ECLI:NL:PHR:2019:1349

M.H. Wissink In de zaak Helling 3 N.V., advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei tegen [verweerder], advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen 1Inleiding 1.1 Eiseres tot cassatie Helling 3 N.V. (voorheen geheten en hierna te noemen: Flügel Enterprises) is uit hoofde van een geldlening bedragen verschuldigd aan verweerder in cassatie (hierna te noemen: [verweerder]), voorheen werknemer en een van de directeur-grootaandeelhouders van het Flügel-concern. Flügel Enterprises heeft zich beroepen op verrekening met een tegenvordering die aan haar is gecedeerd door een andere vennootschap binnen het concern, Beheersmaatschappij Helling I N.V. (hierna: Helling I). Deze tegenvordering betreft een door Helling I in rekening-courant met [verweerder] opgenomen bedrag in verband met door Helling I betaalde advocaatkosten voor bijstand aan [verweerder]. Partijen verschillen van mening over de vraag of deze kosten destijds door Helling I aan [verweerder] zijn voorgeschoten dan wel dat is afgesproken dat Helling I deze kosten zou dragen indien zij niet zouden worden vergoed uit hoofde van artikel 591a Sv. Nadat de strafzaak tegen [verweerder] was ingetrokken, is het verzoek ex artikel 591a Sv tot vergoeding van de kosten door het gerechtshof Den Bosch afgewezen. 1.2 In deze procedure vordert [verweerder], kort gezegd, dat Flügel Enterprises uit hoofde van de geldlening wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van (primair) € 125.316,23 vermeerderd met rente en kosten. Flügel Enterprises heeft zich tegen deze vordering verweerd door zich te beroepen op verrekening met de aan haar door Helling I gecedeerde tegenvordering uit hoofde van de rekening-courantverhouding tot een bedrag van € 120.624,33. In voorwaardelijke reconventie, namelijk voor het geval de vordering van [verweerder] zou worden toegewezen, vordert Flügel Enterprises dat [verweerder] wordt veroordeeld om dit bedrag aan haar te betalen, vermeerderd met rente en kosten. 1.3 Bij eindvonnis van 18 november 2015 heeft de rechtbank Rotterdam de vorderingen van [verweerder] toegewezen en de vordering van Flügel Enterprises afgewezen. Flügel Enterprises is in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Bij tussenarrest van 23 mei 2017 (hierna: TA) heeft het gerechtshof Den Haag Flügel Enterprises toegelaten te bewijzen “dat met [verweerder] is afgesproken dat Helling I (bij wijze van lening) de advocaatkosten van [verweerder] zou voorschieten en dat [verweerder] deze (in rekening-courant geboekte kosten) aan Helling I zou terugbetalen”. Bij eindarrest van 11 september 2018 (hierna: EA) heeft het hof geoordeeld dat Flügel Enterprises niet is geslaagd in de opgedragen bewijslevering en het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.4 Bij procesinleiding van 11 december 2018, als herstelt bij procesinleiding van 17 december 2018, heeft de Flügel Enterprises tegen het tussen- en eindarrest tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna Flügel Enterprises heeft gerepliceerd en [verweerder] heeft gedupliceerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De procesinleiding bevat – naast een inleiding en een kopje feiten − vier middelen, waarin steeds onder A een inleiding wordt gegeven, onder B de klachten worden geformuleerd, onder C de klachten worden toegelicht en onder D wordt verwezen naar vindplaatsen in de processtukken. De middelen klagen over de oordelen van het hof omtrent de bewijslastverdeling (middel 1), de uitleg van een brief over de betaling van de advocaatkosten (middel 2), de vraag of een mondelinge vaststellingsovereenkomst over deze kosten is gesloten (middel 3) en het beroep van Flügel Enterprises op artikel 6:140 lid 3 BW (middel 4). 2.2 Met het oog op de bespreking van de middelen geef ik de relevante overwegingen van het hof samengevat weer. (i) De bewijslast ter zake van wat partijen hebben afgesproken over de advocaatkosten rust op Flügel Enterprises (rov. 9 TA): “(…) Nu Flügel Enterprises zich zowel bij de verrekening als bij de vordering in reconventie beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten draagt zij ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van die feiten. Het hof verwerpt de (niet nader concreet en feitelijk onderbouwde stelling) van Flügel Enterprises dat de bewijslast op [verweerder] rust op grond van enige bijzondere (rechts)regel dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid. Anders dan Flügel Enterprises verder nog heeft betoogd, is hier geen sprake van een bevrijdend verweer aan de zijde van [verweerder] of een beroep op een ontbindende voorwaarde. Uitgangspunt is dat [verweerder] het recht van Flügel Enterprises op verrekening dan wel toewijzing van de vordering in reconventie gemotiveerd heeft betwist met de door haar weergegeven lezing van de tussen partijen gemaakte afspraken over de betaling van de advocaatkosten. De bewijslast op dit punt rust, zoals gezegd, op Flügel Enterprises.” (ii) Wat partijen hebben afgesproken over de advocaatkosten moet worden beantwoord aan de hand van de in rov. 13 TA weergegeven (Haviltex)maatstaf. (iii) De brief van 16 oktober 2004 van Helling I aan [verweerder] vermeldt (rov. 2 onder (vii) TA): “(...) Betreft: vergoeding kosten rechtsbijstand inzake het FIOD onderzoek mbt. Flügel. (...) Voor de goede orde bevestigen wij de eerder gemaakte afspraak dat wij de kosten van de door u gekozen advocaat in bovenvermelde aangelegenheid voor onze rekening nemen. Hieraan zijn wel de volgende voorwaarden verbonden. De kosten van juridische bijstand zullen alsnog volledig aan u worden doorbelast indien en voor zover deze kosten te zijner tijd op grond van artikel 591 en/of 591a Wetboek van Strafvorering in aanmerking komen voor vergoeding door de Staat der Nederlanden en u van deze wettelijke vergoedingsmogelijkheid geen gebruik maakt. Voor het geval de rechter u een lagere vergoeding toekent dan voornoemde kosten zullen wij het verschil tussen die kosten en de vergoeding voor onze rekening nemen. (...)’’. (iv) Deze brief ondersteunt het standpunt van [verweerder] (rov. 14 TA): “14. Het hof overweegt dat de brief van 16 oktober 2004 volgens de aanhef betreft: vergoeding kosten rechtsbijstand inzake het FIOD onderzoek mbt. Flügel. De bewoordingen van deze brief ondersteunen de stelling van [verweerder] dat tussen partijen is overeengekomen dat zij zouden proberen gebruik te maken van de vergoedingsmogelijkheid van artikel 591a Sv indien de zaak zonder straf zou eindigen en dat [verweerder] de advocaatkosten slechts aan Flügel Enterprises terug zou betalen indien hij deze kosten in een artikel 591a Sv procedure zou terugkrijgen. In deze brief staat vermeld dat Helling I voor de goede orde de eerder gemaakte afspraak bevestigt dat Helling I de kosten van de door [verweerder] gekozen advocaat voor haar rekening zal nemen. Het slot van de brief bevat de afspraak dat voor het geval de rechter aan [verweerder] een lagere vergoeding toekent dan de advocaatkosten, Helling I het verschil voor haar rekening zal nemen. De afspraak dat in geval van een lagere vergoeding het verschil voor rekening van Helling I komt, valt niet te rijmen met de stelling van Flügel Enterprises dat zou zijn afgesproken dat de proceskosten voor rekening van [verweerder] komen.

2.29 Het hof heeft in de tweede plaats geoordeeld over het (subsidiaire) betoog van Flügel Enterprises dat [verweerder] op de voet van artikel 6:140 lid 3 BW had dienen te protesteren tegen het saldo van de rekening-courant met Helling I binnen redelijke tijd na afwijzing van het 591a Sv-verzoek door het gerechtshof Den Bosch in zijn uitspraak van 31 augustus 2009. 2.30 Dit oordeel over de toepassing van artikel 6:140 lid 2 BW wordt vergeefs bestreden door onderdelen 4 en 5 van middel 4. De klachten maken niet duidelijk waarom dit oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin kan het oordeel onbegrijpelijk worden genoemd. Uit de stellingen van [verweerder], waarnaar het hof verwijst, blijkt waarom de rekening-courant geen voorwaarden, beperking of voorbehoud ten aanzien van de advocaatkosten vermeldde. Voorts heeft het nog gemotiveerd waarom [verweerder] tijdig heeft geprotesteerd, gelet op zijn betwisting van de rekening-courantschuld naar aanleiding van de brief van Flügel Enterprises van 16 november 2011. 2.31 2.31 Middel 4 (slot) klaagt nog dat het hof ten onrechte [verweerder] geen bewijs heeft opgedragen van de omstandigheden waarop hij een beroep deed ter onderbouwing van zijn door het hof in rov. 20 TA beoordeelde stellingen. 2.32 Deze klacht faalt. Zij ziet, naar ik begrijp, op het in 2.26 en 2.28 bedoelde oordeel. Het hof overweegt in rov. 20 TA dat [verweerder] voldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn visie dat het oordeel van de rechtbank op dit punt in stand moet blijven. Denkbaar is dat [verweerder] omstandigheden ten aanzien waarvan op hem de stelplicht en de bewijslast rust, moet gaan bewijzen − aangenomen dat ter zake een voldoende bewijsaanbod is gedaan − indien dergelijke omstandigheden door [verweerder] (voldoende concreet) zijn gesteld en door Flügel Enterprises (voldoende concreet) zijn betwist. Uit de klacht valt echter niet op te maken ten aanzien van welke omstandigheden het hof had dienen te beoordelen dat deze door Flügel Enterprises (voldoende concreet) waren betwist zodat het hof te dien aanzien een bewijsopdracht aan [verweerder] had moeten geven. Voor zover de klacht ook ziet op het in 2.29 en 2.30 bedoelde oordeel, kan zij evenmin slagen gegeven de hiervoor bedoelde onduidelijkheid. 2.33 Middel 4 herhaalt nog in de toelichting (onder C onder 4) een van de klachten van middel 2. Deze klacht faalt op de bij 2.15.2 bedoelde gronden. 2.34 De slotsom is dat de middelen niet opgaan en dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De vastgestelde feiten zijn vermeld in rov. 2 van het tussenarrest van het Gerechtshof Den Haag van 23 mei 2017, Afdeling civiel recht, zaaknummer 200.186.240/01. De procesdossiers verschillen van elkaar. In het A-dossier ontbreken: (i) proces-verbaal pleidooi 23 februari 2017 zijdens [verweerder] en (ii) akte overlegging producties getuigenverhoor zijdens Helling van 10 juli 2017. In het B-dossier ontbreken: (i) memorie van antwoord na enquête zijdens [verweerder] van 29 mei 2018 (ii) bestreden arrest. Het gaat daarbij vooral om stellingen van de zijde van Flügel Enterprises. W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op artikel 3:296 BW, Vordering tot nakoming. Aldus HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 4.2, zoals hersteld door HR 13 februari 2004, NJ 2004/461 (Regiopolitie Gelderland Zuid/Hovax). Zie voorts HR 14 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC3608, NJ 1968/331 (Polak/Zwolsman); HR 2 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001: AA9771, NJ 2001/179 (Antilliaanse dierenartsen), rov. 3.3.2. Vgl. HR 14 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC3608, NJ 1968/33), rov. 3.4; HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 4.3. Zie middel 3 onder C onder 9 en onder D onder 1, waar wordt verwezen naar het bewijsaanbod in de memorie van grieven onder 38, onder a onder ii. Asser/Sieburgh 6-II 2017/223. Vgl. HR 23 februari2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0220, NJ 2001/277, rov. 3.8.3. Een onterechte boeking in rekening-courant kan geen verrekening tot gevolg hebben. Vgl. HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6100, NJ 2002/118 m.nt. J. Hijma; N.E.D. Faber, Verrekening, 2005, nr. 188; B.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW B40) 2019/27.

De brief van 16 oktober 2004 is in begrijpelijke taal geformuleerd en niet is toegelicht waarom de strekking voor Mosterd en Groenewegen niet duidelijk zou zijn geweest.” (v) Dit wordt niet anders in het licht van de stellingen van Flügel Enterprises over onder meer de vermelding van de schuld van [verweerder] in de rekening-courantverhouding (rov. 15 TA): “15. Niet in geschil is dat in het kader van de artikel 591a Sv procedure moest worden aangetoond (om voor vergoeding in aanmerking te komen) dat de advocaatkosten voor eigen rekening kwamen. [verweerder] heeft aangevoerd dat om die reden de betalingen van Helling I ten laste van hem in rekening-courant geboekt moesten worden en hij niet heeft geprotesteerd tegen de rekeningen courant-verhouding en vermelding daarvan in de jaarrekeningen van Flügel Enterprises. Het hof overweegt dat deze gang van zaken op zich zelf genomen past in de tussen partijen gemaakte afspraken over de te voeren artikel 591a Sv procedure. Anders dan Flügel Enterprises betoogt volgt uit deze feiten en omstandigheden derhalve niet zonder meer dat tussen partijen zou zijn overeengekomen dat dat [verweerder] de advocaatkosten zou terugbetalen aan Helling I. Dit zelfde geldt voor het betoog dat geen sprake is geweest van loonbelastingheffing voor een voorwaardelijke schenking en dat de btw niet in vooraftrek is gebracht.” (vi) Voor de door Flügel Enterprises gestelde, tijdens een overleg in 2007 door partijen gesloten mondelinge vaststellingsovereenkomst waarbij [verweerder] zou hebben toegezegd de advocaatkosten te zullen terugbetalen, is onvoldoende steun te vinden in de stukken (rov. 16-17 TA): “16. Het hof overweegt tot slot dat in de stukken onvoldoende steun valt te vinden voor de stelling van Flügel Enterprises dat tussen partijen op 3 mei 2007 een mondelinge vaststellingsovereenkomst is gesloten als bedoeld in artikel 7:900 BW waarbij [verweerder] zonder voorbehoud heeft bevestigd de door Helling I voorgeschoten advocaten te zullen terugbetalen. 17. Uit de stukken blijkt dat partijen, bijgestaan door hun advocaten, op 3 mei 2007 een bespreking hebben gevoerd over een behoorlijke afwikkeling van de positie van [verweerder] als werknemer en aandeelhouder van Flügel, inclusief overeenstemming over een passende interne en externe mededeling en zekerheid voor de merkenlening. Bij brief van 15 mei 2007 heeft de advocaat van Flügel Enterprises aan [verweerder] een concept overeenkomst gestuurd met betrekking tot de beëindiging van zijn arbeidsrelatie en wijziging van de afspraken ter zake van de geldlening die voortkomt uit de merkenverkoop van 2001. In deze concept overeenkomst is in artikel 2.2, kort gezegd, opgenomen dat de gelden ter zake van de advocaatkosten in verband met het FIOD-onderzoek zijn geleend van Helling I en dat die gelden zullen worden terugbetaald. [verweerder] heeft terecht opgemerkt dat uit de brieven van de advocaat van Flügel Enterprises van 13 juni 2007 en de brief van zijn advocaat van 13 augustus 2007 blijkt dat de overeenkomst nog niet was uit onderhandeld. In de brief van 13 augustus 2007 van de advocaat van [verweerder] wordt medegedeeld dat nu partijen de wederzijdse posities kenbaar hebben gemaakt het zinvol lijkt om bij elkaar te komen, met de cliënten, teneinde tot een wederzijds aanvaardbare tekst van de vaststellingsovereenkomst te komen. In de brief van 4 september 2007 bericht de advocaat van Flügel Enterprises dat hij inmiddels met zijn cliënte heeft gesproken en dat deze geen aanleiding ziet voor een nieuwe bespreking. Het komt volgens die brief thans eenvoudig aan op het uitschrijven van hetgeen is afgesproken, ermee rekening houdend dat de bank dwars ligt en dat van de belastingdienst op dit moment ook niet veel verwacht kan worden. Het hof overweegt dat in elk geval vast staat dat partijen daarna (ondanks een nadere poging daartoe van de zijde van de advocaat van [verweerder]) niet verder hebben onderhandeld over de tekst van de vaststellingsovereenkomst, er geen overeenstemming tot stand is gekomen over de (in de visie van [verweerder]) toen nog openstaande onderwerpen en er geen vaststellingsovereenkomst is getekend.” (vii) [verweerder] heeft de door Flügel Enterprises voorgestane uitleg van de afspraken omtrent de advocaatkosten voldoende gemotiveerd betwist en Flügel Enterprises zal, conform haar bewijsaanbod, tot getuigenbewijs worden toegelaten (rov. 18 TA). (viii) Voor het geval Flügel Enterprises niet slaagt in het bewijs verenigt het hof zich alvast met het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] niet tegengeworpen kan worden dat hij nooit heeft geklaagd tegen het opnemen van de advocaatkosten in rekening-courant en dat het beroep door Flügel Enterprises op artikel 6:140 lid 3 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook verwerpt het hof de stelling van Flügel Enterprises dat [verweerder] niet binnen redelijke termijn heeft geprotesteerd tegen het rekening-courantsaldo (rov. 20 TA). (ix) Het hof gaat voorbij aan de stelling van Flügel Enterprises dat de facturen van de advocaat van [verweerder] inconsistenties vertonen (rov. 22 TA), want: “(…) niet is betwist dat de facturen betrekking hebben op de periode dat het FIOD onderzoek heeft gespeeld. Voorts is niet betwist dat de facturen afkomstig zijn van de strafrechtadvocaat die [verweerder] met medeweten van Flügel Enterprises in dat verband heeft ingeschakeld. In de stukken is geen enkele aanwijzing gevonden dat er in die periode door deze advocaat ook andere (straf)za(a)k(en) voor [verweerder] zijn behandeld. Het hof tekent hierbij nog aan dat (ook) op de eerste voorschotnota van 7 april 2003 de omschrijving: [verweerder] (J.J.)/Advies staat vermeld.” (x) Na een bespreking van het getuigenbewijs oordeelt het hof dat Flügel Enterprises niet is geslaagd in de bewijslevering. Het hof blijft bij zijn oordelen in het TA (rov. 11 EA). De grieven van Flügel Enterprises treffen geen doel (rov. 12 EA). Middel 1: bewijslastverdeling 2.3 Middel 1 richt zich met drie klachten in de kern tegen rov. 9 en 22 TA. 2.4.1 De rechtsklachten van de onderdelen 1 en 2 van middel 1 strekken ertoe dat het hof in rov. 9 TA heeft miskend dat de bewijslast op [verweerder] rust en dat Flügel Enterprises niet de bewijslast draagt van hetgeen zij ter gemotiveerde betwisting van de stellingen van [verweerder] naar voren heeft gebracht, wat betreft: (i) de betaling van het bedrag van € 115.597,85 door Helling I ten behoeve van hem aan Simmons & Simmons advocaten in 2003-2006; (ii) het niet hoeven terugbetalen aan Helling I dan wel Flügel Enterprises; (iii) de inhoud en strekking van de brief van 16 oktober 2004; en (iv) de stelling dat de door Helling I betaalde facturen ter hoogte van € 115.597,85 zien op werkzaamheden bedoeld in de brief van 16 oktober 2004. 2.4.2 Volgens de op de klachten gegeven toelichting heeft het hof, samengevat, miskend dat het niet aan Flügel Enterprises is om te bewijzen dat [verweerder] € 115.597,85 aan privé-onttrekkingen moet terugbetalen. [verweerder] dient als aangesproken bestuurder te bewijzen dat hij recht heeft op de gelden die hij zich door de rechtspersoon heeft doen uitkeren. Dit volgt ook uit de tenzij-regel van artikel 2:9 lid 2 BW en de tenzij-regel van artikel 150 Rv. [verweerder] heeft er beroep op gedaan dat achteraf de rekening-courantvordering kwam te vervallen door de brief van 16 oktober 2004, hetgeen neerkomt op een beroep op een ontbindende voorwaarde waarvan de bewijslast rust op [verweerder]. 2.5 Deze klachten slagen naar mijn mening niet. Ten aanzien van de onder 2.4.1 onder (i) bedoelde stelling berusten de klachten op een onjuiste lezing van het tussenarrest.

Niet in geschil is dat Helling I ten behoeve van [verweerder] aan de advocaat (bij Simmons & Simmons advocaten) in 2003-2006 een bedrag van € 115.597,85 heeft betaald. 2.6.1 Ten aanzien van de onder 2.4.1 onder (ii) en (iii) bedoelde stellingen geldt dat Flügel Enterprises in conventie een verrekeningsverweer heeft gevoerd. Het bestaan van haar betalingsverplichting uit de door [verweerder] verstrekte lening wordt daarmee door Flügel Enterprises als zodanig niet betwist. Flügel Enterprises stelde echter dat deze verplichting is nagekomen door middel van verrekening. Het beroep op verrekening met een tegenvordering is daarom een bevrijdend verweer. Flügel Enterprises draagt ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten die zij aan haar tegenvordering ten grondslag legt. Voor haar reconventionele vordering draagt Flügel Enterprises ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten die zij aan haar vordering te grondslag legt. Het verweer in reconventie van [verweerder] dat de betaling van de advocaatkosten een schenking is (vgl. rov. 8 TA), is een betwisting van de door Flügel Enterprises gestelde terugbetalingsverplichting en is geen bevrijdend verweer ten aanzien waarvan stelplicht en bewijslast op [verweerder] rusten. Het hof heeft terecht Flügel Enterprises belast met het bewijs van haar bevrijdende verrekeningsverweer in conventie respectievelijk van de grondslag van haar vordering in reconventie, te weten dat was afgesproken dat [verweerder] de advocaatkosten aan Helling I zou terugbetalen. Daarom heeft het hof ook terecht Flügel Enterprises belast met het bewijs van haar stellingen ten aanzien van de uitleg van de brief van 16 oktober 2004. 2.6.2 Voor zover het middel een beroep doet op het bestaan van een bijzondere regel van bewijslastverdeling geldt het volgende. In de eerste plaats wordt niet geklaagd over het oordeel in rov. 9 TA dat het beroep hierop niet nader concreet en feitelijk is onderbouwd. Ik meen dat dit een dragende overweging is, anders dan middel 1 veronderstelt (onder C onder 18). Het hof kon reeds om deze reden afzien van een onderzoek of zich in dit geval bijzondere omstandigheden voordoen die een afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv zouden kunnen rechtvaardigen. Ook indien hierover anders geoordeeld zou worden, slaagt de klacht niet. Het oordeel in rov. 9 TA dat hier geen sprake is van een geval waarin de tenzij-regel van artikel 150 Rv opgaat, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 2.6.3 Het beroep dat in de toelichting op middel 1 (onder C onder 5) wordt gedaan op artikel 2:9 lid 2 BW, gaat niet op. De ingevolge deze bepaling op de bestuurder rustende bewijslast dat hem er zake van onbehoorlijk bestuur geen ernstig verwijt treft, geldt pas indien in rechte vaststaat dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Daar is in deze zaak geen sprake van: in rov. 21 TA is het hof aan de onvoldoende concreet uitgewerkte en onderbouwde stelling van Flügel Enterprises voorbijgegaan, dat [verweerder] gehouden was tot een behoorlijke taakvervulling en dat door hem zelf geaccordeerde privé-onttrekkingen daartoe niet behoren. Waarom dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, legt het middel niet uit. 2.6.4 In het verlengde van het voorgaande kon het hof in rov. 9 TA het standpunt verwerpen dat sprake was van een geval waarin [verweerder] een beroep deed op een ontbindende voorwaarde. 2.7 Ten aanzien van de onder 2.4.1 onder (iv) bedoelde stelling berusten de klachten op een onjuiste lezing van het tussenarrest. Het hof heeft ten aanzien van de vraag of de door Helling I betaalde facturen ter hoogte van € 115.597,85 zien op werkzaamheden als bedoeld in de brief van 16 oktober 2004, Flügel Enterprises niet met enig bewijs belast. Het hof heeft in rov. 22 TA geoordeeld dat Flügel Enterprises op dit punt onvoldoende heeft gesteld, zodat aan die stellingen voorbij moet worden gegaan. 2.8 Volgens de motiveringsklacht van onderdeel 3 van middel 1 is het hof voorbijgegaan aan twee essentiële stellingen van Flügel Enterprises, namelijk (i) dat het gaat om in de jaarcijfers van de N.V. verwerkte privébetalingen door Helling I aan [verweerder] en (ii) dat onduidelijk is voor welke werkzaamheden de facturen van € 115.597,85 betaald werden. In de toelichting op de klacht wordt aangevoerd, samengevat, dat op grond van de tenzij-regel van artikel 150 Rv de bewijslast rust op [verweerder] nu Helling I de leiding over haar vermogen in zijn handen had gegeven. Verder wordt aangevoerd dat ondanks verzoek ertoe Helling I nooit heeft kunnen vaststellen waar de betalingen aan Simmons & Simmons op zagen; dat mr. Bakker aan Simmons & Simmons verbonden was en [verweerder] betrokken was in de FIOD-zaak, sluit niet uit dat [verweerder] dat kantoor voor andere kwesties heeft benaderd. 2.9 De klacht faalt ten aanzien van stelling (i), omdat het hof daarop voldoende is ingegaan in rov. 9 TA. De klacht faalt ten aanzien van stelling (ii), omdat het hof daarop voldoende is ingegaan in rov. 22 TA. Uit de verwijzingen naar de processtukken in middel 1 (onder D sub 2) – kennelijk gaat het in het bijzonder om de stellingen in de memorie van grieven onder 15 sub 1 en 2 en onder 16, 19 en 20 − heb ik niet kunnen afleiden waarom de overwegingen in rov. 22 TA onbegrijpelijk zouden zijn. Het hof gaat immers in rov. 22 TA specifiek in op het meest specifieke deel van het betoog van Flügel Enterprises met betrekking tot de werkzaamheden waarop de facturen zien (zie in het bijzonder de memorie van grieven onder 19). Middel 2: uitleg; bewijs 2.10 Middel 2 richt zich in de kern tegen rov. 14 en 15 TA en voorts de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs in beide arresten. 2.11 Volgens onderdeel 1 van middel 2 heeft het hof de Haviltexnorm miskend respectievelijk onvoldoende onderkend dat gedragingen, actieve handelingen en/of stilzitten, ook rechtshandelingen (kunnen) zijn, die bij uitleg relevant (kunnen) zijn. Volgens onderdeel 2 van middel 2 zijn de bestreden rechtsoverwegingen onbegrijpelijk gemotiveerd ten aanzien van de stellingen van Flügel Enterprises, samengevat, (i) dat na iedere betaling door Helling I aan Simmons & Simmons ten behoeve van [verweerder] een onvoorwaardelijke vordering van Helling I op [verweerder] ontstond, net als bij de andere DGA’s, zoals blijkt uit de rekening-courantverhouding; (ii) dat in de aandeelhoudersvergaderingen de brief van 16 oktober 2004 onvermeld bleef en daarin steeds besluiten zijn genomen tot een onvoorwaardelijke vordering op elke DGA, zoals blijkt uit de rekening-courantverhouding tussen de DGA’s en Helling I; (iii) dat [verweerder] niet heeft geprotesteerd tegen de onvoorwaardelijke rekening-courantsaldivaststellingen; en (iv) dat er geen afdracht van loonbelasting is geweest in verband met de brief van 4 oktober 2004. 2.12 Deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, gaan niet op. In de eerste plaats heeft het hof niet alleen gekeken naar de brief van 16 oktober 2004, maar ook (in rov. 15 TA) naar de overige omstandigheden van het geval om te bepalen wat in verband met de advocaatkosten tussen Helling I en [verweerder] was overeengekomen. De door onderdeel 2 van middel 2 genoemde omstandigheden heeft het hof in rov. 11 TA vermeld en in rov. 14 en 15 TA beoordeeld. Waarom deze beoordeling onbegrijpelijk zou zijn, maakt het onderdeel niet duidelijk. Het hof heeft voldoende gereageerd op de stellingen van Flügel Enterprises. Daarbij merk ik op dat het hof niet gehouden was om op elke stelling van Flügel Enterprises uitdrukkelijk te reageren.

2.13 Ik lees in middel 2 verder de volgende drie klachten. 2.14.1 Ten eerste: het slot van onderdeel 2 van middel 2 (en kennelijk ook de toelichting bij middel 2 onder C onder 6) herhaalt de klacht van middel 1 dat het hof ten onrechte [verweerder] niet met het bewijs heeft belast. 2.14.2 Deze klacht faalt om dezelfde redenen als middel 1. 2.15.1 Ten tweede: de toelichting bij middel 2 onder C onder 4 onder 5 klaagt over de begrijpelijkheid van de derde volzin van rov. 15 TA: onduidelijk is of het hof bedoelt dat de rekening-courant valselijk is opgemaakt om te doen alsof Helling I betaald had ten behoeve van [verweerder] en daarom een vordering op [verweerder] had, of dat sprake was van een rekening-courantsaldo dat teniet zou gaan, indien de uitspraak in de artikel 591a Sv-zaak een bepaalde uitkomst zou hebben. 2.15.2 Deze klaagt faalt. Het is duidelijk wat het hof heeft bedoeld. De overwegingen van het hof in rov. 14 en 15 TA komen erop neer dat [verweerder] op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken gehouden was te proberen om via een artikel 591a Sv-procedure de advocaatkosten te verhalen op de Staat der Nederlanden, dat hij in het kader van die procedure moest aantonen dat de advocaatkosten voor zijn eigen rekening waren gekomen, en dat de rekening-courantboeking, het niet protesteren daartegen, en de opname van de rekening-courantschuld in de jaarrekeningen, in het licht van deze afspraken moeten worden beschouwd. 2.16.1 Ten derde: de toelichting bij middel 2 onder C onder 5 klaagt over de bewijswaardering: het hof zou zich in het eindarrest ten onrechte hebben beperkt tot een waardering van het getuigenbewijs. 2.16.2 Deze klacht faalt. Anders dan de klacht aanvoert, heeft het hof in het eindarrest EA niet enkel de afgelegde getuigenverklaringen in zijn beoordeling betrokken. Het hof heeft in rov. 14 e.v. TA meerdere omstandigheden betrokken bij zijn onderzoek naar de over de advocaatkosten gemaakte en in rov. 18 TA geoordeeld dat [verweerder] de door Flügel Enterprises voorgestane uitleg van die afspraken voldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat Flügel Enterprises conform haar bewijsaanbod toegelaten kan worden tot getuigenbewijs van haar uitleg van de afspraken. In rov. 11 EA heeft het hof geoordeeld dat Flügel Enterprises in deze bewijslevering niet is geslaagd en dat het hof blijft bij zijn overwegingen en beslissingen in het tussenarrest. Middel 3: mondelinge vaststellingsovereenkomst? 2.17 Middel 3 richt zich in de kern tegen rov. 16 en 17 TA. 2.18 Volgens onderdeel 3 van middel 3 (er zijn geen onderdelen 1 en 2) heeft het hof miskend dat of overeenstemming over een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, afhankelijk is van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval. Volgens onderdeel 4 van middel 3 zijn de bestreden rechtsoverwegingen onbegrijpelijk gemotiveerd ten aanzien van de stellingen van Flügel Enterprises, samengevat, (i) dat partijen bij het op 3 mei 2007 gevoerde mondeling overeenstemming bereikten op een aantal deelpunten van hun geschil, waaronder de pensionering van [verweerder], het opstellen van een bericht naar aanleiding van zijn vertrek, en de terugbetaling door hem van de advocaatkosten en (ii) dat partijen herhaaldelijk hebben bevestigd dat op deelaspecten afspraken waren gemaakt. 2.19 Ik stel het volgende voorop. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Het antwoord op de vraag of een dergelijke (romp)overeenkomst is tot stand gekomen, berust op een waardering van feitelijke omstandigheden die aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie niet voor toetsing vatbaar is. 2.20 Deze hiervoor genoemde klachten van middel 3, die zich lenen voor gezamenlijke behandelingen, slagen niet. Uit rov. 17 TA blijkt dat partijen spraken over een aantal punten in verband met de behoorlijke afwikkeling van de positie van [verweerder] als werknemer en aandeelhouder van Flügel. Het hof onderzoekt of partijen mondeling overeenstemming hadden bereikt over de advocaatkosten, ook al was er nog geen overeenstemming over de door de advocaat van Flügel Enterprises opgestelde concept-vaststellingsovereenkomst, was de overeenkomst nog niet uit onderhandeld, zijn er geen verdere onderhandelingen geweest, is er geen consensus tot stand gekomen over nog openstaande onderwerpen en is er geen vaststellingsovereenkomst getekend. In het licht van die omstandigheden oordeelt het hof dat in de stukken onvoldoende steun valt te vinden voor de stelling dat er een mondelinge vaststellingsovereenkomst was ten aanzien van de advocaatkosten (rov. 16 TA). Hieruit blijkt dat het hof heeft onderzocht of in het kader van de door partijen gevoerde onderhandelingen overeenstemming was bereikt over een deel van de te bespreken punten (de advocaatkosten) die zou kunnen worden aangemerkt als een mondelinge vaststellingsovereenkomst. Niet valt in te zien waarom het hof daarmee de mogelijkheid zou hebben miskend dat ter zake van de advocaatkosten partijen een ‘rompovereenkomst’ hebben gesloten, dat wil zeggen een overeenkomst ten aanzien van een onderdeel van hetgeen waarover zij onderhandelden. Het hof is verder in rov. 17 TA voldoende ingegaan op de stellingen van Flügel Enterprises. Daaraan staat niet in de weg de stelling dat partijen (herhaaldelijk) jegens elkaar hebben uitgesproken overeenstemming te hebben bereikt over deelonderwerpen. De te beantwoorden vraag is immers of een dergelijke deelovereenstemming in het licht van de omstandigheden van het geval reeds kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst over een deelonderwerp van de onderhandelingen. 2.21 Middel 3 (slot) klaagt dat het hof Flügel Enterprises ten onrechte niet heeft toegelaten te bewijzen, zoals zij onder meer had aangeboden, dat [verweerder] op 3 mei 2007 heeft bevestigd de door Helling I voorgeschoten advocaatkosten ad ± € 100.000,- te zullen terugbetalen. 2.22 Deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het tussenarrest. In rov. 14 tot en met 17 TA onderzoekt het hof de verschillende, door [verweerder] betwiste, stellingen van Flügel Enterprises waaruit volgens haar zou blijken dat [verweerder] verplicht was om de advocaatkosten terug te betalen. In rov.

18 TA overweegt het hof dat het Flügel Enterprises: “(…) overeenkomstig haar concreet en gespecificeerd bewijsaanbod [zal] toelaten om door middel van getuigen te bewijzen dat met [verweerder] is afgesproken dat Helling I (bij wijze van lening) de advocaatkosten van [verweerder] zou voorschieten en dat [verweerder] deze (in rekening-courant ten laste van hem geboekte) kosten aan Helling I zou terug betalen.” (cursivering toegevoegd; AG) In de beslissing van het tussenarrest wordt hetgeen moest worden bewezen op dezelfde wijze geformuleerd (zij dat het haakje sluiten daar is geplaatst achter het woord ‘kosten’ en niet achter het woorden ‘geboekte’, maar daar maakt het middel, terecht, geen punt van). Er is geen reden om aan te nemen dat het hof hiermee Flügel Enterprises wel wilde toelaten tot het bewijs van haar in rov. 14 en 15 TA beoordeelde stellingen, maar niet tot het bewijs van haar in rov. 16 en 17 TA beoordeelde stellingen. Middel 4: protest tegen vaststellingen rekening-courantsaldo 2.23.1 Middel 4 richt zich in de kern tegen rov. 20 TA, waarin het hof overwoog: “20. Voor het geval Flügel Enterprises niet slaagt in de bewijslevering overweegt het hof dat het zich verenigt met het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] niet kan worden tegengeworpen dat hij nooit heeft geklaagd tegen het opnemen van de advocaatkosten in rekening-courant ten laste van hem en dat het beroep van Flügel Enterprises op artikel 6:140 lid 3 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Flügel Enterprises heeft in de memorie van grieven aangevoerd dat de rechtbank dit argument ten onrechte heeft gebruikt omdat dit door [verweerder] zelf niet is aangevoerd. Het hof overweegt dat [verweerder] in de memorie van antwoord heeft bestreden dat dit oordeel van de rechtbank onjuist zou zijn. Daarbij heeft [verweerder] de feiten en omstandigheden herhaald die in zijn visie meebrengen dat dit oordeel in stand moet blijven. Hiermee is in voldoende mate voldaan aan de op dit punt op [verweerder] rustende stelplicht. Flügel Enterprises heeft verder nog aangevoerd dat van [verweerder] in elk geval gevergd had mogen worden dat hij binnen een redelijke termijn vanaf 31 augustus 2009 (zijnde de datum van de uitspraak van het hof Den Bosch in de artikel 591a Sv procedure) had geprotesteerd tegen het rekening-courant saldo dat dateert uit de periode 2003 tot en met 2006. Dat is niet gebeurd. [verweerder] heeft pas in februari 2012 een beroep gedaan op de brief van 16 oktober 2004. Ook deze stelling gaat niet op. Naar het oordeel van het hof is de betwisting die op gang is gekomen naar aanleiding van de brief van 16 november 2011 van Flügel Enterprises ter zake van de rekening-courant schuld in de gegeven omstandigheden voldoende tijdig te achten.” 2.23.2 Uit de eerste volzin van rov. 20 blijkt dat het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank. De rechtbank overwoog in rov. 4.13-4.15 van het eindvonnis: “4.13. Ten aanzien van het verweer van Flügel Enterprises dat [verweerder] nooit heeft geprotesteerd tegen de bedragen die ten laste van hem in rekening-courant werden geboekt en dat de verschuldigdheid van het saldo daarmee op grond van artikel 6:140 lid 3 BW vaststaat, oordeelt de rechtbank als volgt. 4.14. De regeling van artikel 6:140 lid 3 BW en de rechtszekerheid die zij beoogt te dienen, verzetten zich ertegen dat een overeenkomstig die bepaling vastgesteld saldo alsnog in rechte ter discussie zou kunnen worden gesteld door een der partijen bij die rekening-courantverhouding. Dat sluit niet uit dat de bijzondere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat toepassing van het bepaalde in genoemd wetsartikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als bedoeld in artikel 6:2 lid 2 BW. 4.15. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake. Zoals hiervoor reeds is overwogen is de overeenkomst tussen Helling I en [verweerder] met de door Flügel Enterprises gestelde inhoud, namelijk dat Helling I de advocaatkosten slechts zou voorschieten, niet vast komen te staan. Dat betekent dat de gestelde vordering van Helling I op [verweerder] niet is komen vast te staan en dat het boeken van de advocaatkosten in rekening-courant ten laste van [verweerder] is gebeurd zonder rechtsgrond. Gelet daarop en in het licht van de verklaring van [verweerder] dat hij, zoals vermeld in de brief van 16 oktober 2004, verplicht was om via een artikel 591a Sv-procedure in eerste instantie zijn advocaatkosten te verhalen op de Staat der Nederlanden en dat hij in het kader daarvan moest aantonen dat zijn advocaatkosten voor zijn eigen rekening waren gekomen, kan aan [verweerder] niet worden tegengeworpen dat hij nooit heeft geklaagd tegen het opnemen van de advocaatkosten in rekening-courant ten laste van hem en acht de rechtbank het beroep van Flügel Enterprises op artikel 6:140 lid 3 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.” 2.24 Volgens onderdeel 1 van middel 4 heeft het hof miskend dat ingeval de wederpartij niet binnen redelijke tijd tegen het medegedeelde saldo van de rekening-courantverhouding protesteert, dit als tussen partijen vastgesteld geldt. Volgens de onderdelen 2 en 3 van middel 4 miskent het oordeel het strenge en tot terughoudende toepassing nopende karakter van de maatstaf van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Volgens onderdeel 4 van middel 4 getuigt het oordeel dat het protest van [verweerder] tegen de rekening-courantschuld voldoende tijdig te achten is, van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens onderdeel 5 van middel 4 zijn de bestreden rechtsoverwegingen onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de stellingen van Flügel Enterprises (i) dat de rekening-courant € 115.597,85 aan betalingen door Helling I aan Simmons & Simmons ten behoeve van [verweerder] vermeldde zonder voorwaarden, beperking of voorbehoud en (ii) dat er geen verklaring is gegeven voor de duur tussen de hofuitspraak in de artikel 591a-procedure en het voor de eerste maal klagen. 2.25 Ik stel het volgende voorop. Artikel 6:140 lid 1 BW bepaalt, kort gezegd, dat geldvorderingen en geldschulden die tussen twee partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling in één rekening moeten worden opgenomen, dadelijk van rechtswege worden verrekend. Volgens artikel 6:140 lid 2 BW, sluit de partij die de rekening bijhoudt deze jaarlijks af en deelt zij het op dat tijdstip verschuldigde saldo mede aan de wederpartij met opgave van de aan deze nog niet eerder medegedeelde posten waaruit deze is samengesteld. Artikel 6:140 lid 3 BW bepaalt: ”Indien de wederpartij niet binnen redelijke tijd tegen het ingevolge het vorige lid medegedeelde saldo protesteert, geldt dit als tussen partijen vastgesteld.” Artikel 6:140 lid 5 BW houdt in: “Uit de tussen partijen bestaande rechtsverhouding kan anders voortvloeien dan in de vorige leden is bepaald.” De wettelijke regels over verrekening zijn van aanvullend recht, zoals voor de verrekening op voet van artikel 6:140 BW ook blijkt uit het vierde lid van dat artikel. 2.26 Het hof heeft in de eerste plaats een oordeel gegeven over het betoog van Flügel Enterprises dat [verweerder] op de voet van artikel 6:140 lid 3 BW had dienen te protesteren tegen het saldo van de rekening-courant met Helling I binnen redelijke tijd na het opmaken van de jaarstukken waaruit de vordering in rekening-courant bleek. 2.27 Het oordeel houdt kennelijk geen toepassing van artikel 6:140 lid 5 BW in.