ECLI:NL:PHR:2019:1365

P. Vlas In de zaak 1. A Line Corporation, gevestigd te Majuro, Marshall Eilanden 2. Marship MPP GmbH & Co. KG, gevestigd te Haren, Duitsland 3. The Standard Club UK Ltd., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk (hierna gezamenlijk: A Line c.s.) tegen 1. Stolt Tankers B.V. (hierna: Stolt-Tankers) 2. Stolt-Nielsen B.V. (hierna: Stolt-Nielsen) beide gevestigd te Rotterdam (hierna gezamenlijk: Stolt Tankers c.s.) Het gaat in deze zaak om een bij de Nederlandse rechter op de voet van art. 642a Rv gedaan verzoek tot beperking van redersaansprakelijkheid voor de gevolgen van een aanvaring tussen twee zeeschepen. Aan de orde is de vraag of art. 11 lid 1 van het Verdrag van 19 november 1976 inzake de beperking van aansprakelijkheid van maritieme vorderingen (zoals gewijzigd bij het op 2 mei 1996 te Londen tot stand gekomen Protocol (hierna gezamenlijk aangeduid als LLMC)) een bevoegdheidsbepaling is. Zo dit niet het geval is, rijst de vraag naar de betekenis van art. 9 Verordening Brussel I-bis, waarin een bijzondere bevoegdheidsbepaling is opgenomen voor kwesties van beperking van redersaansprakelijkheid.

en procesverloop 1.1 Op of omstreeks 16 december 2015 vond op volle zee nabij Indonesië een aanvaring plaats tussen de tanker ‘Stolt Commitment’ en het vrachtschip ‘Thorco Cloud’. Als gevolg van de aanvaring is de ‘Thorco Cloud’ gezonken. 1.2 De ‘Stolt Commitment’ behoort toe aan Stolt Commitment B.V. en was door haar in december 2015 in rompbevrachting gegeven aan Stolt Tankers, houdster van de aandelen in Stolt Commitment B.V. Beide vennootschappen – moeder- en dochtervennootschap – zijn gevestigd te Rotterdam. De ‘Stolt Commitment’ is ingeschreven in het scheepsregister van de Kaaiman Eilanden en verzekerd bij de in Noorwegen gevestigde verzekeringsmaatschappij Gard. 1.3 Als gevolg van een splitsing is de vennootschap Stolt-Nielsen ontstaan, die door het hof naast Stolt Tankers als geïntimeerde in het geding is toegelaten. 1.4 A Line was de eigenaar van de ‘Thorco Cloud’, Marship de rompbevrachter, Mitsui Sumitomo Insurance Co. Ltd. de cascoverzekeraar en Standard Club de P&I Club. Deze belanghebbenden bij de ‘Thorco Cloud’ hebben bij de Noorse rechter een vordering tot schadevergoeding aanhangig gemaakt tegen Stolt Tankers, Stolt Commitment B.V. en Gard. 1.5 Stolt Commitment B.V. heeft Stolt Tankers aansprakelijk gehouden en is in Rotterdam een arbitraal geding tegen haar gestart. Stolt Commitment B.V. heeft gesteld dat Stolt Tankers op grond van de rompbevrachtingsovereenkomst gehouden is om Stolt Commitment B.V. te vrijwaren voor de schade die zij lijdt en nog zal lijden als gevolg van de aanvaring en de daarmee verband houdende aanspraken van de belanghebbenden bij de ‘Thorco Cloud’. 1.6 Stolt Tankers heeft op 5 december 2016 bij de rechtbank Rotterdam een beperkingsverzoek ex art. 642a Rv ingediend onder aanbieding van een hier te lande te stellen zaken- en wrakkenfonds. 1.7 Min of meer gelijktijdig hebben ook Stolt Commitment B.V. en Gard beperkingsverzoeken ingediend bij de Rechtbank Rotterdam. Zij zijn daarin niet-ontvankelijk verklaard. Van die niet-ontvankelijkverklaring zijn zij in hoger beroep gekomen. Daarnaast hebben zij nieuwe beperkingsverzoeken ingediend, die door de rechtbank alsnog zijn toegewezen. 1.8 Bij beschikking van 15 februari 2017 heeft de rechtbank Rotterdam de aansprakelijkheid van Stolt Tankers voor zowel de zakenfonds- als de wrakkenfondsvorderingen voorshands beperkt tot telkens SDR 14.318.424,-, onder bepaling dat Stolt Tankers uiterlijk op 15 maart 2017 beperkingsfondsen dient te stellen voor bedoelde bedragen vermeerderd met rente en kosten. In dezelfde beschikking heeft de rechtbank een rechter-commissaris aangewezen ter vaststelling van de staat van verdeling van het fonds en een vereffenaar van de fondsen benoemd. 1.9 Op 27 februari 2017 heeft de rechtbank een verklaring ex art. 642c lid 6 Rv afgegeven inhoudende dat Stolt Tankers heeft voldaan aan het bij beschikking van 15 februari 2017 gegeven bevel tot fondsenstelling. Bij beschikking van 10 maart 2017 heeft de rechter-commissaris bepaald dat de vorderingen op Stolt Tankers, alsmede de betwisting van het beroep op aansprakelijkheidsbeperking, uiterlijk op 29 augustus 2017 bij de vereffenaar moeten zijn ingediend. Ook is een datum voor de verificatievergadering vastgesteld. 1.10 A Line c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 15 februari 2017. Bij beschikking van 19 februari 2019 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. De eerste vier grieven zien erop dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van het beperkingsverzoek van Stolt Tankers, omdat niet voldaan zou zijn aan het bepaalde in artikel 11 lid 1 LLMC (rov. 5.1). De strekking van deze bepaling is dat degene die verwacht dat hij aansprakelijk zal worden gesteld en gebruik wil maken van zijn bevoegdheid tot beperking, niet zelf kan kiezen in welke verdragsstaat zijn limitatiefonds zal worden gevormd, maar zal moeten afwachten tot zijn mogelijke tegenpartij ‘legal proceedings’ tegen hem initieert. Het LLMC definieert niet wat in dit verband onder ‘legal proceedings’ moet worden verstaan, maar duidelijk is dat dit begrip ruim moet worden opgevat. Ook het aanhangig maken van een arbitrageprocedure valt hieronder. In dit geval is Stolt Commitment B.V. een arbitraal geding gestart tegen Stolt Tankers, op grond van de tussen hen bestaande bevrachtingsovereenkomst, waarin zij Stolt Tankers aansprakelijk stelt voor alle jegens haar gepretendeerde claims naar aanleiding van de aanvaring. A Line heeft betoogd dat hier geen sprake is van een ‘waarachtig rechtsgeding gebaseerd op een echt geschil of vordering’, maar om een ‘toneelstukje tussen de beide Stolts’ en dat niet in te zien zou zijn waarom Stolt Commitment B.V. haar eigen vennootschappelijke moeder, die voor een verzekering heeft gezorgd, in een arbitraal geding zou betrekken. Volgens het hof stelt A Line hiermee eisen aan het karakter van ‘legal proceedings’ in de zin van art. 11 lid 1, die in het LLMC niet zijn te vinden en die bij een redelijke verdragsuitleg (overeenkomstig de regels van het Weens Verdragenverdrag) ook niet daaruit voortvloeien. Niet is vereist dat de aansprakelijkheid en/of de vordering worden betwist en evenmin dat degene die ‘legal proceedings’ begint niet in een vennootschapsrechtelijke betrekking mag staan tot de aansprakelijk gehouden partij. Er bestaat geen goede grond Stolt Commitment B.V. met Stolt Tankers te vereenzelvigen; het bestaan van verzekeringsdekking is niet relevant (rov. 5.2). 1.11 Het hof heeft overwogen dat art. 11 lid 1 LLMC op zichzelf geen rechtsmacht creëert, en dat ook verder in het LLMC geen bepalingen inzake de rechtsmacht zijn te vinden. Art. 11 lid 1 LLMC bepaalt dat een beperkingsfonds kan worden gevormd in de verdragsstaat waar ‘legal proceedings’ zijn aangevangen, maar het zegt niets over de vraag in welke verdragsstaat die kunnen worden aangevangen, terwijl het niet voor de hand ligt om een bevoegdheid met betrekking tot een beperkings- of fondsvormingsverzoek aan te nemen in een verdragsstaat waar een bevoegde instantie ten aanzien van de ‘legal proceedings’ ontbreekt. Deze leemte op het punt van rechtsmacht wordt ingevuld door art. 9 Verordening Brussel I-bis, waarin is bepaald dat de rechter die bevoegd is om kennis te nemen van een vordering inzake aansprakelijkheid voortvloeiend uit het gebruik of de exploitatie van een schip, tevens bevoegd is om kennis te nemen van een beperkingsprocedure. Op grond van de hoofdregel van art. 4 Verordening Brussel I-bis is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van tegen Stolt Tankers gerichte vorderingen, nu Stolt Tankers in Nederland is gevestigd. De Nederlandse rechter is dus eveneens bevoegd om kennis te nemen van een vordering/verzoek tot beperking van aansprakelijkheid, waarbij niet vereist is dat een vordering tot vaststelling van aansprakelijkheid reeds bij die rechter aanhangig is. Volgens het hof maakt het geen verschil dat het Nederlandse recht geen zelfstandige procedure tot beperking van aansprakelijkheid kent, maar deze bevoegdheid koppelt aan fondsvorming (art. 8:750 e.v. BW). Art. 9 Verordening Brussel I-bis biedt hiervoor ruimte, omdat het de lidstaten toestaat een ‘ander gerecht’ als bevoegd aan te wijzen. In dit geval is op grond van art. 642a Rv de rechtbank Rotterdam bevoegd (rov. 5.3). Het hof heeft nog ten overvloede het betoog van A Line c.s. verworpen, dat art. 11 lid 1 LLMC ook geldt voor het verzoek van Stolt Tankers om een wrakkenfonds te mogen vormen. Volgens het hof geldt het LLMC hiervoor niet vanwege het door Nederland op grond van art. 18 LLMC gemaakte voorbehoud ten aanzien van het wrakkenfonds (rov. 5.4). 1.12 Het hof heeft het betoog van A Line verworpen dat de rechtbank haar beslissing had moeten aanhouden in afwachting van een beslissing van de Noorse rechter over diens bevoegdheid met betrekking tot de in Noorwegen tegen Stolt Tankers aanhangig gemaakte procedure.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie Trb. 1980, 23 en 1984, 31, alsmede Trb. 1997, 300, 2006, 17 en 2011, 46. Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb EU L 351/1. De Verordening wordt hier, in navolging van het hof in de in cassatie bestreden beschikking, aangeduid als de Verordening Brussel I-bis.

Zie rov. 8.1-8.2 van de bestreden beschikking. Rb. Rotterdam 15 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:6504 (Stolt Commitment), Rb. Rotterdam 15 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:10349 (Gard), Hof Den Haag 19 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:344 (Stolt Commitment B.V.) en Hof Den Haag 19 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:345 (Gard). ECLI:NL:RBROT:2017:10357. ECLI:NL:GHDHA:2019:346. Voor cassatieberoep in zaken als deze geldt ingevolge art. 642y lid 2 Rv een termijn van 4 weken. Zie hierover uitgebreid de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2017:1085) vóór HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:140, NJ 2018/375, m.nt. K.F. Haak, alsmede haar (gelijkluidende) conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1083) vóór HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:142, NJ 2018/374, m.nt. K.F. Haak. Zie ook nr. 3-9 van de conclusie van A-G P. Léger (ECLI:EU:C:2004:430) vóór HvJEG 14 oktober 2004, C-39/02, ECLI:EU:C:2004:615, NJ 2007/389, m.nt. P. Vlas (Maersk Olie & Gas; de zaak wordt ook wel aangeduid met de naam van de viskotter Simon Cornelis). Zie voor de opzegging van het Verdrag van 1976 art. 4 van de Rijkswet van 7 oktober 2010, Stb. 2010, 782. Convention on limitation of liability for maritime claims. Zie o.a. Norman A. Martínez Gutiérrez, Limitation of Liability for Maritime Claims, in: David Joseph Attard (gen. ed.), The IMLI Manual on International Maritime Law. Vol. II. Shipping Law, 2016, p. 573; F. Berlingieri, International Maritime Conventions. Volume II. Navigation, Securities, Limitation of Liability and Jurisdiction, 2015, p. 380. Zie K.F. Haak/R. Zwitser, Van haven en handel, 2015, p. 249. De eveneens authentieke Spaanse en Russische verdragsteksten laat ik buiten beschouwing. Zie o.a. R. Cleton, De beperkte aansprakelijkheid van de scheepseigenaar, 1998, p. 43-44; Sabine Rittmeister, Das Seerechtliche Haftungsbeschränkungsverfahren nach neuem Recht, 1995, p. 58. Verdrag van 23 mei 1969, Trb. 1972, 51 en 1985, 79. Zie HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:918, NJ 2019/224, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.5.4. HR 20 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2232, NJ 1998/489, m.nt. M.H. Claringbould. Kamerstukken I 1988/89, 19 768, nr. 28a, blz. 5 en 6. Zie ook W. van der Velde, De positie van het zeeschip in het internationaal privaatrecht, diss. Groningen, 2006, p. 408-412; Cleton, a.w., p. 44-45. Anders en m.i. ten onrechte: Barnabas W.B. Reynolds, Michael N. Tsimplis, Shipowners’ Limitation of Liability, 2012, p. 120, die betogen dat ‘there is nothing in the wording of Article 11.1 to preclude its application to legal proceedings initiated by the shipowner himself regarding the claims subject to limitation’. Zie ook nr. 26 van de conclusie van A-G Strikwerda vóór het Sherbro-arrest, reeds aangehaald. Zie ook Van der Velde, a.w., p. 412; Frank Stevens, Beperking van aansprakelijkheid, 2008, p. 148. Zie ook de Engelse rechter (Colman J) in ICL Shipping Ltd and another v Chin Tai Steel Enterprise Co Ltd (The ICL Vikraman), [2004] 1 W.L.R. 2254, onder 47-56. Zie onder meer Rb. Groningen 21 juni 2002, ECLI:NL:RBGRO:2002:AK4721, S&S 2003, 9, rov. 6 (IJsseldelta) en Rb. Amsterdam 15 mei 2001, ECLI:NL:RBAMS:2001:AK4514, S&S 2002, 38, rov. 4.4. Zie ook Cleton, a.w., p. 43. J. Spiegel, Beperkingsprocedures en formeel IPR; HR 29 september 2006 en meer, NTHR 2007, p. 10 en 12. Zie o.a. Patrick Griggs, Richard Williams, Jeremy Farr, Limitation of Liability for Maritime Claims, 2005, p. 60; Van der Velde, a.w., p. 414-416. Zie ook Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 7 EEX-Verordening (nr. 44/2001), aant. 1 (P. Vlas); Van der Velde, a.w., p. 419; L. Strikwerda/S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2019, nr. 245; zie reeds J.P. Verheul, Rechtsmacht in het Nederlandse internationaal privaatrecht, 1982, p. 62-63, die opmerkt dat het Beperkingsverdrag van 10 oktober 1957 – de voorganger van het LLMC – geen bevoegdheidsbepaling bevat. Michael N. Tsimplis, The effect of European regulations on the jurisdiction and applicable law for limitation of liability proceedings, LMCLQ 2011, p. 311. Tsimplis, a.w., p. 309-312. Comité Maritime International, The Travaux Préparatoires of the LLMC Convention, 1976 and of the Protocol of 1996, beschikbaar op https://comitemaritime.org/publications-documents/travaux-preparatoires/, p. 290-300. Trb. 1970, 196. Zie daarover de Memorie van Toelichting betreffende de goedkeuring van dit verdrag, Kamerstukken II, 1972-1973, 12 288 (R 891), nr. 3, p. 7-8. Niet-ontvankelijkverklaring moet volgen, nu de reden om de verzoeker zijn beroep op beperking te ontzeggen een procesrechtelijke is, die is gelegen buiten het materiële geschil. Zie HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226 m.nt. H.J. Snijders; W. Hugenholtz/W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2018, nr. 146. Dit sluit aan bij de praktijk dat een verzoek op de voet van art. 642d Rv van een beperkingsgerechtigde om ‘aan te haken’ bij een door een ander gesteld fonds niet-ontvankelijk wordt verklaard als dit fonds niet reeds is gevormd. Zie de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 15 februari 2017 ten aanzien van het door Gard gedane verzoek, ECLI:NL:RBROT:2017:10349 (hiervoor nr. 1.7). Toetredingsverdrag van 9 oktober 1978, Trb. 1978, 175. Rapport van P. Schlosser over het verdrag inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 1979, C 59/71, ook opgenomen in Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, EEX c.a., Toelichtende Rapporten EEX-Verdrag. Rapport Schlosser, nr. 125. Rapport Schlosser, nr. 126. Verheul, a.w., 1982, p. 63; Strikwerda/Schaafsma, a.w., 2019, nr. 44. Zie ook Peter F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2007, p. 79: ‘Die Vorschrift gilt nicht für das verteidigungsweise Vorbringen der Haftungsbeschränkung oder die Errichtung der Haftungsbegrenzungsfonds. Sie gilt nur für die die Haftungsbegrenzung betreffende aktive Feststellungsklage des Haftpflichtigen’. Zie Burkhard Hess, Thomas Pfeiffer, Peter Schlosser, The Brussels I-Regulation (EC) No 44/2001, The Heidelberg Report on the Application of Regulation Brussels I in 25 Member States, 2008, nr. 258, p. 74. Schlosser is de auteur van de geciteerde passage. Zie hierover Strikwerda/Schaafsma, a.w., nr. 44; U. Magnus, P. Mankowski/H. Muir Watt, The Brussels I bis Regulation, 2016, p. 405; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 9 Brussel I-bis (F. Ibili); Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 7 EEX-Verordening (oud), aant. 1 (P. Vlas); Kropholler/Von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht 2011, p. 277-279. Zie Van der Velde, a.w., p. 424, onder verwijzing naar Hof Leeuwarden 4 juni 2003, S&S 2003, 110 (IJsseldelta/JN 6189), rov. 5.1-5.2. In gelijke zin: Rb. Rotterdam 12 oktober 1987, NIPR 1988, 190; S&S 1988, 70. Anders: Hof Leeuwarden 6 januari 1988, ECLI:NL:GHLEE:1988:AB9281, NJ 1988/766, rov. 6 en Rechtbank Rotterdam in haar beschikking van 15 februari 2017 in de onderhavige zaak, rov. 3.10. H. Boonk, RMThemis 2010, p. 45, noemt in zijn bespreking van het proefschrift van Van der Velde de kwestie of art. 11 lid 1 LLMC rechtsmacht regelt en de verhouding tot (thans) art. 9 Verordening Brussel I-bis ‘zeer omstreden’. Hieraan doet niet af dat de beschikking van de rechtbank ex art. 642a Rv wél een voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbare beslissing is in de zin van (thans) art. 2, aanhef en onder a, Verordening Brussel I-bis. Zie HvJEG 14 oktober 2004, C-39/02, ECLI:EU:C:2004:615, NJ 2007/389, m.nt. P. Vlas (Maersk Olie & Gas), punt 50-52. In gelijke zin Van der Velde, a.w, p.

Daarvoor was geen aanleiding, omdat beide procedures niet hetzelfde onderwerp betroffen; in hoger beroep is dat niet anders (rov. 6). 1.13 A Line c.s. hebben tegen deze beschikking bij verzoekschrift van 19 maart 2019 – derhalve tijdig – cassatie ingesteld. Stolt Tankers c.s. hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door repliek van de zijde van A Line c.s. en dupliek van de zijde van Stolt Tankers c.s. 2Inleidende beschouwingen 2.1 Voordat ik de klachten bespreek, stel ik het volgende voorop. In deze zaak staat de vraag centraal of art. 11 lid 1 LLMC als rechtsmachtbepaling moet worden beschouwd. Indien dit niet het geval is, rijst de vraag op basis van welke wettelijke bepaling de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek tot beperking van aansprakelijkheid. 2.2 Het zeerecht kent sinds lange tijd de bevoegdheid voor de scheepseigenaar (en anderen, waaronder de exploitant) om zijn aansprakelijkheid voor schadevorderingen te beperken. Als de scheepseigenaar van die mogelijkheid gebruik maakt, is hij niet aansprakelijk voor de volledige schade die het gevolg is van een schadeveroorzakende gebeurtenis, maar is zijn aansprakelijkheid gemaximeerd tot een bepaald bedrag. Het Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen van 19 november 1976 is op 1 januari 1990 voor Nederland in werking getreden. Op 1 januari 2012 is dit Verdrag voor Nederland buiten werking getreden in verband met de omstandigheid dat Nederland partij is geworden bij het Protocol van 2 mei 1996 tot wijziging van het Verdrag van 1976. Het Protocol voorziet in een hogere vergoeding en in een vereenvoudigde procedure voor de aanpassing van de beperkingsbedragen. In de bestreden beschikking heeft het hof het Verdrag en het Protocol gezamenlijk aangeduid met de afkorting LLMC. Het LLMC bevat een regeling voor de beperking van aansprakelijkheid, die toepasselijk is als een scheepseigenaar in een verdragsstaat een beroep doet op beperking (art. 15 lid 1 LLMC). Art. 1 LLMC bepaalt welke partijen hun aansprakelijkheid kunnen beperken. In de meeste gevallen is dit de scheepseigenaar, zodat hierna kortheidshalve steeds van scheepseigenaar zal worden gesproken als de partij wordt bedoeld die een beroep doet op beperking. Daarnaast is in art. 2 en 3 LLMC geregeld voor welke vorderingen de aansprakelijkheid kan worden beperkt en in art. 6 e.v. tot welk bedrag, dat in rekeneenheden, zogenoemde special drawing rights of SDR’s, wordt weergegeven (zie art. 8). 2.3 Op grond van art. 10 lid 1 LLMC is het stellen van een fonds niet verplicht om een beroep te kunnen doen op aansprakelijkheidsbeperking, hoewel verdragsstaten in hun nationale recht wel voor een dergelijke koppeling kunnen kiezen. Nederland heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt (zie art. 8:750 lid 1 BW). 2.4 Art. 11 LLMC, dat door het Protocol van 1996 niet is gewijzigd, regelt dat de aansprakelijk gehouden partij een fonds kan vormen door een geldsom te storten. Art. 11 lid 1 LLMC luidt, voor zover relevant, in de authentieke Engelse tekst als volgt: ‘Constitution of the fund 1. Any person alleged to be liable may constitute a fund with the Court or other competent authority in any State Party in which legal proceedings are instituted in respect of claims subject to limitation. (…). Any fund thus constituted shall be available only for the payment of claims in respect of which limitation of liability can be invoked.’ In de authentieke Franse tekst: ‘Constitution du fonds 1. Toute personne dont la responsabilité peut ȇtre mise en cause peut constituer un fonds auprès du tribunal ou de toute autre autorité compétente de tout Etat Partie dans lequel une action est engagée pour des créances soumises à limitation. (…). Tout fonds ainsi constitué n’est disponible que pour régler les créances à l’égard desquelles la limitation de la responsabilité peut ȇtre invoquée’. En in de Nederlandse vertaling: ‘Vorming van het fonds 1. Iedere persoon, die aansprakelijk gehouden wordt, kan een fonds vormen bij de rechterlijke of andere bevoegde autoriteit in iedere bij dit Verdrag Partij zijnde Staat, waarin een rechtsgeding aanhangig wordt gemaakt met betrekking tot voor beperking vatbare vorderingen. (…). Elk aldus gevormd fonds is uitsluitend bestemd voor de voldoening van vorderingen met betrekking waartoe beperking van aansprakelijkheid kan worden ingeroepen’. 2.5 Uit art. 11 lid 1 LLMC vloeit voort dat de scheepseigenaar niet zelf kan kiezen in welke verdragsstaat hij zijn fonds vormt, maar het initiatief van zijn wederpartij moet afwachten. Pas in het geval dat een rechtsgeding tegen de scheepseigenaar aanhangig wordt gemaakt, kan de scheepseigenaar een fonds vormen. Art. 11 lid 1 LLMC bepaalt dat fondsvorming moet plaatsvinden bij de rechterlijke of andere bevoegde autoriteit in de verdragsstaat waar het rechtsgeding aanhangig wordt gemaakt met betrekking tot de voor beperking vatbare vorderingen. Uit art. 11 lid 1 LLMC blijkt dat niet is vereist dat het rechtsgeding aanhangig is bij dezelfde rechter waar het fonds wordt gevormd. Vereist is slechts dat dit geding in dezelfde verdragsstaat aanhangig is. 2.6 Het cassatiemiddel werpt de vraag op wat onder een ‘rechtsgeding’ in de zin van art. 11 lid 1 LLMC moet worden verstaan. De uitleg van het LLMC en de daarin gebruikte begrippen moet plaatsvinden volgens de maatstaf van art. 31 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, waarin is bepaald dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Tot de relevante context behoort ook de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragsstaten. De Hoge Raad heeft in het Sherbro-arrest een ruime uitleg aan het begrip ‘rechtsgeding’ van art. 11 LLMC gegeven en overwogen dat daaronder ook valt een verzoek tot het (mogen) treffen van rechtsmaatregelen door degene die pretendeert een voor beperking vatbare vordering te hebben, zoals het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag met het oog op verhaal van die vordering of een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor met het oog op het verkrijgen van bewijs voor feiten die aan die vordering ten grondslag kunnen worden gelegd. De Hoge Raad heeft zich daarbij onder meer gebaseerd op uitlatingen van de Minister van Justitie in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer inzake het wetsvoorstel tot goedkeuring van het LLMC: 'De strekking van deze bepaling is, dat degene die verwacht dat hij aangesproken zal worden voor een vordering die aan beperking onderhevig is niet onmiddellijk een limitatiefonds in een Verdragsstaat van zijn keuze kan vormen, maar het initiatief van zijn mogelijke tegenpartij zal moeten afwachten. Ondanks de op dit punt wellicht niet geheel duidelijke redactie van deze bepaling, moet uit de strekking ervan worden afgeleid dat het moet gaan om een rechtsgeding dat aanhangig is gemaakt door iemand die pretendeert een voor beperking vatbare vordering te hebben. (…). Of onder 'legal proceedings' ('action' in de Franse tekst) ook ten laste van de debiteur genomen conservatoire maatregelen moeten worden verstaan is eveneens een vraag van verdragsuitleg. Daarbij zou de ondergetekende erop willen wijzen dat in de Engelse tekst van het door het Comité Maritime Internationale voorbereide voorontwerp van het Londense Verdrag in de overeenkomstige bepaling (artikel 9, eerste lid) het woord 'action' voorkwam, hetwelk tijdens de 23e zitting van de juridische commissie van de IMCO vervangen is door 'proceedings', omdat het als te beperkt werd beschouwd.

Een ruime uitleg is niet in strijd met de hiervoor weergegeven strekking van de bepaling'. 2.7 Uit de opmerkingen van de Minister blijkt dat het begrip ‘rechtsgeding’ ruim moet worden uitgelegd en dat het moet gaan om een rechtsgeding dat is begonnen door iemand die een voor beperking vatbare vordering pretendeert te hebben, en daarmee dus niet door de scheepseigenaar zelf. Of iemand daadwerkelijk een voor beperking vatbare vordering heeft, in die zin dat hij inderdaad schade heeft geleden, doet niet ter zake bij de beantwoording van de vraag bij welke rechter overeenkomstig art. 11 lid 1 LLMC een fonds kan worden gesteld. De toewijsbaarheid van de vordering komt immers pas later in de procedure ten gronde aan de orde. Dit blijkt ook uit het genoemde Sherbro-arrest van de Hoge Raad. Voldoende is dus dat rechtsmaatregelen zijn genomen, waarmee de betrokkene laat blijken vorderingsrechten te pretenderen. 2.8 Gegeven deze ruime uitleg van het begrip ‘rechtsgeding’ moet worden aangenomen dat ook het aanhangig maken van een arbitrale procedure onder dit begrip valt. Weliswaar zou kunnen worden betoogd dat het begrip ‘legal proceedings’ in de Engelse authentieke tekst eerder wijst op een gerechtelijke procedure voor de overheidsrechter dan op een arbitrale procedure. Daarentegen is in de Franse authentieke tekst het begrip ‘action’ gebruikt, waaronder ook een arbitrale procedure kan vallen. In een beslissing uit 2003 heeft de Engelse rechter geoordeeld dat het begrip ‘legal proceedings’ in art. 11 lid 1 LLMC ruim moet worden uitgelegd, zodat daaronder is begrepen het aanhangig maken van een arbitrale procedure. Ik sluit mij daarbij aan. 2.9 In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, rijst ook de vraag of art. 11 lid 1 LLMC als zodanig internationale bevoegdheid ten aanzien van de beperkingsprocedure schept voor de rechter van het land waar een fonds is gevormd. Twee opvattingen staan hier tegenover elkaar. Aan de ene kant de opvatting dat art. 11 lid 1 LLMC bevoegdheid schept, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is om van een verzoek tot beperking van aansprakelijkheid kennis te nemen wanneer in Nederland rechtsmaatregelen zijn getroffen. Naar Nederlands recht is een beroep op beperking gekoppeld aan fondsvorming en kan fondsvorming op grond van art. 11 lid 1 LLMC slechts plaatsvinden bij de rechter of andere bevoegde autoriteit van het land waar reeds rechtsmaatregelen zijn genomen. In deze benadering wordt voorkomen dat de Nederlandse rechter zich ten aanzien van een beperkingsverzoek bevoegd zou moeten achten, terwijl hier te lande geen rechtsmaatregelen getroffen zijn, zodat aan de voorwaarden van art. 11 lid 1 LLMC niet is voldaan. Hoewel deze benadering voor het Nederlandse recht praktisch zou zijn, ligt deze minder voor de hand voor rechtsstelsels die de koppeling van beperking aan fondsvorming niet kennen. Dit laatste is het geval in het Engelse recht, waar een beroep op beperking kan worden gedaan zonder dat een fonds wordt gesteld. 2.10 Aan de andere kant staat de opvatting dat art. 11 lid 1 LLMC géén bevoegdheidsbepaling is. Voor deze opvatting pleiten verschillende argumenten. In de eerste plaats staat het de verdragsstaten op grond van art. 11 lid 1 LLMC vrij om een andere bevoegde autoriteit (dan een rechter) aan te wijzen voor het vormen van een fonds, zodat voor een dergelijke autoriteit geen bevoegdheidsregels gelden. In de tweede plaats het argument dat art. 10 lid 3 en 14 LLMC alle procedurele kwesties uitdrukkelijk aan de Verdragsstaten hebben overgelaten. In de derde plaats heeft art. 11 lid 1 LLMC slechts betrekking op fondsvorming en niet op de beperkingsprocedure als zodanig. Ten slotte bevatten de travaux préparatoires van het LLMC geen aanwijzing dat art. 11 lid 1 LLMC bedoeld is om rechtsmacht te scheppen. In de travaux préparatoires wordt erop gewezen dat art. 11 LLMC is ontleend aan art. V van het Internationaal Verdrag inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door olie. Dat Verdrag bevatte echter nog een aparte rechtsmachtbepaling (art. IX), die inhield dat de rechter van het land waar de olieverontreiniging was ontstaan exclusief bevoegd was om van een schadevergoedingsactie kennis te nemen. Op grond van art. V kon bij die rechter vervolgens ook een fonds worden gevormd. Een dergelijke afzonderlijke rechtsmachtbepaling ontbreekt in het LLMC. 2.11 Uit het voorgaande volgt naar mijn mening dat de opvatting juist is dat art. 11 lid 1 LLMC geen bevoegdheid creëert ten aanzien van de beperkingsprocedure, zoals het hof in deze zaak heeft overwogen. Art. 11 lid 1 LLMC heeft naar mijn mening wel de functie van een verkapte bevoegdheidsregel. Art. 11 regelt niet de vraag of de rechter bevoegd is om kennis te nemen van de aansprakelijkheidsvordering die tegen de scheepseigenaar wordt ingesteld. Daarvoor gelden de ‘gewone’ bevoegdheidsbepalingen van het recht van de aangezochte rechter, zoals deze zijn opgenomen in eventueel toepasselijke verdragen en verordeningen, en bij gebreke daarvan, in zijn commune internationale bevoegdheidsrecht. Is de rechter van een staat die partij is bij het LLMC bevoegd om van de aansprakelijkheidsvordering kennis te nemen, dan kan de scheepseigenaar in diezelfde verdragsstaat een fonds vormen ter beperking van zijn aansprakelijkheid, zo volgt uit art. 11 lid 1 LLMC. De bevoegdheid ten aanzien van die beperkingsprocedure zelf is niet in art. 11 LLMC geregeld. Hierop is van toepassing het bevoegdheidsrecht van de rechter bij wie de beperkingsprocedure aanhangig wordt gemaakt. In ieder geval geldt dat de Nederlandse rechter het beperkingsverzoek niet zal kunnen honoreren wanneer in Nederland geen rechtsmaatregelen tegen de verzoeker zijn getroffen. Hij zal dan immers geen fondsvorming op de voet van art. 642c Rv kunnen bevelen, omdat anders in strijd met art. 11 lid 1 LLMC in Nederland een fonds zou moeten worden gevormd, zonder dat hier rechtsmaatregelen zijn genomen. Wordt aan die voorwaarde niet voldaan, dan heeft dit tot gevolg dat het beperkingsverzoek niet ontvankelijk moet worden verklaard. In die zin vloeit de mogelijkheid van fondsvorming voort uit de omstandigheid dat hier rechtsmaatregelen tegen de scheepseigenaar zijn genomen. 2.12 Wanneer art. 11 lid 1 LLMC geen bevoegdheid schept ten aanzien van de beperkingsprocedure, rijst de vraag aan de hand van welke bepaling de rechter daarvoor wel bevoegdheid kan aannemen. De internationale bevoegdheid (rechtsmacht) van de Nederlandse rechter dient te worden bepaald aan de hand van de geldende verdragen en verordeningen, en bij gebreke daarvan door het commune internationale bevoegdheidsrecht. De Verordening Brussel I-bis regelt (onder meer) de internationale bevoegdheid van de rechter van de lidstaten. Het materiële toepassingsgebied van de Verordening Brussel I-bis is geregeld in art. 1, waarin is bepaald dat de Verordening van toepassing is in burgerlijke en handelszaken. De materie van redersaansprakelijkheid en van beperking van redersaansprakelijkheid is een ‘burgerlijke en handelszaak’ in de zin van art. 1 Verordening Brussel I-bis. De bevoegdheidsbepalingen van de Verordening Brussel I-bis zijn formeel van toepassing wanneer de verweerder zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat. Is dat niet het geval, dan wordt op grond van art. 6 Verordening Brussel I-bis – behoudens enige uitzonderingen die in deze zaak niet van belang zijn – de bevoegdheid in elke lidstaat geregeld door de wetgeving van die lidstaat. 2.13 Afdeling 2 (art. 7-9) van Hoofdstuk II van de Verordening Brussel I-bis voorziet in enige bijzondere bevoegdheidsbepalingen. In art. 9 Verordening Brussel I-bis is een bijzondere bevoegdheidsbepaling opgenomen voor vorderingen inzake redersaansprakelijkheid. Art.

9 luidt als volgt: Indien een gerecht van een lidstaat krachtens deze verordening bevoegd is kennis te nemen van vorderingen ter zake van aansprakelijkheid voortvloeiend uit het gebruik van of de exploitatie van een schip, neemt dit gerecht, of elk ander gerecht dat volgens het interne recht van deze lidstaat in zijn plaats treedt, tevens kennis van de vorderingen tot beperking van dergelijke aansprakelijkheid. 2.14 Over de geschiedenis van deze bepaling merk ik het volgende op. Bij gelegenheid van de toetreding van Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk tot het EEG Bevoegdheids- en Executieverdrag van 27 september 1968 (hierna: EEX-Verdrag) is art. 6bis EEX-Verdrag ingevoegd, dat betrekking heeft op de beperking of beperkbaarheid van redersaansprakelijkheid. Dezelfde bepaling is nadien overgenomen in art. 7 EEX-Verordening (nr. 44/2001), toen deze verordening op 1 maart 2002 in de betrekkingen tussen de lidstaten in de plaats is getreden van het EEX-Verdrag. Bij de totstandkoming van de ‘herschikte’ EEX-Verordening (nr. 1215/2012, aangeduid als Verordening Brussel I-bis), is dezelfde bepaling ongewijzigd overgenomen in art. 9 Verordening Brussel I-bis. 2.15 Het Toetredingsverdrag van Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk tot het EEX-Verdrag is voorzien van een toelichtend rapport, het Rapport-Schlosser. Daarin is vermeld dat in de lidstaten ten aanzien van de maritieme aansprakelijkheidsbeperking verschillende systemen bestaan. Zo kan in het Verenigd Koninkrijk een aansprakelijkheidsbeperking alleen geldend worden gemaakt via een actie tegen degene die een vordering beweert te hebben, hetzij door een vordering in conventie, hetzij, als er reeds een vordering tegen de eigenaar van het schip is ingesteld, door een eis in reconventie. Volgens een ander systeem, dat onder meer in Duitsland wordt toegepast, kan de procedure betreffende de aansprakelijkheidsbeperking niet worden ingeleid door een vordering tegen degene die die aanspraak maakt, maar door een simpel verzoek dat ‘tegen’ niemand is gericht en dat tot oprichting van het fonds leidt. Ook in dit systeem is evenwel ter zake van de aansprakelijkheidsbeperking een zelfstandige vordering denkbaar van de scheepseigenaar tegen iemand die een recht doet gelden. Die vordering leidt echter niet tot oprichting van het aansprakelijkheidsfonds of tot een acute aansprakelijkheidsbeperking, maar alleen tot vaststelling van de beperkbaarheid van de aansprakelijkheid voor het geval van een komend proces inzake aansprakelijkheidsbeperking, aldus het Rapport-Schlosser. 2.16 Over art. 6bis EEX-Verdrag valt in het Rapport-Schlosser verder het volgende te lezen: ‘127. Het nieuwe artikel 6 bis heeft noch betrekking op een vordering van de gelaedeerde tegen de scheepseigenaars, beheerders van het fonds of degenen die naast hem vorderingen pretenderen, noch op de gecombineerde procedure tot instelling en verdeling van het aansprakelijkheidsfonds, maar uitsluitend op de zelfstandige vordering welke de scheepseigenaar instelt tegen degene die een aanspraak pretendeert (zie sub a)). Voor het overige zijn de tot nu toe geldende bepalingen van het Executieverdrag ook van toepassing op procedures die verband houden met een zeerechtelijke aansprakelijkheidsbeperking (zie sub b)). 128. a) De beperking of de beperkbaarheid van de aansprakelijkheid van een scheepseigenaar kan in alle rechtsstelsels van de Gemeenschap ook anders dan bij wijze van verdediging worden aangevoerd. Als de eigenaar van een schip een aansprakelijkheidsvordering ziet aankomen, dan kan hij er belang bij hebben zelf in rechte te laten constateren dat hij voor de vordering alleen beperkt dan wel beperkbaar aansprakelijk is. Hij kan dan een van de rechters kiezen die op grond van de artikelen 2 tot en met 6 bevoegd zijn. Bij het gerecht van zijn woonplaats kan hij op grond van deze voorschriften niet terecht. Daar de vordering evenwel voor dit gerecht tegen hem zou kunnen worden ingediend, is het doelmatig hem ook deze mogelijkheid te bieden. Daarvoor dient artikel 6 bis. Bovendien is dit, afgezien van het Verdrag van Brussel van 1952, het enige gerecht waarbij de scheepseigenaar al zijn vorderingen tot beperking van aansprakelijkheid op zinvolle wijze kan concentreren. Voor het Engelse recht (zie nr. 125) heeft dat ten gevolge dat bij dit gerecht ook het aansprakelijkheidsfonds kan worden opgericht en de verdelingsprocedure kan worden gevoerd. Artikel 6 bis bepaalt subsidiair dat een individuele eis inzake aansprakelijkheidsbeperking van de scheepseigenaar ook kan worden ingesteld bij elke andere rechter bij wie de vordering kan worden ingediend. Tegelijkertijd machtigt het voorschrift de nationale wetgever om in plaats van de aldus bevoegde rechter een andere rechter op zijn grondgebied bevoegd te verklaren’. 2.17 Art. 6bis EEX-Verdrag heeft dus alleen betrekking op de vordering die de scheepseigenaar op eigen initiatief indient om te laten vaststellen dat hij voor een vordering tegen hem slechts beperkt dan wel beperkbaar aansprakelijk is. Het doel van de bepaling is de scheepseigenaar in staat te stellen deze beperkingsvordering aan te brengen bij het gerecht van zijn woonplaats, nu de vordering tegen hem daar vermoedelijk ook zal worden ingediend. Zonder art. 6bis EEX-Verdrag zou het op grond van de bevoegdheidsregeling van het EEX-Verdrag voor de scheepseigenaar niet mogelijk zijn te procederen bij de rechter van zijn eigen woonplaats, terwijl daar wel de aansprakelijkheidsvordering tegen hem zal worden ingediend. Om deze vordering en de beperkingsvordering van de scheepseigenaar bij één rechter te kunnen concentreren, is art. 6bis EEX-Verdrag in het leven geroepen. 2.18 Art. 6bis EEX-Verdrag is, zoals gezegd, zonder wijzigingen overgenomen in art. 7 EEX-Verordening (nr. 44/2001). In het ‘Heidelberg Rapport’ dat is uitgebracht over het functioneren en de toepassing van de EEX-Verordening (nr. 44/2001), is over art. 7 van die verordening in samenhang met art. 11 lid 1 LLMC het volgende opgemerkt: ‘(…) Article 7 JR [Jurisdiction Regulation nr. 44/2001, A-G] empowers the ship-owner to establish at his own domicile a basis of jurisdiction for limitation proceedings. Normally, individual proceedings “in respect of claims” for liability are supposed to be instituted against the ship owner at the latter’s domicile. If the ship owner seeks a declaration to the result that he is entitled to limitation under the normal rules of the Judgment Regulation he would have to sue the victim in the latter’s domicile or at the place of the occurrence of the damage (if any beyond the high sea). Article 7 JR also vests the court competent for claims against the ship owner with jurisdiction with regard to claims that the latter is entitled to limitation of his liability. Such a lawsuit is also a lawsuit “in respect of claims subject to limitation”. Hence, due to the cumulative application of Article 11 of the 1976 Convention ands of Article 7 JR, the practical result is that the ship-owner or carrier, by suing one of the alleged victims for declaratory relief regarding the limitation of his liability at the place of his own domicile, can always institute general limitation proceedings at his own domicile (or, if any, at the place of the occurrence of damage)’. 2.19 In art. 9 Verordening Brussel I-bis is de tekst van art. 7 EEX-Verordening (nr. 44/2001) ongewijzigd overgenomen. Tussen de verschillende instrumenten bestaat continuïteit (zie punt 34 van de considerans van de Verordening Brussel I-bis). Dit betekent dat art. 9 Verordening Brussel I-bis op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als haar directe voorgangers. Uit de weergegeven geschiedenis van de bepaling blijkt dat art. 9 Verordening Brussel I-bis uitsluitend betrekking heeft op de zelfstandige vordering die de scheepseigenaar instelt tegen degene die een aanspraak pretendeert.

De consequentie daarvan is dat de bepaling geen betrekking heeft op het verzoek tot fondsvorming ex art. 642a Rv. 2.20 Wanneer art. 9 Verordening Brussel I-bis geen betrekking heeft op het verzoek tot fondsvorming op grond van art. 642a Rv, kan de Nederlandse rechter dan zijn bevoegdheid baseren op een andere bevoegdheidsbepaling van de Verordening Brussel I-bis? De procedure van art. 642a Rv is een eenzijdige verzoekschriftprocedure: de verzoeker verzoekt de rechtbank Rotterdam om het bedrag van het te vormen fonds vast te stellen en te bevelen dat tot een procedure tot verdeling van het fonds wordt overgegaan. Het verzoek moet de naam en de woonplaats van de aan de verzoeker bekende personen vermelden tegenover wie hij zich meent op de beperking van zijn aansprakelijkheid te kunnen beroepen (art. 642a, lid 2, onder f, Rv). In art. 642a lid 4 Rv is bepaald dat de behandeling van het verzoek plaatsvindt op de dag en de tijd die door de griffier aan de in art. 642a, lid 2, onder f, Rv bedoelde personen wordt meegedeeld. Zij zijn belanghebbenden, maar geen verweerders. Dat betekent dat in de procedure op de voet van art. 642a Rv een verweerder in de zin van de bevoegdheidsbepalingen van de Verordening Brussel I-bis ontbreekt. Daarmee missen de bevoegdheidsbepalingen van deze verordening toepassing, omdat die bepalingen zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat steeds sprake is van een rechterlijke procedure die wordt gevoerd tegen een bepaalde verweerder en dus op tegenspraak. Om de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van een verzoek tot fondsvorming vast te stellen, gelden bij gebreke van toepasselijke verdragen en verordeningen de regels van het commune bevoegdheidsrecht (art. 1-14 Rv). Voor verzoekschriftprocedures bepaalt art. 3, onder a, Rv dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, indien de verzoeker of een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden in Nederland zijn woonplaats heeft. Is daarvan geen sprake, dan vloeit de rechtsmacht van de Nederlandse rechter om van het verzoek tot fondsvorming kennis te nemen voort uit art. 10 Rv in samenhang met art. 642a lid 1 Rv. Op grond van art. 10 Rv kan de rechtbank Rotterdam aan art. 642a Rv niet slechts relatieve, maar ook internationale bevoegdheid ontlenen ten aanzien van beperkingsprocedures. 2.21 Na deze inleidende beschouwingen ga ik over tot de bespreking van het middel. 3Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep 3.1 Het middel bevat vier klachten tegen de bestreden beschikking, waarvan sommige uiteenvallen in verschillende deelklachten. De eerste klacht is gericht tegen rov. 5.1, waarin het hof heeft overwogen dat A Line c.s. met haar eerste vier grieven heeft betoogd dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft. Volgens de klacht heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de grieven gegeven. Het hof is er namelijk vanuit gegaan dat de grieven zich richten tegen het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank, terwijl zij volgens A Line c.s. ook gericht waren op afwijzing van het verzoek van Stolt Tankers. 3.2 Uitleg van grieven is voorbehouden aan de appelrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het hof heeft de eerste vier grieven aldus uitgelegd dat zij zijn gericht tegen het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank. Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Ik wijs in dit verband op nr. 4 van het verzoekschrift in hoger beroep, waar A Line c.s. opmerken: ‘4. De rechtbank heeft zich bevoegd geacht en het verzoek toegewezen. Daartegen richt zich dit beroep, dat – hoezeer ook de bevoegdheid en alle andere vragen in een (veel) later stadium nogmaals aan de orde kunnen komen – openstaat ingevolge art. 642y Rv’. In nr. 6-23 van het verzoekschrift in hoger beroep wordt onder het kopje ‘bevoegdheid’ ingegaan op de eerste grief. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat A Line c.s. zouden hebben aangevoerd dat Stolt Tankers geen belang zou hebben bij een beperkingsverzoek. De derde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat A Line c.s. zouden hebben gesteld dat sprake was van misbruik van recht of bevoegdheid naar Nederlandse maatstaven. De vierde grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de arbitrageprocedure van Stolt Commitment B.V. tegen Stolt Tankers een rechtsgeding is dat is gericht op de aansprakelijkstelling van Stolt Tankers in de zin van art. 11 lid 1 LLMC. Deze eerste vier grieven hebben betrekking op art. 11 lid 1 LLMC en de bevoegdheid van de rechter inzake het verzoek tot fondsvorming. In nr. 46 van het verzoekschrift in hoger beroep valt te lezen: 46. (…) Appellanten nemen het standpunt in dat aan de vereisten van het Protocol, zoals redelijk uitgelegd (…) gewoon niet is voldaan. Als de rechter al bevoegd is moet dat leiden tot afwijzing’. Voor zover een beroep is gedaan op afwijzing van het verzoek, is dat terloops gedaan. Gelet op het voorgaande faalt de klacht. 3.3 De tweede klacht is gericht tegen rov. 5.2, waarin het hof heeft geoordeeld dat A Line voorwaarden stelt aan het karakter van ‘legal proceedings’ en de hoedanigheid van wederpartij die deze ‘legal proceedings’ initieert, welke eisen niet in art. 11 lid 1 LLMC zijn terug te vinden. De klacht valt in drie deelklachten (2.1-2.3) uiteen. 3.4 De klacht (onder 2.1) betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van art. 11 lid 1 LLMC. Het hof heeft miskend dat van ‘legal proceedings instituted in respect of claims subject to limitation’ niet steeds kan worden gesproken indien ‘formeel’ sprake is van het beginnen van een procedure over een voor beperking vatbare vordering. Aan het vereiste van dergelijke ‘legal proceedings’ is in ieder geval niet voldaan indien degene die de procedure start niet daadwerkelijk verhaal zoekt voor de (formeel) ingestelde vordering. Bij het ontbreken van reëel belang bij een vordering, is niet voldaan aan het vereiste van art. 11 lid 1 LLMC, aldus de klacht. 3.5 Deze klacht faalt om de volgende reden. Hierboven onder 2.6-2.8 heb ik uiteengezet, dat van een rechtsgeding (‘legal proceedings’) in de zin van art. 11 lid 1 LLMC sprake is in het geval dat rechtsmaatregelen zijn getroffen door iemand die pretendeert een voor beperking vatbare vordering te hebben. Het begrip ‘legal proceedings’ moet ruim worden uitgelegd. Daaronder valt ook een arbitrale procedure. In deze zaak is onbestreden dat Stolt Tankers als rompbevrachter op grond van art. 1 LLMC bevoegd is haar aansprakelijkheid te beperken, en dat de vordering die Stolt Commitment tegen haar heeft gericht zich voor beperking leent. Ook is onbestreden dat het beginnen van een arbitrageprocedure, zoals Stolt Commitment in dit geval gedaan heeft, kan worden aangemerkt als een rechtsgeding in de zin van art. 11 lid 1 LLMC. Daarmee is voldaan aan de eisen die art. 11 lid 1 LLMC stelt. Er zijn geen aanwijzingen dat art. 11 lid 1 LLMC vereist dat moet worden getoetst of niet slechts ‘formeel’ sprake is van een rechtsgeding en of de partij die het rechtsgeding heeft ingesteld daarbij belang heeft. Voldoende is dat deze partij door het treffen van rechtsmaatregelen kenbaar heeft gemaakt een vordering te pretenderen. 3.6 A Line c.s. hebben in feitelijke instanties en ook in de schriftelijke toelichting in cassatie een beroep gedaan op een beslissing van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Rotterdam in de zaak Seawheel Rhine/Assi Eurolink, waarin de rechter een andersluidend oordeel heeft gegeven. In die zaak lagen de feiten anders dan in de zaak die thans in cassatie aan de orde is, zodat de zaken niet geheel vergelijkbaar zijn.

In de zaak Seawheel Rhine/Assi Eurolink was reeds in Nederland een procedure tegen de scheepseigenaar aanhangig op het moment dat de Zweedse rechter een beperkingsverzoek van de scheepseigenaar honoreerde op de grond dat tegen haar een arbitrageprocedure in Zweden was begonnen. De Rotterdamse voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de toewijzende beslissing van de Zweedse rechtbank in Nederland niet kon worden erkend, onder meer omdat de Zweedse rechter in strijd met art. 11 lid 1 LLMC het beperkingsverzoek had toegewezen op grond van het aanhangig maken van de arbitrageprocedure in Zweden, terwijl in een andere Verdragsstaat reeds een rechtsgeding aanhangig was. Het hof heeft dit oordeel bekrachtigd. De Hoge Raad heeft de beschikking van het hof vernietigd, omdat bij de erkenning van de beslissing van de Zweedse rechter over de fondsvorming de bevoegdheid van de Zweedse rechter op grond van art. 35 lid 3 EEX-Verordening (nr. 44/2001) niet mocht worden getoetst en in geen geval mocht worden overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in Zweden gegeven beslissing (art. 36 EEX-Verordening (nr. 44/2001)). 3.7 De klacht (onder 2.2) betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 5.2 in strijd is met het aan art. 11 lid 1 LLMC ten grondslag liggende uitgangspunt dat een scheepseigenaar niet zelf een limitatiefonds kan vormen, maar het initiatief van zijn wederpartij moet afwachten. Het oordeel zou daarmee in strijd zijn, omdat een door Stolt Tankers gevormd beperkingsfonds op grond van art. 11 lid 3 jo. art. 9 LLMC wordt geacht mede te zijn gevormd door Stolt Commitment. Daarmee heeft Stolt Commitment in wezen haar eigen forum kunnen kiezen, aldus de klacht. 3.8 De klacht faalt, omdat in dit geval is voldaan aan de eisen die art. 11 lid 1 LLMC stelt. Stolt Tankers is gerechtigd haar aansprakelijkheid te beperken en hiertoe een fonds te vormen bij de Nederlandse rechter. Stolt Tankers is door Stolt Commitment in een arbitrageprocedure betrokken, waarmee tegen Stolt Tankers een rechtsgeding aanhangig is gemaakt. Daarmee is voldaan aan de eis die in art. 11 lid 1 LLMC besloten ligt, namelijk dat de aansprakelijke partij – Stolt Tankers – het initiatief van haar tegenpartij moet afwachten. De klacht houdt in feite in dat Stolt Tankers en Stolt Commitment met elkaar moeten worden vereenzelvigd, omdat een door Stolt Tankers gevormd beperkingsfonds tevens namens Stolt Commitment wordt geacht te zijn gevormd. Art. 11 lid 1 LLMC stelt echter niet als eis dat het rechtsgeding aanhangig is gemaakt door een partij die niet op grond van art. 11 lid 3 LLMC meedeelt in het fonds dat door de aansprakelijk gehouden partij wordt gesteld. 3.9 De klacht (onder 2.3) vermeldt een aantal stellingen die A Line c.s. hebben ingenomen ter onderbouwing van haar betoog dat in dit geval geen sprake is van een rechtsgeding in de zin van art. 11 lid 1 LLMC. A Line c.s. noemen, kort samengevat, de volgende stellingen: a) dat er geen waarachtig rechtsgeding en geen echt geschil is, b) dat Stolt Commitment geen belang heeft bij een procedure tegen haar vennootschapsrechtelijke moeder, c) dat de arbitrageprocedure niet nodig was om te stuiten, zodat de aanmelding van de arbitrage uitsluitend de bedoeling had een basis voor een beperkingsverzoek te bieden, d) dat de arbitrageprocedure na aanmelding niet is voortgezet, en e) dat Stolt Tankers alle aandelen in Stolt Commitment houdt, dat de jaarrekeningen van beide vennootschappen zijn geconsolideerd en dat zij een gezamenlijke bestuurder hebben. Volgens de klacht heeft het hof in rov. 5.2 deze stellingen niet (kenbaar) in zijn oordeel betrokken en voor het overige een onbegrijpelijk oordeel gegeven. De klacht wordt uitgewerkt in verschillende subonderdelen (2.3.1-2.3.4), die in de kern genomen inhouden dat onjuist is althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, dat ‘onvoldoende uit wat A Line c.s. aanvoert’ volgt dat geen sprake is van een reële voor beperking vatbare vordering en/of dat niet is voldaan aan het vereiste voor fondsvorming in een verdragsstaat dat in die staat ‘legal proceedings are instituted in respect of claims subject to limitation’. 3.10 De klacht bouwt voort op voorafgaande klachten en deelt het lot daarvan. Het hof heeft in rov. 5.2 de stellingen van A Line c.s. wel degelijk genoemd, maar terecht geoordeeld dat zij niet ter zake doen omdat zij ervan uitgaan dat het LLMC eisen stelt die in dat verdrag niet zijn te vinden. Voor zover nog wordt geklaagd (onder 2.3.2-2.3.5) dat het hof de argumenten van A Line c.s. verkeerd heeft weergegeven, falen de klachten eveneens. Uit rov. 5.2 blijkt dat het hof tot het oordeel is gekomen dat geen van de door A Line c.s. gestelde omstandigheden meebrengt dat géén sprake zou zijn van een reële voor beperking vatbare vordering. 3.11 De klacht (onder 2.4) is gericht tegen rov. 5.3 en de slotzin van rov. 6. Het onderdeel faalt, omdat – anders dan de klacht betoogt – uit rov. 5.3 en 6 niet is af te leiden dat het hof zou hebben miskend dat art. 11 lid 1 LLMC voor fondsvorming in een verdragsstaat vereist dat in die staat een rechtsgeding aanhangig is gemaakt. Het hof heeft immers vastgesteld dat Stolt Commitment in Nederland een arbitraal geding is gestart tegen Stolt Tankers. 3.12 De derde klacht is gericht tegen rov. 5.3 en heeft betrekking op de toepassing van art. 9 Brussel I-bis. De klacht betoogt in de kern dat art. 11 lid 1 LLMC wel degelijk het karakter van een rechtsmachtbepaling heeft. De klacht valt in drie deelklachten (onder 3.1-3.3) uiteen. 3.13 De klacht (onder 3.1) betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 11 lid 1 LLMC wel degelijk een rechtsmachtbepaling is, omdat het bepaalt dat beperking slechts mogelijk is in het land waar reeds een rechtsgeding is aangevangen. In mijn inleidende beschouwingen heb ik het rechtskarakter van art. 11 LLMC uiteengezet en vermeld dat art. 11 LLMC geen rechtsmachtbepaling is (zie onder 2.9-2.11). Ik volsta met verwijzing naar die uiteenzetting. De klacht faalt dus. 3.14 De klacht (onder 3.2) betoogt dat het hof in rov. 5.3 heeft miskend dat art. 9 Brussel I-bis niet van toepassing is op de Nederlandse gecombineerde procedure tot beperking van aansprakelijkheid en tot fondsstelling. Volgens de klacht kan de Nederlandse rechter aan art. 9 Verordening Brussel I-bis geen rechtsmacht ontlenen en kan evenmin de rechtbank Rotterdam worden aangemerkt als bevoegde rechter. 3.15 Het hof heeft in rov. 5.3 het volgende overwogen: ‘(…) Nu is het zo, dat het Nederlandse interne recht geen zelfstandige procedure tot beperking van aansprakelijkheid kent; beperking van aansprakelijkheid door de reder van het schip (waaronder mede begrepen de bevrachter – artikel 1 lid 2 LLMC) is naar Nederlands recht gekoppeld aan fondsvorming (artikel 8:750 e.v. BW). Artikel 9 van de Brussel I bis-Verordening, dat mede bevoegd verklaart ‘elk ander gerecht dat volgens het interne recht van deze lidstaat in zijn plaats treedt’, laat evenwel ruimte om voor een aldus vormgegeven beperkingsverzoek de bevoegdheidsregeling van het interne recht te benutten. Als ander gerecht in de zin van bedoeld artikel 9 is naar Nederlands recht (daarom) de Rotterdamse rechtbank aan te merken; artikel 642a, lid 1, Rv wijst die rechtbank aan als forum voor de hier te lande geldende procedure voor aansprakelijkheidsbeperking in combinatie met fondsvorming. Die aanwijzing gold in de destijds geldende versie van dat artikel ook voor het onderhavige beperkingsverzoek. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank evenwel terecht op grond van die bepaling haar bevoegdheid aangenomen.

Zoals de rechtbank overwoog past het ook binnen het – mede door genoemd artikel 9 vormgegeven – stelsel van de Brussel I bis-Verordening dat een in Nederland gevestigde scheepseigenaar een naar Nederlands recht gemodelleerd beperkingsverzoek bij de Nederlandse rechter aanhangig maakt. (…)’. 3.16 In rov. 5.3 heeft het hof zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat het binnen het stelsel van de Verordening Brussel I-bis past dat een in Nederland gevestigde scheepseigenaar een beperkingsverzoek bij de Nederlandse rechter aanhangig maakt en dat daarvoor de rechtbank Rotterdam bevoegd is op grond van art. 642a lid 1 Rv. Weliswaar moet worden aanvaard dat art. 9 Verordening Brussel I-bis slechts van toepassing is op de zelfstandige vordering tot vaststelling van de beperking of beperkbaarheid van redersaansprakelijkheid, maar dit betekent niet dat de Nederlandse rechter in een geval als waarvan hier sprake is geen bevoegdheid zou kunnen aannemen. Uit hetgeen ik hierboven onder 2.20 heb geschreven, volgt dat de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid tot kennisneming van het verzoek tot fondsvorming kan baseren op art. 3 onder a Rv, omdat de verzoeker (Stolt Tankers) in Nederland is gevestigd. Het verzoek tot fondsvorming vloeit voort uit de omstandigheid dat in Nederland een arbitrale procedure tegen Stolt Tankers aanhangig is gemaakt. Krachtens art. 642a lid 1 Rv zijn verzoeken tot fondsvorming geconcentreerd bij de rechtbank Rotterdam. 3.17 De vraag zou kunnen rijzen of over de uitleg van art. 9 Verordening Brussel I-bis een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de EU zou moeten worden gesteld. Het HvJEU heeft zich nog niet over de strekking en reikwijdte van deze bepaling uitgelaten. Het stellen van een prejudiciële vraag kan echter achterwege blijven, wanneer de beantwoording daarvan niet noodzakelijk is voor de beslechting van het concrete geschil. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, doet zich de noodzaak tot het stellen van een prejudiciële vraag niet voor. Wanneer het verzoek tot fondsvorming onder art. 9 Verordening Brussel I-bis zou vallen, zou de Nederlandse rechter bevoegd zijn om van het verzoek tot fondsvorming kennis te nemen. Is art. 9 Verordening Brussel I-bis niet van toepassing, dan geldt dat in dit geval de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van het verzoek tot fondsvorming kennis te nemen, wordt bepaald door art. 3 onder a Rv in samenhang met art. 642a lid 1 Rv. Alle (water)wegen leiden hier naar Rotterdam, zodat er geen noodzaak bestaat tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU. Bij de klacht dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft op basis van art. 9 Verordening Brussel I-bis ontbreekt derhalve belang, zodat de klacht faalt. 3.18 De klacht (onder 3.3) betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 9 Verordening Brussel I-bis niet zo kan worden uitgelegd dat de rechter van de woonplaats van de reder altijd bevoegd is om van een beperkingsverzoek kennis te nemen. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in dit geval in strijd is met de strekking van art. 9 Verordening Brussel I-bis, te weten doelmatigheid en concentratie van procedures. De klacht voert aan dat reeds een procedure ten gronde in Noorwegen aanhangig was over de vorderingen waarop de aansprakelijkheidsbeperking betrekking heeft, voordat in Nederland een verzoek tot fondsvorming werd gedaan. 3.19 De klacht bouwt voort op de voorgaande klachten en deelt het lot daarvan. 3.20 De vierde klacht is gericht tegen rov. 5.4, waarin het hof heeft overwogen dat art. 11 lid 1 LLMC alleen ziet op het verzoek tot het stellen van een zakenfonds en niet geldt voor het stellen van een wrakkenfonds. 3.21 Uit de tweede zin van rov. 5.4 blijkt dat het hof zijn oordeel op dit punt ten overvloede heeft gegeven. De klacht mist dus belang. Overigens is het oordeel van het hof juist. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de toepassing van art. 2 lid 1 onder d en e LLMC, die zien op vorderingen met betrekking tot kosten van wrakopruiming, uit te sluiten. Het gevolg daarvan voor Nederland is dat die vorderingen niet onder de werking van het LLMC vallen en niet kunnen worden beperkt volgens de in het LLMC neergelegde regels. Op dergelijke vorderingen is uitsluitend art. 8:755 lid 1, aanhef en onder b, BW van toepassing. Dit is ook de consistente lijn die in de feitenrechtspraak wordt gevolgd. 4. Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 4.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt en leidt tot vernietiging van de bestreden beschikking. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidentele beroep geen bespreking.