ECLI:NL:PHR:2019:1399

F.W. Bleichrodt In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, hierna: de verdachte Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 22 augustus 2018 het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 1 augustus 2017 met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is de verdachte wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan twaalf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts is de teruggave aan de verdachte gelast van een geldbedrag van € 150,-. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof in strijd met art. 359, zesde lid, Sv geen opgave van de redenen heeft gegeven die in het bijzonder hebben geleid tot de keuze van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd, maar daarbij overwogen dat het de strafmotivering wijzigt. De in het arrest opgenomen strafmotivering luidt als volgt: “StrafmotiveringDe verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van invoeren van 2.733,8 gram van een materiaal bevattende cocaïne. Gelet op de hoeveelheid moet de cocaïne bestemd zijn geweest voor de handel. De verspreiding van en handel in harddrugs, en in het verlengde daarvan het gebruik ervan, betekenen een bedreiging van de volksgezondheid, brengen onrust voor de samenleving met zich mee en leiden veelal, direct en indirect, tot diverse vormen van criminaliteit. Het hof rekent de verdachte verder in het bijzonder aan dat zij en haar mededaders, om de invoer te bewerkstelligen, gebruik hebben gemaakt van een meervoudig verslaafde, gehandicapte vrouw, wier bereidheid de cocaïne naar Nederland te smokkelen, was ingegeven door haar slechte financiële situatie. De verdachte heeft voorts haar vriend, die tevens als mededader was betrokken en die voornoemde vrouw op Aruba moest bewaken en begeleiden, tips gegeven over de wijze waarop de vrouw het beste in toom kon worden gehouden. Zo adviseerde de verdachte hem de medicijnen van die vrouw af te pakken en haar geen alcohol te geven. Ook was de verdachte ervan op de hoogte dat de vrouw werd opgedragen een correctiebroek — waarin de cocaïne was verstopt — te dragen, terwijl dit haar veel pijn deed. Het hof is van oordeel dat de verdachte een groter aandeel in de cocaïnesmokkel heeft gehad dan zij zelf heeft doen voorkomen. Haar stelling dat haar handelingen louter zijn ingegeven door haar liefde voor de medeverdachte, acht het hof niet overtuigend. Tot slot weegt het hof in het nadeel van de verdachte mee dat zij een verslavend middel in Nederland heeft ingevoerd, terwijl zij in haar werk als verslavingsverpleegkundige dagelijks de schrijnende gevolgen van het gebruik van dergelijke middelen onder ogen krijgt. Dit heeft haar er kennelijk niet van weerhouden haar eigen belang voorop te stellen. Gelet op het voorgaande kan niet worden volstaan met een lagere straf dan door de rechtbank opgelegd. De door en namens de verdachte aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de verdachte kunnen niet tot een ander oordeel leiden. 5. Ingevolge art. 359, zesde lid, eerste volzin, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, dient het hof bij de oplegging van een vrijheidsbenemende straf in het bijzonder de redenen op te geven die tot de keuze van deze strafsoort hebben geleid. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het in art. 359, zesde lid, eerste volzin, Sv weergegeven vereiste aldus ingevuld, dat uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat een dergelijke sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen. 6. Ingevolge art. 423, eerste lid, Sv bevestigt het hof het vonnis hetzij met gehele of gedeeltelijke overneming hetzij met aanvulling of verbetering van gronden. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd, met dien verstande dat het de strafmotivering “wijzigt”. Voor de beoordeling van het middel is van belang hoe de wijziging van de strafmotivering is te duiden, te weten als een verbetering of als een aanvulling van gronden. In het eerste geval treedt de strafmotivering in de plaats van de strafmotivering die in het vonnis is opgenomen. In dat geval zal uit de strafmotivering in het arrest expliciet moeten blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. In geval van aanvulling van gronden is het voldoende als hetzij in het bevestigde vonnis hetzij in het arrest in het bijzonder de redenen worden opgegeven die tot de keuze van deze strafsoort hebben geleid. 7. Het hof heeft onder de aanhef “Strafmotivering” de redenen opgegeven die tot de strafoplegging hebben geleid. Daarbij gaat het deels om een overlap met de gronden die de rechtbank in het vonnis heeft opgenomen, zoals de nadruk op de schadelijkheid voor de gezondheid van cocaïne en de omstandigheid dat de verspreiding van en de handel in harddrugs veelal gepaard gaan met andere vormen van criminaliteit. Ten dele wijkt de strafmotivering af van die in het vonnis. Zo is het hof van oordeel dat de verdachte een groter aandeel heeft gehad in de cocaïnesmokkel dan zij heeft doen voorkomen en acht het hof haar lezing dat de handelingen louter waren ingegeven door de liefde voor haar toenmalige vriend niet overtuigend, terwijl de rechtbank juist de “kwalijke rol” van de vriend in aanmerking heeft genomen. Gelet op de inkleding van de strafmotivering en de inhoud daarvan, ga ik ervan uit het hof de gronden in het vonnis heeft verbeterd en niet (slechts) heeft aangevuld. Dat betekent dat de strafmotivering in de plaats is gekomen van die van de rechtbank en dat ingevolge art. 359, zesde lid, Sv uit de strafmotivering in het arrest expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. 8. Het hof heeft een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden opgelegd, waarvan twaalf maanden voorwaardelijk. Het heeft in dat verband overwogen dat en waarom “niet kan worden volstaan met een lagere straf dan door de rechtbank opgelegd”. De overwegingen van het hof bevatten in strijd met het zesde lid van art. 359 Sv niet een opgave van de redenen die in het bijzonder hebben geleid tot de keuze van een straf die vrijheidsontneming meebrengt. Dit vereiste leidt krachtens art. 359, achtste lid, Sv tot nietigheid. De omstandigheid dat het hof het vonnis van de rechtbank – waarin wel een dergelijke opgave van redenen is gegeven – heeft bevestigd, maakt dit niet anders. Het hof heeft immers zijn strafmotivering in de plaats gesteld van de strafmotivering van de rechtbank. 9. Het middel slaagt. 10. Het tweede middel behelst de klacht dat het bewezenverklaring van het ten laste gelegde medeplegen onvoldoende met redenen is omkleed. 11. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: “zij omstreeks 11 november 2016 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne.” 12.

Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 augustus 2018 gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte heeft aangevoerd dat het handelen van de verdachte geen medeplegen oplevert, maar dat slechts sprake is geweest van medeplichtigheid, omdat de verdachte – kort samengevat – een ondergeschikte rol heeft gehad bij de bewezen verklaarde feiten. 13. Het hof heeft overwogen dat het met de rechtbank van oordeel is dat de verdachte de invoer van cocaïne heeft medegepleegd en dat hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd niet tot een ander oordeel leidt. In het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank Noord-Holland is het volgende overwogen over het bewijs van het ten laste gelegde: “Uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen komt naar voren dat: - de verdachte wist dat [betrokkene 1] bij [betrokkene 2] langs is geweest om de drugssmokkel te bespreken; - verdachte het vliegticket voor [betrokkene 2] heeft geregeld; - verdachte de trouwkaart voor [betrokkene 2] heeft geregeld en hierover instructies heeft gegeven; - verdachte op de dag van vertrek [betrokkene 2] heeft opgehaald, naar de luchthaven Schiphol heeft gebracht en haar daar heeft ingecheckt; - verdachte tijdens het verblijf van [betrokkene 2] op Aruba intensief contact heeft onderhouden met [betrokkene 1]; - verdachte [betrokkene 1] via de telefoon instructies heeft gegeven hoe hij het beste om kon gaan met [betrokkene 2]; - verdachte door [betrokkene 2] op de hoogte is gehouden van de stand van zaken met betrekking tot het naaien van de drugs in de correctiebroek; en -verdachte op 11 november 2016 op de luchthaven Schiphol aanwezig is geweest om [betrokkene 2] op te halen; - als de smokkel geslaagd zou zijn [betrokkene 2] naar de woning van verdachte zou zijn gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt hieruit van een zodanige nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat verdachte moet worden aangemerkt als medepleger van de ten laste gelegde invoer van ruim 2 kilogram cocaïne.” 14. Voor het bewijs van medeplegen is een bewuste en nauwe samenwerking vereist. Dit criterium veronderstelt dat de verdachte opzet had op de samenwerking en op het grondfeit. De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Als van medeplegen sprake is, kan de verdachte ook in strafrechtelijke zin aansprakelijk worden gehouden voor uitvoeringshandelingen die (uitsluitend) door de medeverdachte zijn verricht. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grotere rol in de voorbereiding. Indien het ten laste gelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan en het helpen bij de vlucht, rust op de rechter de taak om in het geval hij toch tot een bewezenverklaring van medeplegen komt, dat in het kader van de bewijsvoering nauwkeurig te motiveren. Daarbij kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. 15. Het hof heeft geoordeeld dat tussen de verdachte en de medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het hof heeft een groot aantal door de verdachte verrichte gedragingen opgesomd die in samenwerking met de medeverdachten plaatsvonden in het kader van de ten laste gelegde invoer van ruim twee kilogram cocaïne. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat er sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en haar medeverdachten. Het hof heeft het gewicht van de rol van de verdachte mede kunnen afleiden uit de instructies die de verdachte in dit verband aan de beide medeverdachten heeft gegeven. Uit de omstandigheden dat de verdachte de medeverdachte [betrokkene 2] naar Schiphol heeft gebracht en van Schiphol heeft opgehaald en dat de medeverdachte [betrokkene 2] daarna naar de woning van de verdachte zou worden gebracht, volgt dat de verdachte op belangrijke momenten aanwezig is geweest. 16. Het middel faalt. 17. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. onder meer HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191, NJ 2016/437, rov. 4.3.3 en HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:666, rov. 2.3. Zie ten aanzien van gevallen waarin medeplegen niet bestaat in een gezamenlijke uitvoering in het bijzonder HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3637, NJ 2015/391 m.nt. Mevis, rov. 3 en HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390 m.nt. Mevis, rov. 3. Zie voorts HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718, NJ 2015/395 m.nt. Mevis, rov. 3.2, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716, rov. 3.2 en HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:713, rov. 3.2. Vgl. voorts HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323, NJ 2016/412, rov. 3, HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1321, NJ 2016/416, rov. 3 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315, NJ 2016/413, rov. 3. Zie nader J. de Hullu, Materieel strafrecht, zevende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 457-476. Vgl. De Hullu 2018, p. 469-473 en onderdeel 4.7 van de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 8 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:882. De zaak verschilt mede daarin van de door de steller van het middel aangehaalde zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1302, NJ 2017/459 m.nt. Rozemond.