeling van de transitievergoeding ertoe kan leiden dat een werknemer die kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wordt ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding die hoger is dan het loon dat hij zou hebben ontvangen wanneer hij in dienst zou zijn gebleven. Dit valt met name af te leiden uit de grafieken die zijn opgenomen in de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 7, p. 70-71), waarin achtereenvolgens zijn weergegeven de opbouw van de ontbindingsvergoeding volgens de kantonrechtersformule (de oude situatie) en de opbouw van de transitievergoeding (de nieuwe situatie). Uit de grafieken volgt dat de transitievergoeding tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd onverkort blijft toenemen, terwijl de lijn van de hoogte van de voormalige ontbindingsvergoeding in de jaren voor de pensioengerechtigde leeftijd scherp naar beneden afbuigt. Dit laatste is in lijn met de destijds geldende Aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters, die erin voorzag dat de ontbindingsvergoeding in beginsel niet hoger zou zijn dan de inkomstenderving tot aan de pensioneringsdatum. Een dergelijke afbouwregeling heeft de wetgever voor de transitievergoeding klaarblijkelijk niet gewenst.” Hieruit kan m.i. echter niet worden afgeleid onder welke voorwaarden de maximering van een ontslagvergoeding wegens naderende pensioendatum in de oude situatie was toegestaan. Lagere rechtspraak 4.29 Partijen hebben in cassatie verwezen naar enkele uitspraken van kantonrechters in gevallen die betrekking hebben op een verwante problematiek als aan de orde in de onderhavige zaak. Ik beperk mij hieronder tot twee uitspraken van gerechtshoven. De eerste is door NXP aangehaald, tegen de tweede uitspraak loopt een cassatieberoep. Hof Arnhem-Leeuwarden – SNS Reaal 4.30 Op grond van een sociaal plan had een ontslagen werknemer recht op een ontslagvergoeding conform de kantonrechtersformule. Er was een aftopping voorzien bij 62 jaar. Eiseres stelde dat die aftopping vooral ouderen raakt en dat zij zeker tot haar 65e wilde doorwerken wat kennelijk onder bepaalde voorwaarden mogelijk was. Het Hof Arnhem-Leeuwarden gaat niet mee in haar betoog dat uitgaan van 62 jaar als pensioneringsdatum in strijd komt met de WGBLA: “4.17 Ten aanzien van het feit dat SNS is uitgegaan van 62 jaar als pensioneringsdatum overweegt het hof dat in de periode waarin het Sociaal Plan tot stand kwam 62 jaar de officiële pensioendatum bij SNS was, en dat ook feitelijk het overgrote deel van de medewerkers op die leeftijd met pensioen ging. Weliswaar bestond de mogelijkheid om tot 65-jarige leeftijd door te werken, maar dat deed slechts een heel gering percentage werknemers (minder dan 10%). Indien de werknemer niet doorwerkt, geldt de pensioendatum van 62 en is uitstel niet mogelijk. Het hof oordeelt in dit licht het aansluiten bij 62 jaar als de bij de berekening van de ontslaguitkering te hanteren pensioendatum als juist. In het licht van de maximering van de ontslagvergoeding in het Sociaal Plan op het inkomensverlies tot de verwachte pensioendatum, is de wens van [appellante] om langer door te werken niet relevant, tenzij deze is ingegeven door zeer bijzondere redenen die nopen tot afwijking van het Sociaal Plan als zodanig, doch daarvan is niet gebleken.” 4.31 In die zaak was 62 jaar dus de officiële pensioenleeftijd en niet, zoals in de onderhavige zaak, de redelijkerwijs te verwachten pensioenleeftijd.