ECLI:NL:PHR:2019:133

[verdachte] Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 18 augustus 2017 wegens “poging tot diefstal, voorafgegaan van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. D.J.G.J. Cornelissen, advocaat te Den Haag, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het beroep op vrijwillige terugtred ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen. 4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: “hij op 08 juli 2016 te ’s-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen goederen van zijn gading, toebehorende aan juwelier [A] en/of [betrokkene], en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan van geweld tegen [betrokkene], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, met zijn mededaders - gekleed in donkere kleding en/of met gezichtsbedekking de toegang tot die juwelier onverhoeds is binnengedrongen en - die [betrokkene] op zijn hoofd en zijn lichaam heeft geslagen en - heeft gezegd: ‘Ik wil naar binnen, verder lopen, deur open’, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.” 5. Uit de tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 21 september 2017 overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities blijkt dat de raadsman van de verdachte een beroep heeft gedaan op vrijwillige terugtred. Het hof heeft de aan dit beroep ten grondslag gelegde gronden als volgt samengevat en verworpen: “Beroep op vrijwillige terugtred De verdediging heeft - overeenkomstig de door de raadsman overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen - aangevoerd dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu hij vrijwillig is teruggetreden, zodat artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is. De camerabeelden vormen het objectieve aanknopingspunt voor de verklaring van de verdachte, inhoudende dat hij schrok van het feit dat het slachtoffer op leeftijd was en - tegen de met de medeverdachten gemaakte afspraken in - vermoedelijk, gelet op een door de verdachte waargenomen schram was geslagen. Uit de camerabeelden blijkt dat hij na binnenkomst, vrijwel meteen, zelfs binnen één seconde, rechtsomkeert maakt, naar buiten gaat en zijn bivakmuts van zijn hoofd trekt. Niet kan worden vastgesteld dat het terugtreden uitsluitend door van buiten komende omstandigheden is ingegeven. Het feit, dat de verdachte is teruggegaan om de medeverdachten ervan te weerhouden verder te gaan, onderstreept, naar de mening van de verdediging, de wil om de poging te staken en dus ook de wil om het niet tot een voltooid feit te laten komen. Het hof stelt op grond van de processtukken en het onderzoek ter terechtzitting het navolgende vast. Op 8 juli 2016 om ongeveer 09.30 uur heeft een poging tot overval plaatsgevonden op de juwelierszaak [A] aan de [a-straat] in Den Haag. Op 30 september 2016 heeft de verdachte tegenover de politie verklaard dat hij op 7 juli 2016, een dag voor het ten laste gelegde, heeft gehoord van het plan om de juwelierszaak te overvallen, waarbij is afgesproken dat hij in het portiek zou wachten op een teken van zijn medeverdachten en vervolgens met de tas, waarin - naar hij wist - een hamer zat, de winkel in zou rennen. Op de bewuste dag hebben een medeverdachte en de verdachte zich - voor openingstijd - verdekt opgesteld in een portiek naast de juwelierszaak. Op het moment dat de eigenaar van de juwelierszaak zijn winkel had geopend, een oprit voor zijn deuropening had geplaatst en vervolgens weer terug naar binnenliep, zijn twee medeverdachten kort na elkaar de hal - een sluis - van de juwelierszaak in gerend. Zij zijn met de eigenaar in een worsteling terechtgekomen en hebben geroepen dat de deur van de sluis open moest. De eigenaar van de juwelierszaak is zich echter blijven verzetten. Hierna is de verdachte - met een bivakmuts op en voorzien van een tas waarin (onder meer) een hamer zat – de sluis in gerend. Hij heeft die sluis bijna direct daarna weer verlaten en buiten zijn bivakmuts afgedaan. Vervolgens is hij wederom de sluis ingegaan. Korte tijd later is de verdachte als eerste naar buiten gerend, gevolgd door zijn medeverdachten. Het hof verwerpt het beroep op vrijwillige terugtred, omdat het voorgenomen misdrijf naar zijn oordeel slechts niet is voltooid ten gevolge van niet van de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheden. Het hof overweegt daartoe het navolgende. De verdachte en zijn medeverdachten hadden, zoals de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, het plan opgevat om de juwelierszaak te overvallen op het moment dat de zaak zou worden geopend. Dat impliceert dat zij er in ieder geval van uitgingen dat er minimaal één persoon in die zaak aanwezig zou zijn. Nu de verdachte daarenboven ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij had ingecalculeerd dat zijn medeverdachten, indien er verzet zou worden geboden, geweld zouden gebruiken, acht het hof de in het verweer opgenomen stelling, inhoudende dat het door deze medeverdachten daadwerkelijk tegen de eigenaar toegepaste geweld tegen de gemaakte afspraken inging, niet aannemelijk geworden. Met het binnendringen van de sluis door de medeverdachten en het door hen jegens de eigenaar toegepaste geweld, is aan het plan voor de overval een begin van uitvoering gegeven. De verdachte heeft, toen hij op zijn beurt — met een bivakmuts op zijn hoofd en een tas met een hamer in zijn hand – de sluis binnendrong, ook kunnen waarnemen dat zijn medeverdachten met de eigenaar in een gevecht gewikkeld waren en heeft, naar eigen, zeggen, gezien dat die eigenaar gewond was. Het hof heeft, bij het bekijken van de camerabeelden ter terechtzitting, weliswaar niet kunnen waarnemen dat ook de verdachte enig geweld tegen de eigenaar heeft toegepast, doch het hof heeft evenmin kunnen waarnemen dat de verdachte, zoals in het kader van het onderhavige verweer is aangevoerd, actief is opgetreden om aan het door zijn medeverdachten uitgeoefende geweld een halt toe te roepen en de ondernomen poging te staken. Een dergelijk actief optreden van de verdachte is ook anderszins niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het hof is de voorgenomen overval niet voltooid ten gevolge van de – niet van de wil van de verdachte afhankelijke – omstandigheid dat de eigenaar van de juwelierszaak hevig verzet bood en/of de – niet van de wil van de verdachte afhankelijke – omstandigheid dat de deur tussen de sluis en het winkelgedeelte niet kon worden geopend zolang de buitendeur open was.” 6. Art. 46b Sr luidt: “Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.” 7. De bepaling is ingevoerd bij Wet van 27 januari 1994, Stb. 60. De wetgever koos voor de opname van een exceptie voor zowel poging als voorbereiding. Daarmee werd afgeweken van de regeling die voordien alleen voor poging gold en waarin de afwezigheid van vrijwillige terugtred als een (negatief) bestanddeel was opgenomen (art. 45 (oud) Sr). Het procesrechtelijke gevolg van deze gewijzigde formulering is dat niet langer ten laste gelegd en bewezen verklaard hoeft te worden dat sprake is geweest van het ontbreken van vrijwillige terugtred.

12. Het twee middel bevat de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. 13. Namens de verdachte is op 1 september 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 2 augustus 2018 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden, zodat de opgelegde gevangenisstraf moet worden verminderd. 14. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Bij akte van 11 april 2018 is het cassatieberoep ingetrokken voor zover het was gericht tegen hetgeen als tweede cumulatief/alternatief ten laste was gelegd (het medeplegen van poging tot afpersing), waarvan de verdachte is vrijgesproken. Vgl. mijn conclusies voorafgaand aan HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:232, onderdelen 4.6-4.9 en HR 27 oktober 2015, nr. 14/01460 (niet gepubliceerd), onderdeel 9. Zie over de verschillen ten opzichte van het voormalig recht: J. de Hullu, Materieel strafrecht, zevende druk, Deventer: 2018, p. 428-429 en A.J. Machielse, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Wetboek van Strafrecht, aant. 1 bij art. 46b (actueel t/m 10 juni 2016). HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6466, NJ 2012/517 m.nt. Keijzer en HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:232, NJ 2014/205 m.nt. Keijzer. Onder meer HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9976, rov. 3.4.1 en HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2469, NJ 2007/29. Zie onder meer HR 12 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN4351, NJ 2011/358. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9244, NJ 2010/28. HR 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2570. HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6466, NJ 2012/517 m.nt. Keijzer. Vgl. ten aanzien van in cassatie opgeworpen klacht over de verwerping van het beroep op noodweer onderdeel 33 van mijn conclusie voorafgaand aan HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1334, onder verwijzing naar HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9194, rov. 2.3, HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5376, rov. 2.6, HR 1 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1713, rov. 2.6, HR 22 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3888, NJ 2006/123, rov. 4.3 en HR 27 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5027, rov. 5.4. Vgl. in dit verband HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9976, waarin het hof overwoog dat niet aannemelijk was geworden dat de verdachte zich op een dusdanig moment had bedacht en vervolgens zodanig had gehandeld, dat zijn terugtred nog geschikt was om het intreden van het gevolg, de overval, te beletten, zelfs als moest worden aangenomen dat de verdachte bij de overval van een cafetaria had geroepen “nee, kom, rennen”. De Hoge Raad verwierp het middel waarin werd geklaagd over de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred.

Doorslaggevend is of aannemelijk is geworden dat sprake is van vrijwillige terugtred. Gelet op de rubricering als exceptie, ligt het in beginsel op de weg van de verdachte feiten en omstandigheden aan te voeren die kunnen leiden tot het oordeel dat aannemelijk is dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred. Als de voltooiing van het misdrijf reeds is afgeketst op een van de wil van de dader onafhankelijke omstandigheid, bijvoorbeeld omdat een voorgenomen slachtoffer niet aanwezig blijkt te zijn, zal van een vrijwillige terugtred geen sprake meer kunnen zijn. In geval van een voltooide poging is voor het aannemen van vrijwillige terugtred veelal een zodanig optreden van de verdachte vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten. Bij medeplegen is dat niet anders, terwijl daarbij voor de medepleger geldt dat de “omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk” als bedoeld in art. 46b Sr - behoudens in bijzondere gevallen - alleen in aanmerking komen ten aanzien van hem van wiens wil die omstandigheden daadwerkelijk afhankelijk zijn. 8. De omstandigheid dat ook externe, van de wil van de dader onafhankelijke omstandigheden een rol spelen, behoeft niet aan een geslaagd beroep op vrijwillige terugtred in de weg te staan. Aan de rechtspraak over vrijwillige terugtred bij poging zijn daarvan verschillende voorbeelden te ontlenen. Te denken valt aan degene die het dichtknijpen van de keel van een vrouw staakt omdat hij gehoor geeft aan de smeekbeden van een toekijkend kind. Dat is echter anders als die factoren betrekking hebben op angst voor ontdekking dan wel het niet kunnen effectueren van het feit, bijvoorbeeld omdat veel politie aanwezig is op de plaats waar het misdrijf zou plaatsvinden. Als de voltooiing van het misdrijf reeds was afgeketst op een van de wil van de dader onafhankelijke omstandigheid, bijvoorbeeld omdat de juwelendief merkt dat de kluis leeg is, zal van een vrijwillige terugtred geen sprake meer kunnen zijn. Hetzelfde geldt voor de situatie dat een voorgenomen moord niet wordt voltooid omdat het slachtoffer afwezig is. De beoordeling of sprake is van vrijwillige terugtred is in hoge mate van feitelijke aard. 9. In de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen heeft het hof in de kern geoordeeld dat de aan het beroep op vrijwillige terugtred ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden. Meer in het bijzonder heeft het hof niet aannemelijk geoordeeld dat het door de medeverdachten daadwerkelijk tegen de eigenaar toegepaste geweld tegen de gemaakte afspraken inging en dat de verdachte actief heeft opgetreden om het aan het door zijn medeverdachten uitgeoefende geweld een halt toe te roepen en de ondernomen poging te staken, zoals de verdediging heeft betoogd. Het hof heeft het verweer aldus in de eerste plaats op feitelijke gronden verworpen. Die constatering is van belang voor de beoordeling van het middel. De waardering van het beschikbare materiaal, waaronder de door de verdachte afgelegde verklaringen, is immers voorbehouden aan de feitenrechter en leent zich slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie. 10. Aan het beroep op vrijwillige terugtred is in hoger beroep kort samengevat ten grondslag gelegd dat de verdachte en zijn medeverdachten van tevoren de afspraak hadden gemaakt dat er geen geweld zou worden gebruikt, dat die afspraak door de medeverdachten werd geschonden, dat de verdachte daarom de overval niet wilde voortzetten en dat hij zijn medeverdachten heeft geprobeerd weg te trekken zodat het geweld zou stoppen. Het hof heeft deze omstandigheden niet aannemelijk bevonden. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat de verdachte en zijn medeverdachten het plan hadden opgevat om de juwelierszaak te overvallen zodra de zaak openging en dat dit impliceert dat zij er in ieder geval van uitgingen dat er minimaal één persoon aanwezig zou zijn. Ook nam het hof in aanmerking dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij had ingecalculeerd dat zijn medeverdachten geweld zouden gebruiken indien er verzet zou worden geboden. Daarnaast heeft het hof overwogen dat het bij het bekijken van de camerabeelden weliswaar niet heeft kunnen waarnemen dat de verdachte enig geweld tegen de eigenaar heeft toegepast, maar evenmin dat hij actief is opgetreden om het door zijn medeverdachten uitgeoefende geweld een halt toe te roepen en de ondernomen poging te staken, terwijl een dergelijk actief optreden ook anderszins niet aannemelijk is geworden. Verder heeft het hof vastgesteld dat de hal van de juwelierszaak een sluis bevatte, hetgeen meebrengt dat de deur tussen de sluis en het winkelgedeelte niet kon worden geopend zolang de buitendeur open was. Dat laatste volgt ook uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de eigenaar van de juwelierszaak (bewijsmiddel 3), voor zover inhoudende dat de daders niet verder zijn gekomen dan de sluis en dus niet in de winkel zijn geweest. De aangever heeft ook verklaard dat een medeverdachte tegen hem riep: “Open doen!” en dat de aangever met de moed der wanhoop is blijven doorvechten.