ECLI:NL:PHR:2019:1270

G.R.B. van Peursem In de zaak VDL Enabling Technologies Group Eindhoven B.V. eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, (hierna: “VDL”) adv. mrs. B.I. Kraaipoel en J.M. Atema tegen [verweerder] , h.o.d.n. BIQE, verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, (hierna: “ [verweerder] ”) adv. mr. H.J.W. Alt Deze zaak gaat over de uitleg van een overeenkomst van opdracht. [verweerder] was aanvankelijk werknemer van een aan VDL gelieerd bedrijf. De arbeidsovereenkomst is beëindigd en hierbij is een beëindigingsvergoeding afgesproken. VDL en [verweerder] hebben direct daarna een overeenkomst van opdracht gesloten met als inhoud dat [verweerder] voor VDL subsidies aanvraagt tegen een vergoeding van 10% van de toegerekende subsidie. In die overeenkomst wordt een aantal (typen) subsidies uitdrukkelijk genoemd. VDL heeft vervolgens ook 10% betaald voor vier subsidieaanvragen die niet in de overeenkomst van opdracht zijn vermeld. In geschil is nu of de vergoeding van 10% ook geldt voor het aanvragen van twee zogenoemde ENIAC-subsidies, die evenmin in de overeenkomst zijn genoemd en waarmee aanzienlijk hogere bedragen zijn gemoeid. De rechtbank wijst dat na bewijslevering af, maar volgens het hof kan uit de uitvoering van de overeenkomst worden opgemaakt dat de vergoeding van 10% gold voor alle aangevraagde subsidies en heeft VDL vergeefs getracht te komen tot een andere vergoeding voor de ENIAC-subsidieaanvragen. In cassatie klaagt VDL dat bij dat oordeel essentiële stellingen van haar zijn gepasseerd, zodat sprake is van motiveringsgebreken. Hoewel vanwege het feitelijke karakter van een “Haviltex-toets” doorgaans niet snel ingrijpen in cassatie in de rede ligt, lijkt mij dat in deze zaak wel zo te moeten zijn, met de kanttekening dat daar ook anders over geoordeeld kan worden.

1.1 [verweerder] is op 1 september 1986 bij de rechtsvoorganger van het (aan VDL gelieerde) bedrijf VDL ETG Research B.V. in dienst getreden. 1.2 Tussen VDL ETG Research B.V. als werkgever en [verweerder] als werknemer is op 10 februari 2011 een beëindigingsovereenkomst dienstverband (hierna: de beëindigingsovereenkomst) gesloten. In artikel 2.3 van die overeenkomst is bepaald: “Werknemer heeft aanspraak op een beëindigingsvergoeding van werkgever ad € 175.000,00 bruto. De uitbetaling van deze vergoeding zal, voor zover fiscaal toelaatbaar, plaatsvinden conform het bepaalde in de overeenkomst van vergoeding.” 1.3 Tussen VDL Enabling Technologies Group Almelo B.V., VDL, VDL ETG Projects B.V. en VDL ETG Research B.V. (in de overeenkomst gezamenlijk ETG genoemd) enerzijds en [verweerder] (handelend onder de naam BIQE en in de overeenkomst WTR genoemd) anderzijds is op 10 februari 2011 een overeenkomst van vergoeding (hierna: de vergoedingsovereenkomst) gesloten. Voor zover hier van belang is in die vergoedingsovereenkomst onder meer het volgende bepaald: “(…) In aanmerking nemende dat: a. Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen VDL ETG Research B.V. en WTR overeengekomen is dat VDL ETG Research B.V. aan WTR een bedrag van € 175.000,00 bruto verschuldigd is; (…) d. WTR via BIQE bereid is ten behoeve van ETG subsidiebegeleiding te verzorgen en daartoe overeenkomsten van opdracht met ETG aangaat; (…) Artikel 2: Betalingsvormen beëindigingsvergoeding 2.1. VDL ETG Research B.V. voldoet vóór 28 februari 2011 aan WTR een bedrag van € 35.000,00 bruto. Voormeld bedrag zal door ETG worden gestort op bankrekening nummer 3300362. De voldoening van het bedrag van € 35.000,00 heeft te gelden als aflossing op de schuld van € 175.000,00 van VDL ETG Research B.V. aan WTR en wordt daarop derhalve in mindering gebracht. 2.2. Het restantbedrag van € 140.000,00, hierna te noemen “restschuld”, dat resteert na aftrek van het bedrag van € 35.000,00, zoals genoemd in artikel 2.1 van het bedrag van € 175.000,00, zal zoveel mogelijk worden verrekend via (delen van) vergoedingen (“fees”) voor het verwerven van subsidies voor ETG (…) WTR zal afzonderlijk overeenkomsten van opdracht aangaan met ETG ten behoeve van de subsidiebegeleiding. Het hier gehanteerde begrip subsidie refereert aan de ruime definitie van subsidie zoals in de overeenkomst van opdracht opgenomen. a. De overeenkomsten van opdracht betreffen WBSO, Innovatiebox en nader overeen te komen vormen van subsidie. Nader overeengekomen zijn de volgende aanvragen gedaan in 2010: de Europese projecten EYE, GreenFab en Wisdom, Pieken in de Delta: VOC, alsmede aanvragen bij het A&O fonds en Brainport voor opleidingen. (…)” 1.4 Tussen VDL als opdrachtgever en [verweerder] als opdrachtnemer is op 11 februari 2011 een overeenkomst van opdracht gesloten (hierna: de overeenkomst). Voor zover hier van belang is in die overeenkomst onder meer het volgende bepaald: “(…) Artikel 2: Verrichten van diensten 2.1 Opdrachtnemer zal Opdrachtgever voor de duur van deze overeenkomst ondersteunen bij het verkrijgen van subsidies. Dit betreft in elk geval subsidies in het kader van de WBSO en de Innovatiebox. Partijen besluiten in onderling overleg voor welke andere subsidieprogramma’s of –regelingen een subsidieaanvraag wordt opgestart. Afspraken daarover worden schriftelijk vastgelegd en aan deze overeenkomst gehecht. 2.2 De in het kader van deze overeenkomst door Opdrachtnemer te verrichten diensten houden onder meer in: - het inventariseren van subsidiemogelijkheden in samenwerking met Opdrachtgever; - het opstellen van subsidieaanvragen; - het onderhouden van contacten met subsidiegevers, waaronder AgentschapNL; - het beoordelen op redelijkheid van de onderbouwing van de subsidieaanvraag, en - het adviseren ten aanzien van administratieve verplichtingen voor ingediende aanvragen. (…) 2.5 Tenzij met wederzijds goedvinden is het gedurende de looptijd van deze overeenkomst Opdrachtgever niet toegestaan om, al dan niet in samenwerking met een of meerdere derden, een subsidieaanvraag in te dienen, daarbij betrokken te zijn of anderszins zelfstandig of in samenwerking met een of meer derden de werkzaamheden zoals bedoeld in deze overeenkomst uit te (laten) voeren. Opdrachtgever zal in alle gevallen Opdracht-nemer eerst in de gelegenheid stellen zijn diensten te verlenen aan Opdrachtgever. (…) Artikel 6: Vergoeding 6.1 Opdrachtgever is Opdrachtnemer voor het verlenen van de in artikel 2 omschreven diensten een vergoeding verschuldigd wanneer de werkzaamheden tijdens (of tot twaalf maanden voor) de looptijd van deze overeenkomst zijn uitgevoerd en leiden tot een beschikking tot verlening van een subsidie tijdens de looptijd van deze overeenkomst of erna. 6.2 De grondslag van de vergoeding is het bedrag verbonden aan toegekende subsidie, inclusief eventuele vervolg- of extra subsidies, ongeacht of dat bedrag reeds (volledig) aan Opdrachtgever is of wordt uitgekeerd en ongeacht of dat bedrag of die bedragen later wordt/worden verlaagd of wordt/worden ingetrokken. (…) 6.3 In afwijking van het bepaalde in artikel 6.2 geldt voor WBSO-subsidies dat als grondslag voor de berekening van de fee wordt genomen: de correctieve beschikking die AgentschapNL gewoon is uit te geven in het jaar na de betreffende S&O werkzaamheden op basis van de door Opdrachtgever gemelde werkelijk gerealiseerde uren. (…) 6.4 De hoogte van de fee bedraagt 10% exclusief BTW. 6.5 Opdrachtnemer zal de vergoeding door middel van een aan Opdrachtgever te richten factuur – voorzien van een specificatie – in rekening brengen. Opdrachtgever zal de factuur binnen 30 dagen na dagtekening voldoen door betaling op een door Opdrachtnemer aan te geven bankrekening. (…)” 1.5 De voormalige zelfstandige subsidieadviseur van VDL, [betrokkene 1] , ontving voor zijn werkzaamheden in het kader van de subsidieaanvragen een gestaffelde vergoeding (voornoemde staffel [betrokkene 1] ). 1.6 Bij factuur van 12 juni 2013 heeft [verweerder] een bedrag van € 105.875,- bij VDL in rekening gebracht voor “Werkzaamheden m.b.t. aanvraag ENIAC Proposal E450EDL No 325613” (hierna: E450EDL). 1.7 Bij factuur van 3 maart 2014 heeft [verweerder] een bedrag van € 1.576.330,85 bij VDL in rekening gebracht voor “Werkzaamheden m.b.t. aanvraag ENIAC Proposal E450LMDAP No 621280” (hierna: E450LMDAP). 1.8 VDL heeft deze beide facturen onbetaald gelaten. 1.9 [verweerder] heeft VDL gedagvaard en veroordeling van VDL gevorderd tot betaling van € 1.682.205,85, vermeerderd met rente en kosten. Hij heeft hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [verweerder] heeft voor twee Europese subsidieaanvragen (E450EDL en E450LMDAP) de in artikel 2.2 van de overeenkomst overeengekomen diensten verricht. Beide subsidieaanvragen hebben een positieve beschikking opgeleverd. E450EDL zal een subsidie opleveren van € 875.000,- en E450LMDAP zal een subsidie opleveren van € 13.027.527,71. Ingevolge het bepaalde in artikel 6 van de overeenkomst kan [verweerder] aanspraak maken op een fee (hierna: vergoeding) van 10% exclusief BTW, zijnde respectievelijk € 105.875,- en € 1.576.330,85. VDL heeft de facturen die [verweerder] in verband hiermee aan haar heeft toegezonden niet voldaan en verkeert hierdoor in verzuim. 1.10 VDL heeft verweer gevoerd en in dat kader onder meer het volgende aangevoerd. De in de overeenkomst opgenomen (vergoedings)afspraken zijn niet onverkort op elke subsidieaanvraag van toepassing. De overeenkomst ziet alleen op WBSO- en Innovatieboxsubsidies en niet op subsidies betreffende E450EDL en E450LMDAP. Partijen zijn niet overeengekomen dat [verweerder] voor het aanvragen van deze subsidies enige vergoeding zou krijgen. De bedoeling van partijen was erop gericht dat [verweerder] uitsluitend de WBSO- en Innovatieboxaanvragen voor de VDL ETG Groep zou gaan verzorgen.

2.19 In mijn ogen is het principaal cassatieberoep gedeeltelijk gegrond en is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet vervuld. Zo die voorwaarde wel vervuld wordt geacht, slaagt het incidentele beroep en kan Uw Raad vervolgens zelfstandig afdoen als besproken in 2.18.

Ik concludeer in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Cva onder 5. Productie 3 bij cva. Productie 4 bij cva. Het niet in de feitenvaststelling door het hof geciteerde vervolg van dit art. 2.1 (door partijen aangeduid als de “Staffel [betrokkene 1] ”, vgl. cva onder 29 en 48) luidt aldus (vgl. het citaat in cva onder 28 en prod. 4 cva met de integrale overeenkomst van vergoeding): “b. Vanaf 1 januari 2011 geldt dat per aan ETG verleende subsidie-beschikking zal worden bepaald wat de te verdienen fee zou hebben bedragen volgens de overeenkomst van de voormalige subsidiebegeleider van ETG. De fee van de vorige subsidiebegeleider wordt als volgt berekend: - Voor dat deel van de financiële aanspraak gemoeid met de subsidie dat minder is of gelijk is aan € 100.000,00, bedraagt de vergoeding 10% exclusief BTW. - Voor dat deel van de financiële aanspraak gemoeid met de subsidie dat groter is dan € 100.000, maar minder of gelijk aan € 250.000, bedraagt de vergoeding 7,5%, exclusief BTW. - Voor dat deel van de financiële aanspraak gemoeid met de subsidie dat groter is dan € 250.000, maar minder of gelijk is aan € 1.000.000, bedraagt de vergoeding 5%, exclusief BTW. - Voor dat deel van de financiële aanspraak gemoeid met de subsidie dat groter is dan € 1.000.000, bedraagt de vergoeding 3%, exclusief BTW. Voor elke subsidie-beschikking wordt het verschil bepaald tussen het bedrag dat resulteert uit de berekening zoals vermeld in de actuele overeenkomst van opdracht en die volgens de overeenkomst van opdracht van de voormalige subsidiebegeleider van ETG zoals hierboven vermeld. Het verschil wordt, gespecificeerd op de factuur, steeds verrekend met de restschuld (zoals deze op enig moment luidt). Zodra de restschuld niet meer bestaat, stopt de hiervoor vermelde verrekening.” Productie 1 bij inleidende dagvaarding. Afkorting voor Wet Bevordering Speur- en Ontwikkelingswerk, Stb 1994/312 (ingetrokken per 1 januari 1996 en opgegaan in de Wet houdende vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wet van 15 december 1995, Stb 1995/635); vgl. ook de aftrek voor zelfstandige ondernemers voor speur- en ontwikkelingswerk in box 1 IB, art. 3.77 Wet IB 2001, een fiscale innovatieregeling voor R&D, vgl. https://www.rvo.nl/subsidie-en-financieringswijzer/wbso/voorwaarden-wbso , laatst geraadpleegd op 21 november 2019. Dit is een lagere vpb-faciliteit voor winsten behaald met innovatieve activiteiten, vgl. https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/zakelijk/winst/vennootschapsbelasting/innovatiebox/ , laatst geraadpleegd op 21 november 2019. Zie rov. 4.2 van het tussenvonnis rechtbank Oost-Brabant 10 december 2014. Hof ‘s-Hertogenbosch 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3653. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 7 augustus 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3338. In het A-dossier ontbreken de conclusie na enquête van 17 juni 2015 en de conclusie van antwoord na enquête van 15 juli 2015 uit de eerste aanleg. Vgl. s.t. VDL 4.1: “Tegen de arresten van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 22 augustus 2017 en 7 augustus 2018 heeft VDL één klacht gericht. Het betreft een motiveringsklacht: het oordeel van het Hof is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het genoemde debat en de stukken van het geding.” HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex). Zie in gelijke zin meer recentelijk bijvoorbeeld: HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2043, RvdW 2018/1206 (Telstar c.s./mr. Maillieux q.q. c.s.), HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2821, NJ 2017/10, JOR 2017/55 m.nt. P.S. Bakker (Flexabram/Iprem), HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260, NJ 2015/274 m.nt. Jac. Hijma, JOR 2014/92 m.nt. P.S. Bakker, JIN 2014/67 m.nt. G.C. Vergouwen en N. de Boer (Afvalzorg/Slotereind), HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727, NJ 2014/522 m.nt. H.J. Snijders, JIN 2013/180 m.nt. P.H. Bossema-de Greef (Gemeente Rotterdam/Eneco), HR 5 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214, JOR 2013/198 m.nt. P.S. Bakker, TBR 2013/119 m.nt. M. Dadi-Tailleur en F.J. Vonck (Lundiform/Mexx) en HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6319, NJ 2009/397 ([…] /VGK). Vgl. ook over art. 3:33 en 3:35 BW: HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315, RvdW 2017/309 (Parkking/mr. Alberts q.q.). HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, m.nt. C.E. du Perron, AV&S 2004/26 m.nt. P. Clausing, Ondernemingsrecht 2004/62 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, JOR 2004/157 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, JAR 2004/83 m.nt. R.M. Beltzer (DSM/Fox), HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9430, NJ 2001/199 ([.../...]), R.P.J.L. Tjittes, Commercieel contractenrecht, deel 1, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 262-265, Asser/Sieburgh 6-III, 2018/362-365, GS Verbintenissenrecht (M. Vriend), art. 6:248 BW, aant. 2.5, H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid, Mon. BW A5, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 15 en 16.1, H.N. Schelhaas, in: Uitleg van rechtshandelingen, preadvies VBR, 2016, nr. 7.2, W.L. Valk, in: Uitleg van rechtshandelingen, preadvies VBR, 2016, nr. 3.4.3 en P.S. Bakker, De redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, diss., 2012, nr. 3.4-3.5. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572, NJ 2012/589, BR 2013/72 m.nt. M. Fokkema, JIN 2012/204 m.nt. N. de Boer (Portier/Montessori), HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539, NJ 2012/364, JIN 2012/133 m.nt. M.M. Schouten, HR 31 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0473, NJ 2009/486 m.nt. H.J. Snijders en P.A. Stein (Erdkamp c.s./DLO), HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2651, NJ 2005/239, SR 2005/19 m.nt. M.S.A. Vegter, AA20050371 m.nt. E. Verhulp (Diosynth/Groot), HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers), HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1368, NJ 1994/574 (Gasunie/Gemeente Anloo), HR 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0771, NJ 1993/273 m.nt. P.A. Stein (Volvo/Braam), Asser/Sieburgh 6-III 2018/363, K.J.O. Jansen, “Bewijsregels voor uitleg van overeenkomsten”, in: W.H. van Boom e.a. (red.), Een kwart eeuw (Snijders-bundel), 2016, p. 235, C.E. Drion, “Memorandum uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad”, ORP 2016/4, p. 35, W.L. Valk, in: Uitleg van rechtshandelingen, preadvies VBR, 2016, nr. 2.1.5.1 en R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, 2009, p. 39. Vgl. ook: HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, NJ 2015/382 m. red. aant., JA 2015/150 m.nt. L.C. Dufour, JIN 2015/206 m.nt. M. Teekens (International Strategies Group/Royal Bank of Scotland). Latere gedragingen kunnen zelfs tot het oordeel leiden dat de gehele rechtsverhouding is gewijzigd. Zie: HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012/75 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/361 m.nt. Chr.M. Stokkermans, TOP 2012-3, p. 119-121 m.nt. K. Teuben en G.C. Nieuwland (VDE /Fuchs) en W.L. Valk, in: Uitleg van rechtshandelingen, preadvies VBR, 2016, nr. 2.1.5.2. HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085, NJ 2011/5 m.nt. L.C.A. Verstappen, FJR 2011/34 m.nt. I.J. Pieters, HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. Mendel, AV&S 2006/21 m.nt. N. van Tiggele-van der Velde, AA20070358 m.nt. T. Hartlief (Sun Alliance/Universal), HR 14 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005/169 m.nt. J.H. Spoor, Ondernemingsrecht 2004/262 m.nt. W.W. de Nijs Bik en W. Leppink, BIE 2005/7 m.nt. A.A. Quaedvlieg (Wessanen/Nutricia), R.P.J.L. Tjittes, Commercieel contractenrecht, deel 1, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 361, Asser/Sieburgh 6-III, 2018/368, K.J.O. Jansen, “Bewijsregels voor uitleg van overeenkomsten”, in: W.H. van Boom e.a. (red.), Een kwart eeuw (Snijders-bundel), 2016, p. 231-234, C.E. Drion, “Memorandum uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad”, ORP 2016/4, p. 34 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/173. Vgl. ook: HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7886, NJ 2010/623 (Skare/Flexmen), HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262, PJ 2010/157 m.nt. E. Lutjens (Halliburton) en HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2014, JOR 2007/291 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Phoenix/Philips).

Voor andere vormen van subsidie dienden partijen nadere schriftelijke afspraken te maken en dat is niet gebeurd. Het is niet de bedoeling van partijen geweest om iedere subsidie op basis van een vergoeding van 10% van de toegekende subsidie af te rekenen. Gelet op het bepaalde in de artikelen 6 en 2 van de overeenkomst kan [verweerder] geen aanspraak maken op enige vergoeding. 1.11 Bij tussenvonnis van 10 september 2014 heeft de rechtbank een comparitie gelast. In het tussenvonnis van 10 december 2014 heeft de rechtbank [verweerder] opgedragen te bewijzen dat partijen moeten worden geacht te zijn overeengekomen dat [verweerder] ook voor andere subsidieaanvragen dan voor WBSO- en Innovatieboxsubsidies en dus voor subsidieaanvragen voor de projecten E450EDL en E450LMDAP aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding van 10% over de toegekende subsidie. 1.12 In enquête heeft [verweerder] zichzelf als getuige doen horen. In contra-enquête heeft VDL [betrokkene 2] (adjunct-directeur VDL Nederland), [betrokkene 3] (statutair-directeur VDL ETG) en [betrokkene 4] (hoofd HRM VDL ETG) als getuigen voorgebracht. Bij eindvonnis van 16 september 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder] niet in de bewijslevering is geslaagd en de vordering afgewezen. 1.13 [verweerder] is in hoger beroep gekomen. De grieven zijn, kort gezegd, gericht tegen het oordeel dat uit de tekst van de overeenkomst en hetgeen [verweerder] voor het overige aan (getuigen)bewijs heeft bijeengebracht, niet blijkt dat hij ook bij andere subsidies dan WBSO- en Innovatiesubsidies aanspraak kan maken op de in de overeenkomst genoemde vergoeding van 10% van de toegekende subsidie. Verder heeft [verweerder] de grondslagen van zijn vordering aangevuld. In hoger beroep vordert [verweerder] eveneens betaling van € 1.682.205,85 als een gebruikelijk loon op grond van artikel 7:405 lid 2 BW. Daarnaast vordert [verweerder] betaling van dit bedrag wegens schending van het exclusiviteitsbeding in artikel 2.5 van de overeenkomst. Subsidiair vordert [verweerder] betaling van een redelijk loon voor de door hem verrichte werkzaamheden op grond van artikel 7:405 lid 2 BW, zijnde een bedrag € 571.211,75. 1.14 Het hof heeft bij tussenarrest van 22 augustus 2017, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, overwogen als volgt: (i) Onder 2.1 van de overeenkomst is bepaald dat partijen in onderling overleg besluiten voor welke andere subsidieprogramma’s (anders dan de WBSO en de Innovatiebox) zij een subsidieaanvraag opstarten en dat afspraken daarover schriftelijk worden vastgelegd en aan de overeenkomst worden gehecht. Onder 2.2 onder a van de vergoedingsovereenkomst staat vermeld dat nader overeengekomen zijn de aanvragen voor (subsidies voor) de Europese projecten EYE, GreenFab en Wisdom, Pieken in de Delta: VOC en aanvragen bij het A&O fonds en Brainport voor opleidingen. Onder 6.4 van de overeenkomst is bepaald dat de hoogte van de vergoeding van de ingevolge artikel 2 te verrichten werkzaamheden 10% exclusief BTW is (rov. 6.9.2). (ii) Naast de in de overeenkomsten genoemde subsidieaanvragen heeft [verweerder] (onder meer) de aanvragen van subsidies voor VDL verzorgd voor MIA/VAMIL, RDA, EIA en ENIAC-SILVER. VDL heeft voor deze aanvragen een vergoeding van 10% aan [verweerder] betaald. De vergoeding voor de ENIAC-SILVER subsidieaanvraag is hoger dan deze volgens de staffel [betrokkene 1] zou zijn. [verweerder] heeft hiervoor echter wel een vergoeding van 10% in rekening gebracht, welke vergoeding VDL zonder protest aan hem heeft voldaan. Dat de factuur voor de ENIAC-SILVER subsidie door VDL over het hoofd is gezien – zoals VDL stelt – maakt hetgeen [verweerder] uit de betaling van de factuur mocht afleiden en verwachten niet anders (rov. 6.9.3). (iii) Partijen hebben – met uitzondering van Innovatiebox subsidies – geen andere afspraken gemaakt over de vergoeding. Ook voor de subsidieaanvragen voor de projecten E450EDL en E450LMDAP is niet van andere afspraken gebleken. Weliswaar heeft VDL getracht een andere vergoeding met [verweerder] overeen te komen, maar tot afspraken is het niet gekomen (rov. 6.9.4). (iv) Uit de uitvoering die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven maakt het hof op dat kennelijk tussen partijen tot een bepaald moment in confesso was dat de vergoeding van 10% gold in alle – behoudens de Innovatiebox subsidies – door [verweerder] voor VDL aangevraagde subsidies. Hoewel VDL voor subsidies E450EDL en E450LMDAP heeft getracht te komen tot een andere vergoeding, is niets anders overeengekomen. Op 25 maart 2013 heeft [betrokkene 2] per e-mail aan [verweerder] aangegeven dat hij zijn werkzaamheden in het kader van beide subsidies stil moest leggen. Enige tijd daarna heeft VDL [verweerder] gevraagd zijn werkzaamheden te continueren. Voor VDL was op dat moment duidelijk dat [verweerder] betaling verlangde conform het tarief van 10%. Uit de opdracht om zijn werkzaamheden voort te zetten mocht [verweerder] begrijpen dat VDL (alsnog) instemde met de vergoeding van 10% zoals in de overeenkomst genoemd (rov. 6.9.9). 1.15 Het hof is tot het oordeel gekomen dat de tekst van de overeenkomst, de betalingen die VDL aan [verweerder] heeft gedaan, de gedragingen van partijen en de verklaringen die [verweerder] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] hebben gegeven, in onderling verband gezien, voorshands – behoudens tegenbewijs – de conclusie rechtvaardigen dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] voor de door hem verrichte werkzaamheden in het kader van de twee ENIAC subsidies aanspraak kan maken op een vergoeding van 10% van het bij het eerste besluit toegekende subsidiebedrag. Het hof heeft VDL toegelaten tot het leveren van (nader) tegenbewijs (rov. 6.9.12). 1.16 VDL heeft nadere producties overgelegd en in enquête [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , die al in eerste aanleg waren gehoord, [betrokkene 5] (manager bij VDL ETG) en [betrokkene 6] (controller in dienst van VDL Nederland) als getuigen voorgebracht. In de contra-enquête heeft [verweerder] opnieuw zichzelf als getuige doen horen. 1.17 Het hof heeft op 7 augustus 2018 eindarrest gewezen. Naar het oordeel van het hof is VDL niet geslaagd in het tegenbewijs (rov. 9.3) en is er ook geen aanleiding voor een ander oordeel over de vier aspecten die het hof in rov. 6.9.12 van het tussenarrest heeft vermeld (tekst van de overeenkomst, betalingen van VDL aan [verweerder] , gedragingen van partijen en de verklaringen die [verweerder] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] hebben gegeven) (rov. 9.5). De berekening van de gevorderde hoofdsom is niet afzonderlijk bestreden (rov. 9.6). De subsidiaire grondslagen behoeven bij die stand van zaken geen bespreking (rov. 9.6). Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd en VDL veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 1.682.205,85, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en de proceskosten. 1.18 [verweerder] heeft op de voet van art. 32 Rv aanvulling van het arrest verzocht. In dat kader heeft hij aangevoerd dat niet is beslist op zijn vordering tot terugbetaling van hetgeen hij ingevolge het vonnis heeft voldaan. Het hof heeft dit verzoek afgewezen. 1.19 VDL heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Ook heeft hij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. VDL heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd, waarna is gefourneerd. 2Bespreking van het cassatieberoep Het principaal cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel vangt aan met een inleiding (alinea’s 1-5), een bespreking van het toetsingskader (alinea’s 6-9) en een weergave van de bestreden arresten (alinea’s 10-15). Daar komen geen uitgewerkte cassatieklachten in voor.

Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/173 onder verwijzing naar HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7356, NJ 2009/246 ([.../...] c.s.) en HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9430, NJ 2001/199 ([.../...]). Zie voetnoten 8 en 9 van de procesinleiding in cassatie. Dit betoog heeft VDL ook gevoerd in cva 28-29 en 48-49, mva 98-100 en plta hb onder 3. In dezelfde zin ook mva 80. In vergelijkbare zin mva 81. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/125, onder verwijzing naar HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2790, RvdW 2017/1177 (Encare Arbozorg), HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1061, NJ 2016/357, m.nt. P. van Schilfgaarde, JIN 2016/126, m.nt. E. Baghery, JOR 2016/233 m.nt. K.A.M. van Vught, Ondernemingsrecht 2016/126 m.nt. C.H.C. Overes, AB 2017/132 m.nt. C.N.J. Kortmann (Internationale Meubel Groep/ […]), HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2772, NJ 1999/116, HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0423, NJ 1992/192 (Degenkamp/Halil Unver), HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0428, NJ 1992/135 (S/Gem. ’s-Gravenhage), HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0094, NJ 1991/233 (Zeegers/Het Eiken Ambacht). Zie ook: HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:398, JIN 2019/70 m.nt. R.A.G. de Vaan, JBPr 2019/43 m.nt. C.S.G. Janssens, GS Burgerlijke Rechtsvordering (E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen), art. 347 Rv, aant. 9-13 en Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 216. Zie hierover onder meer: T.F.E. Tjong Tjin Tai, Meerpartijenovereenkomst en samenhangende overeenkomsten (Mon. BW nr. A29) 2019/21-22, A.H. Lamers, Verbonden overeenkomsten in het handelsrecht, 2018, p. 15-17, GS Verbintenissenrecht (J.D.A. den Tonkelaar), art. 6:213 BW, aant. 58, HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4907, NJ 2012/91, JOR 2012/201 m.nt. S. van Dongen, JIN 2012/54 m.nt. G.C. Vergouwen (Euretco/ […]) en HR 29 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2660, NJ 1999/98 m.nt. J.B.M. Vranken (Mooijman/Netjes). In rov. 6.9.5 geeft het hof een samenvatting van de verklaring van [verweerder] . Daarin staat onder meer: “ [verweerder] zou een vergoeding van 10% krijgen als extraatje ten opzichte van [betrokkene 1] ter compensatie van zijn ontslagvergoeding.” De weergave van de verklaring van [betrokkene 2] in rov. 6.9.6 vermeldt: “Er zou een vergoeding van 10% zijn voor de WBSO en beschreven subsidies en het verschil met die Staffel gold als aflossing van de restschuld.” “Voor VDL was op dat moment duidelijk dat [verweerder] betaling verlangde conform het tarief van 10% van de overeenkomst. Uit de opdracht om zijn werkzaamheden voor te zetten mocht [verweerder] begrijpen dat VDL (alsnog) instemde met de vergoeding van 10% zoals in de overeenkomst genoemd.” HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147, TvPP 2017/3, p. 81 m.nt. D.C. Theunis en daarover B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie, 2019/116. Vergelijk ook: C.J-A. Seinen, “Klaarblijkelijk falende klachten”, TvPP 2015-2, p. 52-53, HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 m.nt. W.D.H. Asser, JOR 2015/92 m.nt. J.J. Dammingh, TvPP 2015-1, p. 3 m.nt. F.J.P. Lock (Far Trading/Edco), HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209, NJ 2010/128 m.nt. H.J. Snijders, TRA 2009/79 m.nt. H.M.T. Holtmaat (A/Leprastichting) en HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7201, NJ 2009/476 m.nt. H.J. Snijders (COA/Baros). Volgens [verweerder] (dupliek onder 6-10) zou in de s.t. van VDL 4.4-4.18 een rechtsklacht kunnen worden gelezen tegen de wijze waarop de Haviltex-maatstaf is toegepast. Een eventuele klacht in de schriftelijke toelichting is, naar [verweerder] terecht betoogt, tardief en moet dus buiten beschouwing blijven. Zie: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/221 met verdere verwijzingen. Verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, p. 1 onder B. [verweerder] heeft verder aangegeven dat hij separaat een verzoek ex art. 32 Rv heeft gedaan en dat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep kan worden ingetrokken mocht de uitspraak alsnog worden aangevuld. In die passage lees ik, anders dan VDL (s.t. 5.2), geen uitdrukkelijke voorwaarde waaronder [verweerder] het incidenteel beroep heeft ingesteld. HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494, NJ 2013/24 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2012/24 m.nt. G.C.C. Lewin (Baron Van Hapscheuten/Eurohave), Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/61, Ras/Hammerstein, De grenzen van het hoger beroep in burgerlijke zaken, 2017, nrs. 2-4 en 9, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering (E. van Geuns en M.V.E.E. Jansen), art. 343 Rv, aant. 3-5 en Snijders & Wendels, Civiel appel, 2009, nrs. 53 en 138. HR 27 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8149, NJ 1991/121 (Martens/Moret en Limperg), HR 27 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8150, NJ 1991/122 (Van der Kloof/CSU) en HR 27 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8151, NJ 1991/123 m.nt. H.J. Snijders (Van der Kloof/CSU). HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772, NJ 2001/665 en HR 22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1106, NJ 1994/509 m.nt. H.J. Snijders. HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039, NJ 2007/140 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2006/29 m.nt. J.G.A. Linsen, TvPP 2006/3, p. 92-93 m.nt. E. Gras (Wenckebach/NOP), HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246 m.nt. H.J. Snijders (Dénu/Woningstichting Binnenhof), Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering (E. van Geuns en M.V.E.E. Jansen), art. 353 Rv, aant. 6 en Snijders & Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 136. Vergelijk ook: HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863, NJ 2000/603 m.nt. H.J. Snijders (Kalverhormonen). HR 19 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0871, NJ 1993/364 m.nt. H.E. Ras (Puister/Van de Sande). Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/122. Vergelijk: HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2215, RvdW 2018/1315 (mooncakes), waarover P.F. Lock, Kroniek hoger beroep, TCR 2019-2, p. 106. Zie voorts: HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:209, RvdW 2017/219 (Oceanteam), HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:302, RvdW 2015/317 en HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:39, RvdW 2013/858 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/298 en 300-301.

De (uitsluitend motiverings)klachten (alinea’s 16-35) gaan in de kern over de uitleg van de afspraken die over de vergoeding voor subsidiebemiddeling door [verweerder] ten behoeve van VDL zijn gemaakt. 2.2 Het hof heeft in rov. 6.9.1 terecht en onbestreden de Haviltex-maatstaf voorop gesteld. Bij de uitleg van de overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit betekent dat de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. 2.3 Bij de uitleg kan ook van belang zijn op welke wijze partijen uitvoering aan de overeenkomst geven. De afweging van omstandigheden en gezichtspunten in het kader van de Haviltex-maatstaf is in beginsel feitelijk van aard. Die afweging is daarom in cassatie niet toetsbaar op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid. Als de rechter het Haviltex-criterium weergeeft, maar vervolgens voorbijgaat aan voor de inhoud of uitleg van de overeenkomst relevante stellingen, dan volgt cassatie. 2.4 Het cassatieberoep is gericht tegen het oordeel dat [verweerder] voor de verrichte werkzaamheden in het kader van de ENIAC subsidies E450EDL en E450LMDAP aanspraak kan maken op vergoeding van 10% van het bij het eerste besluit toegekende subsidiebedrag. VDL acht onbegrijpelijk dat [verweerder] naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd op het bestaan van die afspraak mocht vertrouwen. 2.5 In het cassatiemiddel doet VDL onder meer een beroep op de stellingen (1) dat de vergoeding van 10% alleen verband hield met de resterende beëindigingsvergoeding voortvloeiend uit het beëindigde dienstverband (procesinleiding onder 19), (2) dat [verweerder] zelf de onderhandelingen heeft geïnitieerd over de hoogte van de vergoeding voor de subsidie E450LMDAP (onder 20-21 en 30 (citaat uit e-mail van [verweerder] van 30 april 2013, waarin hij dat zelf schrijft) en (3) dat VDL op 25 maart 2013 aan [verweerder] heeft bericht dat er geen akkoord is over deze vergoeding (onder 26 en 34, blz. 12, tweede bullitpoint). VDL verwijst in de procesinleiding in cassatie onder meer naar haar cva onder 86 en 89, geplaatst onder het kopje “Ad a: geen overeenstemming over vergoeding”, die ik hier weergeef: “86. Daarnaast is het nimmer de bedoeling van partijen geweest om iedere subsidie op basis van een vergoeding van 10% van de toegekende subsidie af te rekenen. Integendeel! Het was de bedoeling van partijen dat [verweerder] een gebruikelijke vergoeding (gelijk aan de Staffel [betrokkene 1] ) zou ontvangen. Het meerdere tot 10% diende als betaling van de overeengekomen beëindigingsvergoeding. In dit verband legt VDL ETG Eindhoven als productie 8 een kopie over van een overeenkomst die [verweerder] heeft gesloten met VDL Weweler B.V. Deze overeenkomst, die is gesloten met een vennootschap die niet tot de VDL ETG Groep behoort, voorziet niet in een vergoeding van 10%, maar in de welbekende staffel. De reden hiervan is evident. Bij gebreke van een verplichting tot vergoeding van de restant beëindigingsvergoeding, is er volstrekt geen reden om een vergoeding van 10% toe te kennen. Afrekening geschiedt dan op basis van een staffel. (…) 89. Overigens hebben partijen, geheel in lijn met het bepaalde in art. 2 lid 1 van de Overeenkomst, uitvoerig onderhandeld over de vergoeding die [verweerder] voor werkzaamheden in het kader van het project E450LMDAP zou ontvangen. Dit heeft echter niet tot overeenstemming geleid. Verwezen wordt naar de volgende e-mails:  E-mail van [verweerder] aan [betrokkene 2] van 21 maart 2013, waarin [verweerder] onder meer aangeeft akkoord te gaan met een vergoeding die berekend is conform de Staffel [betrokkene 1] (productie 9);  E-mail van [betrokkene 2] aan [verweerder] van 22 maart 2013, waarin [betrokkene 2] ook uitgaat van de Staffel [betrokkene 1] (productie 10);  E-mail van [verweerder] aan [betrokkene 2] van 22 maart 2013, waarin [verweerder] aangeeft dat partijen toch van mening verschillen over het moment van het ontstaan van enig recht op vergoeding en neemt [verweerder] het standpunt in [bedoeld moet zijn: en waarin [verweerder] het standpunt inneemt, A-G] dat dan de vergoedingsregeling uit de Overeenkomst van kracht blijft, welk standpunt gelet op de bewoordingen van art. 2 lid 1 van de Overeenkomst niet gevolgd kan worden nu partijen juist zijn overeengekomen dat zij ter zake afspraken dienen te maken (productie 11);  E-mail van [betrokkene 2] aan [verweerder] van 25 maart 2013, waarin [betrokkene 2] stelt dat partijen geen overeenstemming hebben, dat daarom geen subsidie zal worden aangevraagd en dat alle acties moeten worden stilgelegd.” 2.6 Bij antwoord onder 86 stelt VDL zich op het standpunt dat het de bedoeling was dat [verweerder] een vergoeding volgens de staffel [betrokkene 1] zou ontvangen en dat het meerdere tot 10% diende als betaling van de beëindigingsvergoeding (€ 140.000,-). In de cva onder 89 voert VDL, onder verwijzing naar vier e-mails, aan dat partijen over en weer uitvoerig hebben onderhandeld over de vergoeding voor het project E450LMDAP. VDL wijst daar verder op haar bericht aan [verweerder] bij e-mail van 25 maart 2013 dat geen overeenstemming is bereikt. Ik memoreer dat de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel meebrengt dat, binnen de door de grieven ontsloten grenzen, alle in eerste instantie aangevoerde stellingen in hoger beroep alsnog dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld. Dat betekent voor onze zaak dat deze stellingen dus deel uitmaakten van de rechtsstrijd in hoger beroep. 2.7 Bezien wij nu in het licht van het hier besproken deel van de cassatieklacht de betooglijn van het hof, dan lijkt mij dat het hof aan zijn hiermee bestreden oordeel kennelijk de gedachte ten grondslag heeft gelegd dat, gezien de uitvoering van de overeenkomst, tot een bepaald moment blijkbaar in confesso was dat de vergoeding van 10% gold voor alle door [verweerder] voor VDL aangevraagde subsidies, behoudens de Innovatiebox subsidies (rov. 6.9.9 van het tussenarrest). Het hof heeft in dat kader overwogen dat VDL een vergoeding van 10% heeft voldaan voor het aanvragen van de (niet in de overeenkomst genoemde) subsidies MIA/VAMIL, RDA, EIA en ENIAC-SILVER en dat de vergoeding voor ENIAC-SILVER van € 23.680,- hoger is dan deze volgens de staffel [betrokkene 1] zou zijn (rov. 6.9.3 van het tussenarrest). Maar daarmee heeft het hof niet gerespondeerd op de naar mij voorkomt in deze context als essentieel aan te merken stelling van VDL dat [verweerder] een gebruikelijke vergoeding (volgens de staffel [betrokkene 1] ) zou ontvangen en dat het meerdere tot 10% diende als betaling van de resterende met [verweerder] overeengekomen beëindigingsvergoeding. Volgens VDL is immers sprake van samenhangende overeenkomsten. In de getuigenverklaringen van [verweerder] en [betrokkene 2] in appel wordt ook een verband gelegd tussen de vergoeding van 10% en het resterende gedeelte van de beëindigingsvergoeding (zie rov. 6.9.5 en 6.9.6 van het tussenarrest).

De juistheid van de stelling van VDL moet dan betekenen dat het verschil tussen de staffel en de vergoeding van 10% een suppletie is die niet onverkort geldt, maar tot maximaal het resterende deel van de beëindigingsvergoeding van € 140.000,-. Een andere lezing van het hofoordeel is dat deze stellingname impliciet is verworpen en er meer gewicht is toegekend aan de wijze waarop de samenwerking tussen partijen vervolgens is vormgegeven, maar ik denk dat het cassatiemiddel hier terecht aankaart dat dit gelet op het karakter van het besproken met de nodige nadruk naar voren gebrachte verweer een onbegrijpelijk oordeel oplevert (passeren essentiële stelling). 2.8 Het bestreden oordeel berust verder op de overweging dat VDL ten aanzien van de ENIAC subsidies E450EDL en E450LMDAP vergeefs heeft getracht te komen tot een andere vergoeding dan in de overeenkomst is vermeld (rov. 6.9.4 en 6.9.9 van het tussenarrest). Daarbij is het hof niet ingegaan op de stellingen van VDL dat beide partijen uitvoerig hebben onderhandeld over de vergoeding voor project E450LMDAP en dat VDL op 25 maart 2013 aan [verweerder] heeft bericht dat er geen akkoord is over de vergoeding. De juistheid van die stellingen impliceert dat geen sprake was van een eenzijdige onderhandelingspoging van VDL en dat VDL er bij de onderhandelingen ook niet vanuit ging dat in beginsel de vergoeding van 10% gold. Met name het laatste deel van rov. 6.9.9 wordt door het hier behandelde deel van de klacht denk ik terecht als onbegrijpelijk gekwalificeerd, gelet op de e-mailwisseling tussen partijen. Het hof benoemt in rov. 6.9.9 VDL’s e-mail van 25 maart 2013. Daarin reageert VDL op een eerder standpunt van [verweerder] dat de vergoeding van 10% van kracht blijft zolang er geen nieuw akkoord ligt (vgl. s.t. [verweerder] 2.23). De e-mail van 25 maart 2013 (geciteerd in de procesinleiding in cassatie onder 26) vermeldt: “zolang wij geen akkoord hebben, word[t] er geen subsidie aangevraagd en wil ik dat alle acties stilliggen.” Door vervolgens niet kenbaar in te gaan op deze expliciete verwerping door VDL van de stelling van [verweerder] dat zolang er geen akkoord ligt, de 10% zou gelden, maar in rov. 6.9.9 te overwegen dat [verweerder] uit de enkele opdracht zijn werkzaamheden voort te zetten mocht begrijpen dat VDL (alsnog) instemde met 10%, lijkt mij dat inderdaad gesproken moet worden van het passeren van een essentiële stellingname van VDL. Ik geef toe dat hier ook een andere lezing mogelijk is, te weten dat het verweer van VDL hiermee wel is gewogen, maar impliciet is verworpen. In mijn perceptie had van het hof evenwel verlangd mogen worden dit concreter te motiveren, gelet op het met de nodige nadruk naar voren gebrachte verweer van VDL. 2.9 Resumerend: het hof had gegeven dit partijdebat moeten ingaan op de voornoemde stellingen van VDL, maar heeft dat niet (kenbaar) gedaan. Daarmee staat het oordeel dat het voor VDL duidelijk was dat [verweerder] betaling verlangde conform het tarief van 10% en dat [verweerder] uit de opdracht om zijn werkzaamheden voort te zetten mocht begrijpen dat VDL (alsnog) instemde met de vergoeding van 10% zoals in de overeenkomst genoemd (rov. 6.9.9 van het tussenarrest) in mijn perceptie op losse schroeven. De beslissingen in het eindarrest dat VDL niet is geslaagd in het tegenbewijs, dat de grieven van [verweerder] doel treffen en dat de primaire vordering voor toewijzing in aanmerking komt (rov. 9.3 en 9.6), kunnen dan ook niet in stand blijven. De hierop gerichte klachten van VDL acht ik zodoende gegrond vanwege het passeren van meerbedoelde essentiële stellingen, die na verwijzing alsnog op hun merites moeten worden beoordeeld. Denkbaar is ook dat na vernietiging en verwijzing alsnog een oordeel komt over de vraag wat een redelijk loon is voor de wel door [verweerder] verrichte subsidiebemiddelingswerkzaamheden voor de Europese subsidies (subsidiaire vordering). Dat dat in een lager bedrag dan 10% zal resulteren, is niet ondenkbaar, gelet op het verloop van het partijdebat en de rol van de redelijkheid en billijkheid die hier in het oog springt. 2.10 Daarnaast wordt onder 34 op blz. 12 van het cassatiemiddel (ongenummerde opsomming, eerste, derde, vierde en vijfde bullitpoint) aangedragen dat “uit het voorgaande” valt af te leiden dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de volgende omstandigheden: (1) [verweerder] heeft in maart 2013 zelf een vergoeding voorgesteld voor de subsidieaanvraag E450LMDAP van 3,14%, zodat hij toen wist dat hij redelijkerwijs geen aanspraak kon maken op 10%, omdat hij anders niet met dit voorstel zou zijn gekomen; (2) [verweerder] is in september 2013 benaderd door een ander dan zijn reguliere contactpersoon, die hem zei dat hij ervan uitging dat overeenstemming was bereikt; (3) [verweerder] wist dat van overeenstemming geen sprake was, maar heeft dit toen niet gemeld en is vervolgens zonder terug te komen op de vergoedingsdiscussie aan het werk gegaan; (4) VDL heeft in februari 2014 expliciet benadrukt dat van overeenstemming over een vergoeding alsdan nog geen sprake was; en (5) volgens [verweerder] zelf was een vergoeding van 5-8% marktconform. 2.11 Dit gedeelte van het cassatieberoep kan volgens mij niet slagen, omdat VDL hier niet naar passages in haar processtukken uit de feitelijke instanties verwijst waarin zij zich op deze omstandigheden heeft beroepen. Weliswaar stelt VDL hier dat dit “uit het voorgaande” volgt, maar voor zover daarbij wordt verwezen naar de procesinleiding onder 22 t/m 34, 1e deel, heeft te gelden dat daarin op twee uitzonderingen na alleen naar integrale producties wordt verwezen en dat volstaat niet. Een productie is geen feitelijke grondslag van een verweer, daarvoor zijn stellingen in de gedingstukken nodig. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad behoeft de rechter slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept. In voetnoten 18 en 21 van de procesinleiding wordt wel verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken zelf, maar de betreffende stellingen zijn van weinig gewicht (resp. dat [verweerder] en [betrokkene 2] (van VDL) op 28 maart 2013 een kop koffie hebben gedronken en dat partijen niet nader tot elkaar zijn gekomen). 2.12 Meer of andere uitgewerkte klachten heb ik in het cassatiemiddel niet gelezen. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 2.13 [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep wordt afgewezen. Indien het voorgaande betoog over het principale beroep wordt gevolgd, wordt aan het incidentele beroep niet toegekomen. Ik bespreek het niettemin inhoudelijk, voor het geval Uw Raad daar wel aan toe zou komen. 2.14 In het incidenteel cassatieberoep wordt betoogd dat het hof één van de vorderingen in het petitum van de appeldagvaarding ten onrechte onbesproken heeft gelaten en daarop niet heeft beslist. Het gaat om het petitum in de appeldagvaarding onder 4: “4. Geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van de bestreden beslissingen aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.” 2.15 [verweerder] heeft op die grond tevens aanvulling van het arrest verzocht (art. 32 Rv). Het hof heeft dit verzoek op 19 februari 2019 afgewezen.