ECLI:NL:PHR:2019:1299

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 14 februari 2018 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens – kort gezegd – het opzettelijk vervoeren van 680 hennepstekken – veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, te vervangen door 60 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte heeft mr. L. Bien, advocaat te Maastricht, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de vordering tot uitlevering van verdovende middelen niet door de cautie vooraf diende te worden gegaan, dan wel over de motivering van de verwerping van het verweer dat de vordering tot uitlevering – nu er feiten en omstandigheden waren die een redelijk vermoeden van schuld rechtvaardigen − pas had mogen volgen nadat de cautie was gegeven.

Op basis van de bewijsvoering luiden de feiten en omstandigheden in deze zaak als volgt. Twee opsporingsambtenaren hebben een stopteken gegeven aan de bestuurder van een personenauto die reed op de Emmaweg in Brunssum. De bestuurder bleek de verdachte te zijn en de passagier zijn broer. Nadat de verdachte de personenauto tot stilstand had gebracht, hebben beide opsporingsambtenaren op de achterbank van de personenauto een tweetal dozen gezien die met tape waren dichtgemaakt. Verder zagen zij dat van zowel het bestuurders- als het bijrijdersportier de ramen geopend waren en roken zij een lichte hennepgeur. Een van de twee opsporingsambtenaren heeft daarop van de inzittenden de uitlevering gevorderd van eventuele aanwezige verdovende middelen en gevraagd: “Hebben jullie verdovende middelen bij jullie of zijn er verdovende middelen in het voertuig aanwezig?”. De verdachte heeft deze vraag bevestigend beantwoord en gezegd dat op de achterbank in de dozen wat hennepstekjes staan. De opsporingsambtenaren hebben vervolgens de dozen in beslag genomen en geopend. In de dozen zijn hennepstekken aangetroffen. Tijdens een daarop volgende doorzoeking van de kofferbak van de auto, trof een van de opsporingsambtenaren vervolgens zes dozen aan die volledig waren gevuld met hennepstekken. Daarop is de verdachte ter plaatse aangehouden. Nog voordat hij naar het politiebureau werd overgebracht, verklaarde de verdachte dat alle hennepstekken in de auto van hem zijn en dat hij deze tegen een vergoeding van € 150 “even van A naar B” moest brengen.

Het hof heeft het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep nog betoogd dat de verdachte van het hem ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat bijkomende omstandigheden al snel maken dat het niet meer redelijk is na te laten de betrokkene te wijzen op zijn recht om niet aan de bewijsvoering mee te werken. De verbalisanten hebben de verdachte, voorafgaand aan de vordering tot uitlevering van verdovende middelen, niet de cautie gegeven. Dit levert volgens de raadsman een vormverzuim in de zin van artikel 29 Wetboek van Strafvordering dan wel artikel 6 EVRM op, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting.Het hof overweegt als volgt.

Het hof begrijpt dat het verweer van de raadsman zich kennelijk richt op het zinsdeel uit het proces-verbaal van bevindingen “hebben jullie verdovende middelen bij jullie of zijn er verdovende middelen in het voertuig aanwezig” (politiedossier p. 5). De voornoemde zin uit het proces-verbaal van bevindingen volgt direct op de vordering tot uitlevering. Het hof ziet het voornoemde zinsdeel als een aanvulling c.q. verduidelijking daarop, en niet als een verhoor. Hier hoefde dus geen cautie aan vooraf te gaan. Voor zover de raadsman zich op het standpunt heeft willen stellen dat aan de vordering tot uitlevering als zodanig de cautie vooraf had moeten gaan stelt het hof zich — met de advocaat-generaal — op het standpunt dat de verbalisanten hiertoe niet verplicht waren. Aan de rechtmatigheid van de te dezen gedane vordering tot uitlevering doet niet af dat aan de verdachte niet is medegedeeld dat hij niet verplicht was tot antwoorden. Een bevel tot uitlevering levert niet op een verhoorsituatie als bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering. Van een vormverzuim is derhalve geen sprake.

Aldus is geen sprake van een vormverzuim zoals door de raadsman is gesteld.

Bijgevolg wordt het verweer in al zijn onderdelen verworpen.”

6. In de onderhavige zaak is sprake van een vordering op basis van art. 9, derde lid, Opiumwet, waarin is bepaald dat opsporingsambtenaren “te allen tijde bevoegd” zijn tot “inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen” en dat zij “daartoe hun uitlevering kunnen vorderen”. Als voorwaarde voor een dergelijke vordering tot uitlevering geldt dat zij wordt gedaan met het doel om daartoe vatbare voorwerpen in beslag te nemen, terwijl een dergelijke inbeslagname een redelijk vermoeden van een strafbaar feit op grond van de Opiumwet vergt. Art. 9, derde lid, Opiumwet vormt één van de in het Nederlandse recht bestaande wettelijke mogelijkheden om materiaal onafhankelijk van verdachtes wil te verkrijgen.

7. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juni 2001 ten aanzien van de vordering tot uitlevering conform art. 9, derde lid, Opiumwet bepaald dat een opsporingsambtenaar niet is gehouden tot het voorafgaand aan een dergelijke vordering doen van een mededeling aan de verdachte dat hij niet tot antwoorden verplicht is, aangezien deze vordering niet heeft te gelden als een vraag naar de betrokkenheid bij een strafbaar feit.

8. Volgens de steller van het middel dient een vordering tot uitlevering op grond van art. 9, derde lid, Sv in het geval dat de vordering wordt gedaan aan iemand die tevens verdachte is, steeds door de cautie vooraf te worden gegaan. Daarbij wordt weliswaar onderkend dat uit voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat het doen van de vordering “niet heeft te gelden als een vraag naar de betrokkenheid bij een strafbaar feit”, zodat degene die de vordering doet niet gehouden is aan de verdachte mede te delen dat hij niet tot antwoorden is verplicht, maar in de toelichting op het middel wordt de vraag opgeworpen of dit standpunt van de Hoge Raad nog houdbaar is, mede in het licht van de Europese rechtspraak. Verder wordt naar voren gebracht dat slechts een “onnavolgbare juridische kronkelredenering” kan verklaren waarom een vordering tot uitlevering die wordt gedaan aan een verdachte niet “kan worden opgevat als de vraag: ‘maakt u zich op dit moment schuldig aan het vervoer van verdovende middelen?’”. Bij een vordering tot uitlevering op grond van art. 9, derde lid, Opiumwet en onder omstandigheden die duiden op de aanwezigheid van verdovende middelen in het voertuig is daarom volgens de steller van het middel steeds sprake van een verhoor in de zin van art. 29 Sv en geldt dus de cautieplicht. Daarbij wijs ik erop dat in cassatie niet wordt aangevoerd dat de vraag van de verbalisant “hebben jullie verdovende middelen bij jullie of zijn er verdovende middelen in het voertuig aanwezig?” als verhoor had moeten worden aangemerkt.

9. Wat betreft de Europese rechtspraak wordt in de toelichting op het middel gewezen op de navolgende overwegingen in het arrest van het EHRM in de zaak Zaichenko t. Rusland:

“38. The Court also reiterates that the right to silence and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6.

Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities, thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (see Bykov v. Russia [GC], no. 4378/02, § 92, ECHR 2009- ..., with further references). The right not to incriminate oneself presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (see, inter alia, J.B. v. Switzerland, no. 31827/96, § 64, ECHR 2001- III). In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 § 2 of the Convention. In examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination, the Court must examine the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put (ibid.).

(....)

42. The Court reiterates that in criminal matters, Article 6 of the Convention comes into play as soon as a person is “charged”; this may occur on a date prior to the case coming before the trial court, such as the date of arrest, the date when the person concerned was officially notified that he would be prosecuted or the date when preliminary investigations were opened (see Eckle v. Germany, 15 July 1982, § 73, Series A no. 51, and more recently, O'Halloran and Francis v. the United Kingdom [GC], nos. 15809/02 and 25624/02, § 35, ECHR 2007- ...). “Charge”, for the purposes of Article 6 § 1, may be defined as “the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”, a definition that also corresponds to the test whether “the situation of the [person] has been substantially affected” (see Shabelnik v. Ukraine, no. 16404/03, § 57, 19 February 2009; Deweer v. Belgium, 27 February 1980, § 46, Series A no. 35; and Saunders v. the United Kingdom, 17 December 1996, §§67 and 74, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI). Given the context of the road check and the applicant's inability to produce any proof of the diesel purchase at the moment of his questioning by the police, the Court considers that there should have been a suspicion of theft against the applicant at that moment.”

10. Uit voormeld arrest van het EHRM leidt de steller van het middel af dat op het moment dat de verdenking van een strafbaar feit ontstaat, de cautie niet achterwege mag blijven.

11. Het genoemde arrest van het EHRM versterkt niet het beroep op de stelling dat een vordering tot uitlevering zou moeten worden opgevat als de vraag of degene aan wie de vordering wordt gedaan zich op dat moment schuldig maakt aan het vervoer van verdovende middelen. Aan Zaichenko was wel degelijk de cautie gegeven nadat hij in de auto waarmee hij onderweg naar huis was door de politie werd staande gehouden voordat hem werd gevraagd naar de herkomst van benzine die in twee blikken in zijn auto waren aangetroffen, waarna hij verklaarde dat hij de benzine had overgeheveld uit een bedrijfswagen.

12. Met betrekking tot het recht om niet zichzelf te belasten en het zwijgrecht, overwoog het EHRM in de zaak Zaichenko t. Rusland nog het volgende:

“52. Concerning the privilege against self-incrimination and the right to remain silent, the Court has already held that the circumstances of the case disclosed the existence of a suspicion of theft against the applicant after he had failed to prove the fuel purchase (see paragraph 42 above). It is not without relevance in that connection that when putting in writing the applicant's “explanations”, officer B considered it necessary to apprise him of the privilege against self-incrimination. In the Court's opinion, this fact also gives credence to the argument suggesting that already at that time the authorities suspected the applicant of theft. The Convention is intended to guarantee rights that are practical and effective […]. The Court considers that in the circumstances of the case it was incumbent on the police to inform the applicant of the privilege against self-incrimination and the right to remain silent.

53. The Court notes that the Government maintained that the applicant had waived his right not to testify against himself. The applicant did not dispute this. It is true that in accordance with Article 51 of the Constitution the applicant was told that he was not obliged to give evidence against himself […]. Although it has not been alleged that the above warning was in any way insufficient, Court notes that the applicant was apprised of the right to remain silent after he had already made a self-incriminating statement in the inspection record indicating that he had poured out the diesel from the company's premises.

54. Bearing in mind the concept of fairness in Article 6, the Court considers that the right not to incriminate oneself cannot reasonably be confined to statements of admission of wrongdoing or to remarks which are directly incriminating […]. Testimony obtained under compulsion which appears on its face to be of a non-incriminating nature - such as exculpatory remarks or mere information on questions of fact - may later be deployed in criminal proceedings in support of the prosecution case, for example to contradict or cast doubt upon other statements of the accused or evidence given by him during the trial or to otherwise undermine his credibility (ibid).

55. The Court considers that being in a rather stressful situation and given the relatively quick sequence of the events, it was unlikely that the applicant could reasonably appreciate without a proper notice the consequences of his being questioned in proceedings which then formed basis for his prosecution for a criminal offence of theft. Consequently, the Court is not satisfied that the applicant validly waived the privilege against self-incrimination before or during the drawing of the inspection record. Moreover, given the weight accorded to the applicant's admission at the trial, the Court does not need to determine the validity of the applicant's subsequent waiver of the privilege against self-incrimination in the ‘Explanations’, which derived from his earlier admission”

13. Uit deze overwegingen volgt dat de omstandigheden van het geval voor het EHRM van belang zijn om te bepalen op welk moment Zaichenko als verdachte moest worden aangemerkt en hij zich kon beroepen op het recht om zichzelf niet te belasten en zijn zwijgrecht. De inbreuk die het EHRM op dat recht aanneemt, volgt echter niet uit het gegeven dat Zaichenko niet tijdig op die rechten is gewezen, maar omdat het niet aanneemt dat Zaichenko daarvan vrijwillig afstand heeft gedaan door te gaan verklaren nadat hij op zijn rechten was gewezen. De overweging van het EHRM in de zaak Zaichenko t. Rusland waarop in cassatie een beroep wordt gedaan, biedt daarom geen steun aan de opvatting dat aan de verdachte in de onderhavige zaak, gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval, de cautie gegeven had moeten worden vóórdat van hem de uitlevering van verdovende middelen werd gevorderd.

14. Voor zover nog een beroep wordt gedaan op art. 96a, tweede lid, Sv waarin is bepaald dat het bevel tot uitlevering dat een opsporingsambtenaar op basis van art. 96a, eerste lid, Sv mag geven, niet wordt gegeven aan de verdachte, faalt het omdat een met art. 96a, tweede lid Sv overeenkomstig voorschrift niet is opgenomen met betrekking tot de vordering tot uitlevering die mag worden gegeven op grond van art. 9, derde lid, Opiumwet.

15.