ECLI:NL:PHR:2019:1333

F.F. Langemeijer In de zaak 1. M.J.M. Franken q.q. 2. B.F. Louwerier q.q. tegen Qander Consumer Finance B.V. In eerste aanleg is een geldvordering ingesteld. Verweerster heeft zich primair beroepen op een bindend advies-beding. In eerste aanleg is dit verweer verworpen. In hoger beroep is dit verweer alsnog aanvaard, waarna het gerechtshof de vordering heeft afgewezen. De cassatiemiddelen over en weer houden verband met (procesrechtelijke) complicaties als gevolg van die beslissing.

(i) Impact Retail B.V. (hierna: Impact) hield zich bezig met de detailhandel in consumentenelektronica. (ii) Qander Consumer Finance B.V. (hierna: LaSer; voorheen genaamd: LaSer Nederland B.V.), verzorgt aankoopfinancieringen en creditcardovereenkomsten ten behoeve van consumenten. (iii) Impact en LaSer hebben in 2005 een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de duur van zeven jaar, met ingang van 1 januari 2006. Deze overeenkomst kwam hierop neer dat LaSer, onder voorwaarden, aankopen van klanten bij Impact financierde. Dit ging als volgt: - de klant koopt een zaak bij Impact, - LaSer betaalt de prijs aan Impact, - de klant betaalt de lening in de loop van de tijd terug aan LaSer, - LaSer betaalt in dat kader onder voorwaarden provisie aan Impact. (iv) Op 25 januari 2011 is aan Impact surséance van betaling verleend, met benoeming van mr. M.J.M. Franken en mr. B.F. Louwerier tot bewindvoerders. Impact is bij vonnis van 31 januari 2011 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van deze bewindvoerders tot curatoren in het faillissement. (v) LaSer heeft bij brief van 1 februari 2011 de overeenkomst met Impact met onmiddellijke ingang opgezegd. 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 6 december 2012 hebben de curatoren betaling door LaSer gevorderd van € 261.715,81 en € 7.983,-, te vermeerderen met rente en kosten. Volgens de curatoren zou LaSer ter zake van de afwikkeling van de samenwerkingsovereenkomst in hoofdsom € 233.650,95 hebben erkend als verschuldigd en zou LaSer daarenboven nog € 28.064,86 aan de boedel van Impact verschuldigd zijn. Het mede gevorderde bedrag van € 7.983,- had betrekking op buitengerechtelijke incassokosten. 1.3 LaSer heeft verweer gevoerd. Allereerst heeft zij aangevoerd dat de curatoren in hun geldvordering niet-ontvankelijk zijn, gelet op een beding in de samenwerkingsovereenkomst waarin partijen – voor het geval dat zij het, na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst, daarover niet eens zouden kunnen worden − de bepaling van de omvang van de eventuele financiële aanspraken hebben voorbehouden aan een bindend adviseur. Daarnaast heeft LaSer de door de curatoren gestelde (gedeeltelijke) erkenning van de vordering bestreden en ander inhoudelijk verweer gevoerd, waaronder een beroep op verrekening met een tegenvordering van LaSer (te weten: een vordering tot schadevergoeding) “indien en voor zover er enige vordering van Impact Retail op LaSer zou blijken te bestaan”. 1.4 De rechtbank Oost-Brabant heeft bij tussenvonnis van 21 mei 2014 dit primaire ontvankelijkheidsverweer opgevat als een beroep op onbevoegdheid van de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank dit verweer verworpen (rov. 4.1 – 4.5 Rb) en de vordering inhoudelijk beoordeeld. Op inhoudelijke gronden, die hier geen bespreking behoeven, heeft de rechtbank bij vonnis van 17 december 2014 de vordering van de curatoren afgewezen en hen (in die hoedanigheid) veroordeeld in de proceskosten. 1.5 Tegen dit vonnis hebben de curatoren hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en hun vordering enigszins gewijzigd. Ook hebben zij op de voet van art. 843a Rv een incidentele vordering ingesteld om LaSer te dwingen bepaalde bescheiden over te leggen. Na verweer van LaSer daartegen, heeft het hof op 20 december 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:5593) over dit procesincident beslist. 1.6 In de hoofdzaak heeft LaSer de grieven van de curatoren tegengesproken en van haar kant incidenteel appel ingesteld. Grief 1 in het incidenteel appel was gericht tegen de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer. Grief 2 was gericht tegen de verwerping van de stelling van LaSer dat, indien de vordering van de curatoren geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, deze moet worden verrekend met een tegenvordering van LaSer tot betaling van schadevergoeding. 1.7 In zijn arrest van 20 november 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:4768; zie rov. 6.5 e.v.) heeft het hof, na een uiteenzetting van het geschil, eerst grief 1 in het incidenteel hoger beroep behandeld. Het hof stelde vast dat de tekst van de overeenkomst tussen Impact en LaSer niet in geschil is (rov. 6.7). In art. 16.8 van de overeenkomst is bepaald: “Indien na beëindiging van deze overeenkomst geen onderlinge regeling met betrekking tot de financiële afwikkeling is bereikt, zullen Partijen een onafhankelijke derde aanwijzen, die vervolgens voor beide Partijen een bindend advies zal uitbrengen.” Art. 16.11 van de overeenkomst bepaalde: ‘'Alle geschillen die naar aanleiding van deze Overeenkomst of de daaruit voortvloeiende overeenkomsten mochten ontstaan, zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te ’s-Hertogenbosch.” 1.8 Het hof stond voor de vraag hoe deze twee contractsbepalingen zich tot elkaar verhouden. Het hof constateerde dat Impact en LaSer bij de totstandkoming van de overeenkomst niet over deze bepalingen met elkaar hebben gesproken (rov. 6.8). Naar het oordeel van het hof heeft LaSer uit deze overeenkomst redelijkerwijs mogen opmaken dat Impact alle kwesties die op de financiële afwikkeling van de samenwerking betrekking hebben zal voorleggen aan een bindend adviseur. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die maken dat de keuze van partijen voor bindend advies op dit terrein niet zou moeten worden gerespecteerd, aldus het hof (rov. 6.9). Het hof verwierp ook het standpunt van de curatoren dat LaSer nadien afstand heeft gedaan van bindend advies. De door de curatoren overgelegde correspondentie waaruit dat zou moeten blijken, is volgens het hof geschreven in de context van schikkingsoverleg; niet om daarmee afstand te doen van bindend advies (rov. 6.10 - 6.11). 1.9 Op basis hiervan heeft het hof beslist dat grief 1 in het incidenteel hoger beroep slaagt en dat de curatoren gehouden zijn om de kwesties die betrekking hebben op de financiële afwikkeling van de samenwerking voor te leggen aan een bindend adviseur (rov. 6.12). Het hof is van oordeel dat de grieven in het principaal appel inderdaad betrekking hebben op de financiële afwikkeling van de samenwerking. Het bestreden eindvonnis waarin het gevorderde werd afgewezen moet daarom worden bekrachtigd (zie rov. 6.12 - 6.13). De andere grieven behoefden volgens het hof niet meer te worden behandeld (rov. 6.14). Het hof heeft de curatoren veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en een kostenveroordeling uitdrukkelijk achterwege gelaten in het incidenteel appel. 1.10 De curatoren hebben − tijdig − beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 20 november 2018. LaSer heeft zich te dien aanzien gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad behoudens ten aanzien van de proceskosten. LaSer heeft van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarop de curatoren hebben gereageerd met een conclusie tot referte. Beide partijen hebben afgezien van verdere toelichting in cassatie. 2Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel van de curatoren is gericht tegen de afwijzing van hun vordering. Onder a klagen de curatoren dat het hof in rov. 6.3, 6.6 en 6.12 - 6.14 heeft miskend dat wanneer een partij ten onrechte niet de overeengekomen weg naar de bindend adviseur volgt, maar rechtstreeks een procedure begint bij de burgerlijke rechter, dit niet behoort te leiden tot afwijzing van de vordering, maar tot een niet-ontvankelijkverklaring, althans tot een onbevoegdverklaring van de rechter. Onder b klagen zij dat het hof in het dictum ten onrechte (de afwijzing van de vordering in) het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd. Onder c klagen zij – subsidiair, voor zover de rechtsklachten onder a en b niet zouden slagen – dat het bestreden arrest onbegrijpelijk is ten aanzien van de bekrachtiging van het vonnis.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad zelf, in die zin dat hij het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de curatoren alsnog in hun vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, met zodanige beslissing over de kosten van het geding in eerste aanleg, in hoger beroep en in cassatie als de Hoge Raad zal vermenen te behoren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, blz. 2 – 3. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, blz. 7. Waarom de rechtbank in rov. 4.1 dit ontvankelijkheidsverweer uitdrukkelijk converteert in een beroep op onbevoegdheid van de rechtbank, is mij niet duidelijk. Mogelijk heeft de rechtbank de regeling voor arbitrage (art. 1022 Rv) voor ogen gehad. Zie rov. 6.4. Voor zover de gedingstukken in cassatie verwijzen naar de beslissing van het hof op het verzoek van de curatoren tot rectificatie van het bestreden arrest, is bedoeld: hof ’s-Hertogenbosch 26 maart 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1143. Zie HR 19 november 1993, NJ 1994/175. HR 22 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9117, NJ 1986/275 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.2. Op de in art. 7:904 BW vermelde gronden kan de burgerlijke rechter desgevorderd een bindend advies vernietigen. Zie hierover: I.P.M. van den Nieuwendijk, De nieuwe arbitragewet bezien vanuit het perspectief van de gewone rechter, TCR 2014, blz. 104. Zie B.C. Punt, Het bindend advies doorgelicht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, blz. 16; P.E. Ernste, Bindend advies, Den Haag: Sdu Uitgevers 2015, blz. 19 - 20; P.E. Ernste, Bindend advies, Deventer: Kluwer 2012, blz. 45 e.v., besproken door W.D.H. Asser, ‘Een bindend advies: lees Ernste’, TCR 2014/4, blz. 114 - 115. Zie verder nog: C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, ”Going Dutch” voor ADR, in het bijzonder richting NAI: de moeite waard (?!), in C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI, Deventer: Wolters Kluwer 2019, blz. 828; H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2018, blz. 76; A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2018, blz. 440 - 441. Zie de CvA blz. 7, reeds aangehaald in alinea 1.3 hiervoor. Zie de MvA, tevens MvG in incidenteel appel, in het bijzonder onder nr. 284 en aan het slot op blz. 111. Zie het vonnis van 21 mei 2014, rov. 4.14 – 4.19. In dat veronderstelde geval zouden partijen desgewenst aan prorogatie kunnen denken: zie art. 329 Rv. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2018/131; E. van Geuns en M.V.E.E. Jansen, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 16. Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2018/207. Vgl. F.J.P. Lock, Kroniek hoger beroep, TCR 2019/2, p. 103; HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2262, NJ 2019/21; HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1506, NJ 1989/30 m.nt. J.B.M. Vranken. Zie onder meer: HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966 (rov. 3.2); HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233 (rov. 3.8).

2.2 Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Ter toelichting hebben de curatoren aangevoerd dat zij er belang bij hebben dat de inhoudelijke beslissing (de afwijzing van de vordering) niet in stand blijft. Zij hebben binnen de cassatietermijn van LaSer niet de toezegging gekregen dat (indien de zaak door de curatoren alsnog wordt voorgelegd aan een bindend adviseur) LaSer zich niet zal beroepen op het gezag van gewijsde van de afwijzing van hun vordering. Het komt de curatoren daarom voor, dat de Hoge Raad – na vernietiging van het bestreden arrest – de zaak zelf kan afdoen door de beroepen vonnissen te vernietigen en de curatoren alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering. 2.3 Het middel bestrijdt niet dat de curatoren op grond van het bindend advies-beding gehouden zijn om alle geschilpunten die betrekking hebben op de financiële afwikkeling van de samenwerkingsovereenkomst voor te leggen aan een bindend adviseur. Het incidenteel cassatieberoep (waarover hieronder meer) is evenmin tegen dat oordeel gericht. In cassatie moet daarom ervan worden uitgegaan dat het bindend advies-beding in de overeenkomst tussen Impact en LaSer óók ten opzichte van de curatoren in het faillissement geldt. 2.4 De afwijzing van de vordering in het dictum zou gevolgen kunnen hebben voor het antwoord op de vraag of hieraan gezag van gewijsde toekomt. Art. 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Het gezag van gewijsde wordt niet ambtshalve toegepast. Van een ‘beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil’ is geen sprake indien de rechter het gevorderde niet toewijst op grond van het oordeel dat de door de eisende partij daaraan ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende zijn om de rechter in staat te stellen een beslissing te geven aangaande de rechtsbetrekking in geschil. Ook in andere gevallen waar de rechter niet aan een inhoudelijke beslissing over de rechtsbetrekking in geschil is toegekomen zou deze lijn kunnen worden aangehouden. Niettemin is de uitkomst daarvan niet zeker: in een toekomstig geding waarin door LaSer een beroep op het gezag van gewijsde wordt gedaan, zal de rechter aan het dictum en de overwegingen in het nu bestreden arrest een uitleg geven en een bepaalde betekenis moeten geven aan de bekrachtigde afwijzing van de vordering. Daarom deel ik de mening van de curatoren dat zij voldoende procesbelang hebben om de afwijzing van hun vordering nu in cassatie te bestrijden. 2.5 De Hoge Raad heeft in 1985 beslist dat een verzoek aan de burgerlijke rechter, met veronachtzaming van een tussen partijen geldende overeenkomst die meebrengt dat het geschil zal worden voorgelegd aan een of meer bindend adviseurs, niet ontvankelijk is. Met andere woorden: ook al is de burgerlijke rechter in zo’n geval wettelijk bevoegd om kennis te nemen van de vordering, de vordering kan door hem niet in behandeling worden genomen omdat partijen een andere wijze van geschillenbeslechting met elkaar zijn overeengekomen. Ik breng in herinnering dat hetgeen traditioneel wordt aangeduid als een ‘bindend advies’-beding in een (andersoortige) overeenkomst, in wezen een ‘vaststellingsovereenkomst’ is in de zin van art. 7:900 BW indien partijen, ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan die bestemd is om óók te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. De vaststelling kan tot stand komen, onder meer, krachtens een aan een derde (de ‘bindend adviseur’) opgedragen beslissing. 2.6 Ter zijde merk ik op dat de wetgever dit anders heeft geregeld voor een arbitraal beding. Indien de aanlegger op grond van een arbitraal beding in een overeenkomst het geschil aanhangig maakt bij een arbiter, beoordeelt de arbiter zelf zijn bevoegdheid (art. 1052 lid 1 Rv). Indien de aanlegger in zo’n geval het geschil aanhangig maakt bij de burgerlijke rechter, kan de wederpartij vóór alle weren een beroep doen op de overeenkomst tot arbitrage. Art. 1022 Rv bepaalt: “De rechter, bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, verklaart zich onbevoegd, indien een partij zich vóór alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is”. Ik zie in deze wettelijke bepalingen geen reden voor de Hoge Raad om terug te komen van zijn voormelde uitspraak uit 1985 over het rechtsgevolg van een bindend advies-beding. Ook in de vakliteratuur wordt aangenomen dat wanneer in strijd met een geldig bindend advies-beding een verzoek voor de rechter aanhangig wordt gemaakt, de aanlegger in zijn verzoek of vordering niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard. 2.7 In rov. 6.4 overweegt het hof: ”LaSer heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen onder verbetering van gronden.” Uit het slot van de memorie van antwoord in appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, blijkt echter onmiskenbaar dat LaSer in het incidenteel appel primair de niet-ontvankelijkverklaring van de curatoren eiste en slechts subsidiair bekrachtiging van de beroepen vonnissen. 2.8 Het hof heeft in rov. 6.12 en 6.13 overwogen: “6.12. Het voorgaande betekent dat grief 1 in incidenteel appel slaagt. Curatoren zijn gehouden de kwesties die betrekking hebben op de financiële afwikkeling voor te leggen aan de bindend adviseur. 6.13. Het hof is van oordeel van de grieven in principaal appel in volle omvang betrekking hebben op de financiële afwikkeling. Curatoren moeten de kwesties, waarvoor zij in deze grieven de aandacht vragen, aan de bindend adviseur voorleggen. Het bestreden eindvonnis, waarbij het gevorderde is afgewezen, moet worden bekrachtigd.” 2.9 Het in deze overwegingen neergelegde oordeel van het hof over de contractuele verplichting van de curatoren om kwesties die betrekking hebben op de financiële afwikkeling voor te leggen aan een bindend adviseur, wordt in cassatie niet bestreden. Daarvan uitgaande, had het hof de curatoren in hun vordering niet-ontvankelijk moeten verklaren. De klachten onder a en onder b zijn om deze reden gegrond. De klacht onder c behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. 2.10 De Hoge Raad zou inderdaad, na vernietiging van het bestreden arrest en van het eindvonnis van de rechtbank, zelf de zaak kunnen afdoen door alsnog de curatoren in hun (in hoger beroep enigszins gewijzigde) vordering niet-ontvankelijk te verklaren. Vervolgens staat het de curatoren vrij om hun vordering voor te leggen aan de bindend adviseur. 3Bespreking van het middel in het incidenteel cassatieberoep 3.1 In het incidenteel cassatiemiddel klaagt LaSer dat het hof ten aanzien van het incidenteel hoger beroep ten onrechte een veroordeling van de curatoren in de proceskosten achterwege heeft gelaten (onderdeel 2.1) en dat het hof de tweede grief in haar incidenteel hoger beroep ten onrechte onbehandeld heeft gelaten (onderdeel 2.2). Ik begin met de laatstgenoemde klacht. 3.2 In rov. 6.12 en 6.13, hiervoor al geciteerd, oordeelde het hof dat de curatoren op grond van het bindend advies-beding dit geschil hadden moeten voorleggen aan een bindend adviseur. Het hof verbond hieraan de gevolgtrekking dat de eerste grief in het incidenteel appel van LaSer slaagt. In rov. 6.14 heeft het hof overwogen dat de tweede grief van LaSer geen behandeling meer behoeft. 3.3 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof niet aangeeft waarom de tweede grief van LaSer geen behandeling meer zou behoeven.

Indien het hof van oordeel is dat (ook) het in deze grief bedoelde verrekeningsverweer behoort tot de geschilpunten die aan de bindend adviseur moeten worden voorgelegd, is volgens de klacht onder 2.2.1 rechtens onjuist dat, althans onbegrijpelijk waarom, het hof het eindvonnis heeft bekrachtigd: in dat veronderstelde geval had het hof het eindvonnis juist moeten vernietigen. De klacht onder 2.2.2 houdt in dat het hof in elk geval heeft nagelaten te motiveren waarom de tweede grief geen behandeling meer behoeft zodat aan beide partijen duidelijk is dat zij hun financiële aanspraken over en weer aan de bindend adviseur moeten voorleggen. 3.4 Deze klacht gaat mijns inziens voorbij aan het feit dat LaSer in eerste aanleg geen vordering tegen de curatoren had ingesteld. Bij wijze van verweer tegen de vordering van de curatoren verlangde LaSer voorwaardelijk verrekening met haar tegenvordering tot schadevergoeding, namelijk: “indien en voor zover er enige vordering van Impact Retail op LaSer zou blijken te bestaan”. In haar incidenteel appel heeft LaSer hetzelfde gesteld. Als gevolg van zijn oordeel dat de curatoren zich tot een bindend adviseur hadden moeten wenden, is het hof niet toegekomen aan een inhoudelijke beslissing over de (hoogte van de) vordering van de curatoren. Daarmee was niet aan de door LaSer gestelde voorwaarde voor verrekening voldaan. Dan valt − ook zonder een nadere motivering − goed te begrijpen waarom het hof van oordeel was dat de tweede grief in het incidenteel appel geen bespreking meer behoefde. 3.5 De rechtbank had het beroep van LaSer op verrekening verworpen op inhoudelijke gronden. Tegen die beslissing kwam LaSer op met grief 2 in haar incidenteel appel. Omdat het hof niet heeft vastgesteld dat enige geldvordering van Impact (in dit geval: van de curatoren) op LaSer bestaat waarmee in dit geding verrekend zou kunnen worden, kwam het hof niet toe aan een beoordeling van het voorwaardelijke verrekeningsverweer. In zoverre mist LaSer belang bij haar tweede grief. 3.6 Indien de Hoge Raad − op het principaal cassatieberoep van de curatoren –besluit tot vernietiging van het bestreden arrest en de appelzaak zelf afdoet door het vonnis van de rechtbank te vernietigen en de curatoren in hun vordering niet-ontvankelijk te verklaren, kunnen de curatoren zich alsnog tot een bindend adviseur wenden. Indien LaSer zich dan tegenover de bindend adviseur op verrekening met de door haar gepretendeerde vordering tot schadevergoeding beroept, kunnen partijen hetzij gezamenlijk daarover het oordeel van de bindend adviseur vragen, hetzij aan de burgerlijke rechter een beslissing over de mogelijkheid van verrekening verzoeken nadat de bindend adviseur de omvang van de vordering van de curatoren heeft vastgesteld. Na de vernietiging van het vonnis van de rechtbank kan vanzelfsprekend geen beroep worden gedaan op het gezag van gewijsde van dat vonnis. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist omtrent het verrekeningsverweer kan dan niet meer aan LaSer worden tegengeworpen. In deze context mist LaSer belang bij deze klacht in cassatie. 3.7 Een alternatief zou kunnen zijn dat de burgerlijke rechter niet achteraf, maar reeds op voorhand beslist of LaSer zich op verrekening kan beroepen ‘indien en voor zover enige vordering van Impact Retail op LaSer zou blijken te bestaan’. Het zou dan gaan om een uitspraak in abstracto, voor het geval dat in een nog te geven bindend advies zal zijn vastgesteld welk bedrag Impact (in dit geval: de curatoren) te vorderen heeft van LaSer. Een verklaring voor recht is in dit geding niet gevorderd. Ook overigens bieden de stukken van dit geding mijns inziens de rechter geen ruimte om dit alternatief toe te passen. Naar mijn mening treft onderdeel 2.2 om de hiervoor genoemde redenen geen doel. 3.8 Onderdeel 2.1 houdt in dat het hof ten onrechte aan LaSer een veroordeling (ten laste van de curatoren) in de kosten van het incidenteel hoger beroep heeft onthouden. Zoals gezegd, heeft het hof wel de curatoren veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van LaSer gevallen in het principaal hoger beroep. Ten aanzien van de proceskosten in het incidenteel hoger beroep overwoog het hof: “Het incidenteel appel was niet noodzakelijk – LaSer is in eerste aanleg geheel in het gelijk gesteld – zodat het hof geen proceskostenveroordeling zal uitspreken in het incidenteel appel.” 3.9 Onder 2.1.1 betoogt LaSer dat het hof het incidenteel appel zelfstandig had moeten behandelen, zonder de uitkomst daarvan afhankelijk te maken van de uitkomst van het door de curatoren ingestelde hoger beroep. Dit zelfstandige karakter geldt volgens de klacht ook ten aanzien van de devolutieve werking van enerzijds het principaal en anderzijds het incidenteel appel. Subsidiair klaagt LaSer dat rov. 6.14 innerlijk tegenstrijdig is en daardoor onbegrijpelijk: onduidelijk is wat het hof met de in rov. 6.5 omschreven voorwaarde bedoelt. In rov. 6.5 overwoog het hof dat, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, grief 1 in het incidenteel appel aan de orde moet komen “indien een grief in principaal appel slaagt”. 3.10 De subsidiaire klacht berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het arrest: in rov. 6.5 geeft het hof slechts een – alleszins begrijpelijke − uitleg waarom het hof eerst grief 1 in het incidenteel behandelt en daarna pas het principaal hoger beroep. Wat betreft de primaire klacht: indien de Hoge Raad – na vernietiging van het bestreden arrest – de zaak zelf afdoet en, opnieuw rechtdoende in hoger beroep, het vonnis van de rechtbank vernietigt en de curatoren in hun vordering alsnog niet-ontvankelijk verklaart, zal de Hoge Raad, hoe dan ook, opnieuw een beslissing moeten nemen over de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep. 3.11 Zie ik het goed, dan heeft het hof in rov. 6.14 voor ogen gehad dat het incidenteel appel overbodig (“niet noodzakelijk”) was omdat bij eventuele gegrondbevinding van het principaal hoger beroep van de curatoren het hof het (in hoger beroep niet prijsgegeven) verweer van LaSer dat de curatoren zich tot een bindend adviseur hadden moeten wenden, op grond van de devolutieve werking van het appel toch wel aan de orde zou zijn gekomen. 3.12 De devolutieve werking van een hoger beroep brengt mee dat, wanneer de appelrechter een in eerste aanleg gehonoreerde grondslag of een door de rechter in eerste aanleg gehonoreerd verweer alsnog verwerpt, de appelrechter gehouden is om steeds − met of zonder incidenteel appel − de overige (niet prijsgegeven) grondslagen respectievelijk de overige (niet prijsgegeven) verweren te onderzoeken. Indien de geïntimeerde in zo’n geval tóch (overbodig) incidenteel appel heeft ingesteld, blijft een veroordeling in de kosten van dat incidenteel appel te zijnen laste achterwege.De ratio hiervan is dat indien de partij die in eerste aanleg in het gelijk was gesteld, verweer heeft gevoerd in de vorm van een incidenteel hoger beroep, deze omstandigheid niet ertoe mag leiden dat verwerping van haar verweren haar op een kostenveroordeling in het incidenteel appel komt te staan. De appelrechter onthoudt zich dan van een beslissing als bedoeld in art. 237 Rv in het incidenteel appel. Het hof heeft vermoedelijk deze jurisprudentie voor ogen gehad. 3.13 Dit is anders, indien de geïntimeerde met een incidenteel appel (naast de herhaling of uitbreiding van zijn in eerste aanleg gevoerde verweren) ook wijziging wil brengen in het dictum van het in eerste aanleg gewezen vonnis. Bekend is het voorbeeld waarin een vordering in eerste aanleg gedeeltelijk is toegewezen en voor het overige is afgewezen. In zo’n geval kan de eiser hoger beroep willen instellen tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering en de verweerder incidenteel willen appelleren tegen de gedeeltelijke toewijzing.