ECLI:NL:PHR:2019:118

Zaaknr: 18/01583 mr. M.L.C.C. Lückers

Zitting: 8 februari 2019 Conclusie inzake:

[de vrouw] ,

eiseres tot cassatie,

hierna: de vrouw

advocaat: aanvankelijk mr. R.W. Keus, thans mr. J.P. Van den Berg

tegen

[de man] ,

verweerder in cassatie,

hierna: de man

niet verschenen.

Deze huwelijksvermogensrechtzaak betreft een geschil over het in de huwelijkse voorwaarden van partijen opgenomen niet nagekomen periodiek verrekenbeding (art 1:141 BW).

en procesverloop

1.1 Partijen zijn op 9 september 1999 met elkaar gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden.

1.2 In de notariële akte van huwelijkse voorwaarden zijn – voor zover in cassatie van belang – de volgende bepalingen opgenomen:

“[…] Artikel 1.

Elke gemeenschap van goederen wordt uitgesloten.

Artikel 2.

Partijen zullen de persoonlijke eigendom behouden, zowel van de goederen die zij bij de voltrekking van het huwelijk bezitten als van de goederen die hen tijdens het huwelijk zullen aankomen, terwijl de hen persoonlijk betreffende schulden voor hun rekening blijven.

[…]

Artikel 6.

1. Indien door partijen een registergoed dan wel een lidmaatschap of soortgelijk recht dat recht geeft op het gebruik van een gedeelte van een registergoed in mede-eigendom wordt verkregen, zal de partij die uit eigen middelen meer dan haar aandeel van de koopsom, verwervings- en verbouwingskosten heeft betaald voor het meerdere een vordering hebben op de andere partij.

[…]

Artikel 9.

1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding en die van verzorging en opvoeding van de kinderen, […], zullen door partijen worden gedragen in verhouding van hun inkomens.

Voor zover deze inkomens ontoereikend zijn, zullen deze kosten door hen worden gedragen in verhouding van hun vermogens.

2. Het recht om verrekening te vorderen van te veel of te weinig betaalde bijdragen vervalt na verloop van het jaar, volgend op dat, waarop deze verrekening betrekking heeft.

3. Onder “inkomens” worden ten deze verstaan ieders vermogens- en arbeidsinkomsten, met inbegrip van winst uit een zelfstandig uitgeoefende onderneming, na aftrek van de over die inkomsten verschuldigde belastingen en premieën sociale verzekeringen.

4. […]

Artikel 10.

1. Aan het einde van elk kalenderjaar voegen partijen ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomens – genomen in de zin van artikel 9 – van dat jaar onverteerd is.

De verdeling bij helfte geschiedt hetzij door betaling, hetzij door schriftelijke schulderkenning door diegene van partijen die daartoe verplicht zal blijken te zijn.

Indien wordt schuldig erkend, zal […] de betrokken schuld niet eerder opeisbaar zijn dan bij faillissement, bij executoriaal beslag gelegd op zaken van de schuldenaar, alsmede bij beëindiging van het huwelijk.

[…]

De eis tot verdeling van de onverteerde inkomens zal na vijf jaren, te rekenen vanaf het moment dat de vordering geldend kan worden gemaakt, niet meer kunnen worden ingesteld, tenzij de redelijkheid zich daartegen verzet.

[…]”

1.3 Op 17 februari 2012 heeft de vrouw een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht.

1.4 Bij beschikking van 20 februari 2013 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 10 april 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.5 Tijdens het huwelijk exploiteerde de vrouw een hotel-pension, genaamd “Hotel [A] ”.

1.6 In het rapport van Administratiekantoor [B] v.o.f. (hierna: [B] ) van 13 november 2009 inzake de balansstukken per 31 december 2008 van het door de vrouw geëxploiteerde hotel-pension is op pagina 6 onder het kopje “Meewerkbeloning echtgenoot E. 10.000,-” vermeld:

“Aangezien U als zelfstandig ondernemer wegens een ernstige ziekte praktisch zelf geen werkzaamheden hebt kunnen uitvoeren en dat hierdoor Uw echtgenoot de noodzakelijke werkzaamheden verricht heeft, is aan hem een meewerkbeloning toegekend.”

1.7 In de bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde rapporten van [B] is een meewerkbeloning voor de man in de jaarcijfers van de exploitatie van het hotel-pension opgenomen over de jaren 2001 tot en met 2008. Het gaat om de volgende bedragen:

- 2001: € 16.336,-

- 2002: € 24.000,-

- 2003: € nihil

- 2004: € 16.000,-

- 2005: € 8.000,-

- 2006: € nihil

- 2007: € 10.000,-

- 2008: € 10.000,-

1.8 De woning waar partijen gedurende hun huwelijk woonden, is eigendom van de vrouw. Op 28 december 2000 zijn partijen ten behoeve van deze woning een hypothecaire geldlening op beider naam van hfl. 520.000,- (€ 235.965,71) aangegaan bij de SNS Bank.

1.9 Partijen hebben tijdens hun huwelijk geen uitvoering gegeven aan het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen periodiek verrekenbeding.

1.10. De huwelijkse voorwaarden bevatten geen bepaling over het tijdstip waarop de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen dient te worden bepaald. Het hof heeft onder de vaststaande feiten opgenomen (6.1.10) dat de peildatum voor de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen ex art. 1:142 lid 1 sub b BW is de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek, te weten 17 februari 2012.

1.11. In eerste aanleg heeft de man – samengevat – veroordeling van de vrouw gevorderd tot betaling van:

1) € 84.336,- vanwege de meewerkbeloning, te vermeerderen met de wettelijke rente;

2) € 49.500,- vanwege de verrekening van overgespaarde inkomsten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

3) de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Aan deze vordering heeft de man, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat sprake is van overgespaarde inkomsten (niet uitgekeerde meewerkbeloningen en aflossingen van de hypothecaire geldlening) en dat de vrouw op grond van art. 10 van de huwelijkse voorwaarden is gehouden tot betaling aan hem.

1.12. De vrouw heeft de vordering van de man bestreden.

1.13 De rechtbank heeft, voor wat betreft de meewerkbeloningen en de aflossingen van de hypothecaire geldlening overwogen dat sprake is van overgespaarde inkomsten.

“ 4.14 Uit het voorgaande volgt dat de niet-uitgekeerde meewerkbeloningen dienen te worden gekwalificeerd als overgespaard inkomen.”

“4.15. Echter, anders dan [de man] voorstaat, dient ex art. 1:141 lid 3 BW te worden afgerekend over het

bij het einde

van het huwelijk aanwezige vermogen dat wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden (naar peildatum 17 februari 2012). Dit

bij het einde

van het huwelijk aanwezige vermogen bestond mogelijk nog uit (een deel van) de als overgespaard inkomen gekwalificeerde meewerkbeloningen, maar hierover heeft [de man] niets gesteld. Gelet daarop dient dit deel van het gevorderde te worden afgewezen.”

“4.18 De rechtbank stelt voorop dat gelet op (i) hetgeen partijen in art. 9 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen en (ii) de erkenning van [de vrouw] ter zitting dat zij de hypothecaire schuld rustend op de woning heeft afgelost met inkomen verworven uit de exploitatie van het Hotel-Pension, als vaststaand wordt aangenomen dat de aflossingen zijn gedaan met overgespaarde inkomsten.”

“4.19. Echter, anders dan [de man] voorstaat, dient ex art. 1:141 lid 3 BW te worden afgerekend over het

bij het einde

van het huwelijk aanwezige vermogen dat wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden (naar peildatum 17 februari 2012). Dit

bij het einde

van het huwelijk aanwezige vermogen bestond mogelijk nog uit (een deel van) de met overgespaard inkomen gedane aflossingen op de hypothecaire schuld, maar hierover heeft [de man] niets gesteld. Gelet daarop dient dit deel van het gevorderde te worden afgewezen.”

De rechtbank heeft ten slotte de vorderingen van de man afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

1.14 De man heeft tijdig hoger beroep ingesteld.

Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, gevorderd, voor zover in cassatie van belang, primair:

veroordeling van de vrouw om € 133.836,- aan de man te betalen voor de verrekening van overgespaarde inkomsten vanwege:

- de niet uitgekeerde meewerkbeloning van € 84.336,-;

- de aflossing van de hypothecaire schuld van € 49.500,-;

althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2014, althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum;

Subsidiair:

1) de vrouw te veroordelen over te gaan tot beschrijving van haar te verrekenen vermogen d.d. 17 februari 2012, althans op een door het hof te bepalen datum en wijze (art. 1:143 BW), op verbeurte van een direct opeisbare dwangsom;

2) de omvang van het tussen partijen te verrekenen vermogen vast te stellen overeenkomstig de stellingen van de man, althans een zodanige verrekening vast te stellen als het hof nodig acht;

3) te bepalen dat de vrouw een nader door het hof vast te stellen bedrag aan de man dient te vergoeden vanwege de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2014, althans een door het hof te bepalen datum;

1.15 De man heeft vier grieven aangevoerd die betrekking hebben op verrekening van de overgespaarde inkomsten vanwege de niet uitgekeerde meewerkbeloning en vanwege aflossingen van de hypothecaire geldlening en met betrekking tot de proceskosten.

1.16 De vrouw heeft de grieven weersproken en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.

1.17 Bij tussenarrest van 22 december 2015 heeft het hof een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 25 februari 2016. Het proces-verbaal vermeldt slechts dat partijen zijn verwezen naar de mediator.

1.18 In het eindarrest van 16 januari 2018 overweegt het hof als volgt:

“6.5.1. De eerste twee grieven richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4.15 en 4.19 van het bestreden vonnis. De man (noch de vrouw) heeft grieven gericht tegen de rov. 4.14 en 4.18 van het bestreden vonnis. Daarmee staat vast dat de niet uitgekeerde meewerkbeloningen moeten worden gekwalificeerd als overgespaard inkomen en dat de aflossingen op de hypothecaire geldlening zijn voldaan met overgespaarde inkomsten. Het hof zal daar bij zijn beoordeling dan ook van uitgaan.

6.5.2. De man betoogt door middel van de grieven 1 en 2 dat het krachtens het bepaalde in art. 1:141 leden 3, 4 en 5 juncto art. 1:143 BW voor de hand had gelegen dat de rechtbank opdracht had gegeven om een beschrijving van het te verrekenen vermogen te maken. Hij voert daartoe het volgende aan.

Het is voldoende aannemelijk (gemaakt) dat op de peildatum vermogen aanwezig was. Dit blijkt uit de vorderingen en stellingen van de man alsook de stellingen van de vrouw. Het vermogen bestond op 17 februari 2012 uit diverse bestanddelen, waaronder:

- De winsten uit de onderneming van de vrouw die niet aan haar zijn uitgekeerd, maar in de onderneming zijn gereserveerd, waaronder:

-het bedrijfspand en de ondergrond van het hotel-pension gelegen aan de Nieuweweg 66 te Valkenburg;

-de inventaris, voorraden en vorderingen van de onderneming;

-de goodwill van de onderneming;

-de bankrekeningen en het kasgeld van de onderneming;

- de (spaar)bankrekening(en) die op 17 februari 2012 op naam van de vrouw stonden;

- de auto, de sieraden en de inboedel van de vrouw.

Sprake is van overgespaarde inkomsten. De niet uitgekeerde meewerkbeloningen hebben geresulteerd in een winst in de onderneming die niet is uitgekeerd. De aflossing van de hypotheek is geschied met overgespaarde inkomsten. Hierdoor is een substantiële overwaarde van de woning ontstaan. Die overwaarde moet als vermogen worden beschouwd. Voor zover vereist doet de man een beroep op art. 1:143 BW op grond waarvan het vermogen van de vrouw per 17 februari 2012 moet worden beschreven. De man had op de peildatum geen vermogen.

6.5.3. De vrouw voert allereerst aan dat krachtens het bepaalde in de artt. 671 tot en met 676 en 679 Rv, die in art. 1:143 BW van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, de man niet van de rechtbank mocht verwachten dat zij een opdracht zou geven een beschrijving van het te verrekenen vermogen te maken. De man had dit zelf bij de bevoegde instantie, de kantonrechter moeten verzoeken. Nu de man vanwege bewijsnood in eerste aanleg deze (subsidiaire) vordering thans in hoger beroep indient, moet de man in deze vordering niet ontvankelijk worden verklaard.

De vrouw stelt dat de man niet heeft aangetoond dat op de peildatum sprake is van overgespaard vermogen, in de zin van een positief saldo, omdat de man heeft nagelaten de omvang van de waarde inzichtelijk te maken. De man geeft slechts enkele bestanddelen aan waaruit het vermogen op de peildatum zou bestaan, maar hij toont niets aan over de waarde daarvan. Naast overgespaard inkomen kan ook sprake zijn van waardedalingen of negatief vermogen, waardoor geen sprake is van positief vermogen op de peildatum. De man heeft niet aangegeven hoe de meewerkbeloningen en aflossingen in het kader van het totaal te verrekenen vermogen moeten worden geplaatst.

6.6. Het hof overweegt als volgt.

6.6.1. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Partijen zijn in hun huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding overeengekomen (art. 10). Wanneer echtgenoten de te verrekenen (overgespaarde) inkomsten en/of het te verrekenen vermogen niet periodiek hebben verrekend – en dat is in deze zaak het geval – blijft de verplichting tot verrekening van de niet verrekende inkomsten en/of het niet verrekend vermogen in stand (art. 1:141 lid 1 BW). Het periodieke verrekenbeding lost zich als het ware op in een finaal verrekenbeding (Kamerstukken II 2001/02, 27 554 nr 5, p. 12). Deze verrekenverplichting wordt beheerst door de artt. 1:141 tot en met 1:143 BW. In een dergelijke situatie – die zich dus ook in dit geval voordoet – dient verrekend te worden het saldo, op de peildatum, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan (art. 1:141 lid 1 BW). Daarbij moet er van worden uitgegaan dat het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden (art. 1:141 lid 3 BW), tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit.

Deze “tenzij-clausule” moet volgens de Hoge Raad (HR 8 juni 2012, NJ 2012, 365) strikt worden uitgelegd, in die zin dat deze niet is bedoeld als een algemene billijkheidstoets op het resultaat van de toepassing van het bewijsvermoeden. Het bewijsvermoeden heeft slechts betrekking op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet is gefinancierd met hetgeen verrekend had moeten worden. Dit geldt volgens de Hoge Raad ook voor de uitzondering, de “tenzij-clausule” daarop.

Indien het bewijsvermoeden toepassing vindt, zijn echtgenoten jegens elkaar verplicht om tot beschrijving van het vermogen over te gaan. Art. 1:143 BW is van overeenkomstige toepassing (art. 1:141 lid 3 BW).

6.6.2. De eerste vraag die in deze zaak moet worden beantwoord, is of op de peildatum sprake is van vermogen aan de zijde van de vrouw én aan de zijde van de man. Indien dit het geval is, wordt dat aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit overgespaard inkomen en/of vermogen, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit.

Het hof stelt vast dat geen van partijen zich heeft beroepen op de in art.

1:141 lid 3 BW vervatte uitzondering en het hof ziet geen aanleiding voor toepassing van die uitzondering.

6.6.3. Bij de beantwoording van bovenstaande eerste vraag stelt het hof het volgende voorop. Zowel voor wat betreft de samenstelling als de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden uitgegaan van de peildatum van 17 februari 2012 (art. 1:142 lid 1 sub b BW). Onder het begrip “samenstelling” moet worden verstaan het antwoord op de vraag welke goederen en schulden deel uitmaken van het te verrekenen vermogen (MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, 3, p. 18).

Onder het begrip “omvang” moet worden begrepen het in geld uitgedrukte bedrag van het verschil tussen de waarde van de te verrekenen goederen en het bedrag van de daarop in mindering te brengen schulden. Indien tot het te verrekenen vermogen geen schulden behoren, is de omvang gelijk aan de waarde van de te verrekenen goederen (MvT Kamerstukken II 2000/01, 27 554, 3, p. 18).

6.6.4. Het hof stelt vast dat de man onbetwist heeft gesteld dat hij op 17 februari 2012 niet over enig, positief dan wel negatief, vermogen beschikte. Het hof zal daar bij zijn beoordeling dan ook van uitgaan.

6.6.5. Voor wat betreft het vermogen van de vrouw heeft het volgende te gelden. Daarbij wijst het hof op de conclusie van AG Rank-Berenschot (HR 3 februari 2017 ECLI:NL:HR:2017:161):

[…]

6.6.6. Het hof overweegt dat alvorens te kunnen komen tot toepassing van het in art. 1:141 lid 3 BW neergelegde bewijsvermoeden, de man, moet stellen – en bij (voldoende gemotiveerde) betwisting moet bewijzen – dat sprake is van een verrekenverplichting én zo deze bestond, daar niet aan is voldaan.

De man heeft naar het oordeel van het hof aan zijn stelplicht voldaan nu hij heeft aangevoerd dat er een verrekenverplichting is en dat daaraan niet is voldaan. Anders dan de vrouw stelt, behoort het niet tot de stelplicht en bewijslast van de man (ook nog) te stellen (en zo nodig te bewijzen) op welke wijze het vermogen van de vrouw zich tijdens het huwelijk heeft gevormd én wat de omvang van het vermogen van de vrouw op de peildatum is. Dat zou een te zware stelplicht en bewijslast van de man inhouden, onder meer omdat de man dan de beschikking zou moeten hebben over de samenstelling en omvang van het (privé)vermogen van de vrouw op de peildatum en daarvoor afhankelijk is van de medewerking van de vrouw en van (mogelijk gebrekkig gevoerde) administratie door de vrouw van het (verloop van) haar vermogen. Bovendien past een dergelijke stelplicht en bewijslast niet in het kader van het door de wetgever in art. 1:141 lid 3 BW neergelegde bewijsvermoeden. Het hof verwijst hiervoor naar het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad en de daarbij behorende conclusie van A-G Rank-Berenschot.

6.6.7. De volgende vraag die dan moet worden beantwoord is of de vrouw de stellingen van de man genoegzaam heeft weersproken. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval.

De vrouw heeft slechts volstaan met de stellingen – waarvan nadere toelichting en onderbouwing ontbreekt – dat de man heeft nagelaten om de omvang van de waarde inzichtelijk te maken (hetgeen volgens het hof dus niet van de man kan worden gevergd) en “Naast het overgespaard inkomen kan evengoed sprake zijn van bestanddelen die in waarde afgenomen danwel negatief zijn, waardoor nog altijd niet is aangetoond dat er sprake is van een positief vermogen op de peildatum 17 februari 2012.”

Het had op de weg van de vrouw gelegen om haar stelling dat op de peildatum sprake

kan

(cursivering hof) zijn van vermogensbestanddelen die in waarde zijn afgenomen of negatieve vermogensbestanddelen genoegzaam te onderbouwen. Van de vrouw mocht worden verlangd – nu het ging om de ontwikkeling van haar privévermogen tijdens het huwelijk en de omvang daarvan op de peildatum – dat zij voldoende feitelijke gegevens in het kader van de onderhavige procedure verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stellingen van de man teneinde de man aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2244 notaris en HR 20 april 2007 ECLI:NL:HR:2007:BA1093 Slotervaartziekenhuis). De vrouw heeft dit, ten onrechte, nagelaten.

6.6.8. Nu de vrouw de stellingen van de man onvoldoende heeft betwist is komen vast te staan dat op de peildatum sprake was van een overgespaard vermogen van (in ieder geval) € 133.836,- (€ 84.336,- + € 49.500,-). De eerste twee grieven slagen derhalve. Aan de subsidiaire vordering van de man tot veroordeling van de vrouw om over te gaan tot beschrijving van haar te verrekenen vermogen komt het hof en aan het (gespecificeerde) bewijsaanbod van de man komt het hof reeds daarom niet toe.

Het bedrag van € 133.836,- komt voor finale verrekening in aanmerking. Anders dan de man betoogt is hij in het kader van de finale verrekening niet gerechtigd tot dit gehele bedrag, maar krachtens art. 1:135 BW (“De verrekening van inkomsten of van vermogen geschiedt bij helfte”) tot de helft daarvan. Dat betekent dat de vordering van de man voor het bedrag van € 66.918,- kan worden toegewezen.”

1.19 Bij procesinleiding in cassatie, ingekomen op 16 april 2018, heeft de vrouw tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 januari 2018. De man heeft geen verweerschrift ingediend.

2 Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Voordat ik toekom aan de behandeling van de klachten, neergelegd in de procesinleiding in cassatie, schets ik het juridisch kader. Vast staat dat partijen op grond van artikel 9 en 10 van de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen, kort gezegd, hun overgespaarde inkomsten periodiek te verrekenen. Tussen partijen is niet in geschil dat zij dit verrekenbeding niet zijn nagekomen. Artikel 1:141 lid 1 BW bepaalt wat er moet gebeuren indien deze verrekenverplichting achterwege is gebleven:

“Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijke voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.“

2.2 Uit HR 10 juli 2015 volgt dat “bij het einde van het huwelijk aanwezig vermogen dat is gevormd uit door de echtgenoten tijdens het huwelijk overgespaard inkomen, dient te worden verrekend, ongeacht aan wie van de echtgenoten dat vermogen toebehoort en uit wiens overgespaarde inkomen dat vermogen is gevormd. De achterliggende gedachte is immers dat ieder van de echtgenoten na verrekening van hetgeen door hen tezamen is bespaard, zijn of haar aandeel daarin kan gebruiken voor de vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Hiermee strookt dat bij de finale afrekening na het eindigen van het huwelijk de echtgenoot die zijn of haar overgespaarde inkomsten heeft geïnvesteerd in (de financiering van) een aan de andere echtgenoot toebehorend goed, naar de in art. 1:136 lid 1 BW vermelde maatstaf meedeelt in de eventuele waardestijging dien het goed gedurende het huwelijk heeft ondergaan.”

2.3 Aangezien het vaak moeilijk is om vast te stellen hoe groot het in artikel 1:141 lid 1 BW genoemde saldo is indien verrekening achterwege is gebleven, is in artikel 1:141 lid 3 BW een bewijsregel opgenomen:

“Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit.

Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing.”

2.4 Dit bewijsvermoeden ziet dus op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet gefinancierd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Nu dit bewijsvermoeden van regelend recht is, staat het partijen vrij daarvan af te wijken in hun huwelijkse voorwaarden (vgl. art. 1:132 lid 2 BW). In de onderhavige zaak staat vast dat partijen geen andersluidende afspraken hebben gemaakt in hun huwelijkse voorwaarden.

De verrekeningsgerechtigde echtgenoot kan bij de formulering van de verrekenvordering op de ander er dus in beginsel vanuit gaan dat het gehele vermogen van de ander is voortgevloeid uit te verrekenen inkomsten of vermogen. Hij dient (slechts) te stellen en zo nodig te bewijzen dat partijen een periodiek verrekenbeding zijn overeengekomen dat voor het tijdvak waarop het betrekking heeft niet is uitgevoerd. De verrekenplichtige echtgenoot zal – voor zover hij het hiermee niet eens is – tegenbewijs moeten leveren en moeten stellen en bewijzen dat (een gedeelte van) het aanwezige vermogen is verkregen uit niet te verrekenen inkomsten of vermogen. Het bewijsvermoeden ziet slechts op de herkomst van het op de peildatum aanwezige vermogen en strekt zich niet uit over de vraag welke uitleg van het verrekenbeding de juiste is met betrekking tot wat onder de te verrekenen inkomsten en/of vermogen moet worden verstaan. De bewijslast ter zake hiervan wordt beheerst door artikel 150 Rv. Het bewijsvermoeden vindt bij de bewijslastverdeling geen toepassing, indien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Te denken valt aan het geval waarin het nog aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen, terwijl uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten is overeengekomen, die van veel geringere omvang bleken te zijn.

2.5 Indien het bewijsvermoeden toepassing vindt en ervan moet worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen verrekend moet worden, is een echtgenoot jegens de ander verplicht om tot beschrijving van zijn vermogen over te gaan, hiertoe is artikel 1:143 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Op deze wijze kan de verrekenvordering worden vastgesteld. De artikelen 671 tot en met 676 en 679 Rv zijn van overeenkomstige toepassing verklaard (kort gezegd: boedelbeschrijving kan plaatsvinden bij onderhandse akte als partijen zich daarmee verenigen en het vrije beheer over hun goederen hebben, anders geschiedt deze bij notariële akte. De kantonrechter kan op verzoek van een echtgenoot de boedelbeschrijving bevelen).

2.6 Indien een echtgenoot inkomsten heeft uit een door hem of haar op eigen naam gedreven onderneming, zoals in casu de vrouw, kan de akte van huwelijkse voorwaarden inhouden dat de winsten uit deze onderneming in de periodieke verrekening moeten worden betrokken. Partijen hebben dit in de artikelen 9 en 10 van de akte van huwelijkse voorwaarden opgenomen. Indien de (jaarlijks boekhoudkundig vast te stellen) ondernemingswinst niet aan de ondernemer/eigenaar wordt uitgekeerd maar in het bedrijf wordt 'opgepot', geldt de bepaling van het vijfde lid van art. 1:141 BW.

2.7 De vrouw voert drie middelen aan, die achtereenvolgens zullen worden besproken.

Middel 1 klaagt in onderdeel a dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof in ro. 6.6.1 tot en met 6.6.8 van het arrest, buiten de grieven van de man om, de vorderingen van de man (te weten de gevorderde betalingen) heeft beoordeeld. Hiermee is het hof, in strijd met artikel 23 Rv, buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden, aldus het onderdeel. Ter onderbouwing voert het onderdeel aan dat de man met de grieven 1 en 2 heeft betoogd dat het krachtens het bepaalde in artikel 1:141 leden 3, 4 en 5 juncto artikel 1:143 BW voor de hand had gelegen dat de rechtbank opdracht had gegeven om een beschrijving van het te verrekenen vermogen te maken. Het hof heeft deze grieven ook zo opgevat. Grief 3 zag op de proceskostenveroordeling en grief 4 op het dictum, aldus onderdeel a.

2.8 De man heeft in het petitum van de memorie van grieven primair gevorderd (kort gezegd) de vrouw te veroordelen tot betaling aan hem ter zake van verrekening van overgespaarde inkomsten (de meewerkbeloning) een bedrag van € 84.336,-, althans een door het hof te bepalen bedrag (te vermeerderen met de wettelijke rente), en ter zake van verrekening van overgespaarde inkomsten (de aflossing van de hypothecaire schuld) een bedrag van € 49.500,-, althans een door het hof te bepalen bedrag (te vermeerderen met de wettelijke rente). Daarmee heeft het hof overeenkomstig art 23 Rv beslist op het gevorderde.

Voor zover dit onderdeel een beroep doet op art 24 Rv en bedoelt te stellen dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden nu de man met de grieven 1 en 2 (alleen) heeft betoogd dat het voor de hand had gelegen dat de rechtbank opdracht had gegeven om een beschrijving van het te verrekenen vermogen te maken, faalt het eveneens. De man heeft in de grieven 1 en 2, die respectievelijk zien op de meewerkbeloningen en aflossingen op de hypothecaire schuld, op de eerste plaats gesteld dat bij het einde van het huwelijk vermogen aanwezig was en uit welke bestanddelen dit volgens hem – onder meer – bestond (de winst uit onderneming van de vrouw die niet is uitgekeerd maar in de onderneming is gereserveerd en de overwaarde op de voormalig echtelijke woning die is ontstaan door aflossing van de hypotheek). Dat de man niet alleen heeft betoogd dat het voor de hand had gelegen dat de rechtbank opdracht had gegeven om een beschrijving te maken van het te verrekenen vermogen, volgt ook uit randnummers 20 (grief 1) en 34 (grief 2) waarin hij stelt: “Voor zover vereist doet [de man] tevens een beroep op artikel 1:143 BW” (mijn onderstreping). Daarnaast volgt dit zoals hiervoor vermeld ook uit het petitum. Hoewel het hof in ro. 6.5.2 inderdaad heeft opgeschreven dat de man “betoogt door middel van de grieven 1 en 2 dat het krachtens het bepaalde in art. 1:141 leden 3, 4 en 5 juncto art. 1:143 BW voor de hand had gelegen dat de rechtbank opdracht had gegeven om een beschrijving van het te verrekenen vermogen te maken.” blijkt uit het vervolg van ro. 6.5.2 dat het hof de grieven van de man wel in hun totaliteit heeft beoordeeld.

Dit leidt ertoe dat onderdeel a faalt.

2.9 In onderdeel b klaagt het middel dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof in ro. 6.6.8 van het arrest overweegt dat de eerste twee grieven slagen, nu is komen vast te staan dat op de peildatum sprake was van overgespaard vermogen van (in ieder geval) € 133.836,-. Zonder nadere motivering is deze overweging onbegrijpelijk, nu de man in de eerste twee grieven heeft geklaagd dat het voor de hand had gelegen dat de rechtbank opdracht had gegeven om een beschrijving van het te verrekenen vermogen te maken, en daartoe onder meer aanvoert dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat op de peildatum vermogen aanwezig was en dat sprake was van overgespaarde inkomsten, aldus het onderdeel.

2.10 Nu de man met de grieven 1 en 2, zoals hierboven onder 2.2 weergegeven, niet (alleen) heeft betoogd dat het voor de hand had gelegen dat de rechtbank opdracht had gegeven om een beschrijving van het te verrekenen vermogen te maken, maar op de eerste plaats heeft gesteld dat bij het einde van het huwelijk vermogen aanwezig was en uit welke bestanddelen dit volgens hem bestond, is de overweging van het hof in ro. 6.6.8 naar mijn mening niet onbegrijpelijk, (alleen) in die zin dat het hof de grieven van de man in hun totaliteit heeft beoordeeld (zoals hierboven onder 2.2 is uiteengezet). Daarmee is nog niet gezegd dat dit oordeel van het hof (inhoudelijk) juist is.

Het antwoord op die vraag zal ik hierna behandelen. Dit onderdeel faalt derhalve eveneens.

2.11 2.11 Middel 2 bevat de onderdelen a tot en met g. De onderdelen a tot en met f zal ik eerst samenvatten en vervolgens gezamenlijk bespreken.

2.12 Onderdeel a klaagt dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof in ro. 6.6.6 (en het begin van ro. 6.6.7) beoordeelt of op de man de stelplicht en bewijslast rust ter zake de (samenstelling en) omvang van het vermogen op de peildatum en in ro. 6.6.7 of op de vrouw een verzwaarde motiveringsplicht rust ten aanzien van de (samenstelling en) omvang van het vermogen op de peildatum. Hiermee treedt het hof, in strijd met artikel 23 Rv, buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Ter onderbouwing voert het onderdeel aan dat de man in hoger beroep niet het impliciete oordeel van de rechtbank heeft bestreden dat op hem de stelplicht en de bewijslast rust van (de samenstelling van) het vermogen op de peildatum, en ook in hoger beroep heeft hij niet gesteld dat de stelplicht en/of bewijslast niet op hem zou rusten of dat op de vrouw een verzwaarde motiveringsplicht zou rusten. Hiermee handelt het hof ook in strijd met artikel 19 Rv, doordat de vrouw geen mogelijkheid is geboden om zich over deze punten uit te laten, aldus het onderdeel.

2.13 2.13 Onderdeel b klaagt dat de overwegingen van het hof in ro. 6.6.6 (en het begin van 6.6.7) onjuist en/of onbegrijpelijk zijn. Het hof miskent dat op de (voormalig) echtgenoot die op grond van artikel 1:141 lid 3 BW een beroep doet op verrekening van het vermogen (van de andere (voormalig) echtgenoot) op de peildatum, (in beginsel) de stelplicht en bewijslast rust ten aanzien van de omvang (en samenstelling) van het op de peildatum aanwezige vermogen (van de ander), aldus het onderdeel. Deze redenering van het hof leidt ertoe dat de stelplicht en bewijslast niet bij de man ligt, hetgeen onjuist is, nu de wetgever de bewijslast die op de man rust conform artikel 150 Rv. heeft verlicht door het in artikel 1:141 lid 3 BW genoemde bewijsvermoeden op te nemen. Slechts de omvang (en samenstelling) van het vermogen op de peildatum hoeft gesteld te worden en bewezen, niet het verloop van het overgespaarde inkomen/vermogen, aldus het onderdeel. Dat de stelplicht en bewijslast in dit geval op de man rust, volgt ook uit artikel 1:141 lid 3 BW waarin artikel 1:143 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard.

2.14 Onderdeel c klaagt dat de overwegingen van het hof in ro. 6.6.6 (en het begin van 6.6.7) onjuist en/of onbegrijpelijk zijn, te weten dat het niet tot de stelplicht en bewijslast van de man zou behoren (ook nog) te stellen (en zo nodig te bewijzen) wat de omvang van het vermogen van de vrouw op de peildatum is, en dat anders op de man een te zware stelplicht en bewijslast zou rusten omdat hij dan de beschikking zou moeten hebben over de samenstelling en omvang van het (privé)vermogen van de vrouw. De man wordt op dit punt immers geholpen door de regeling in artikel 1:141 lid 3 BW, aldus het onderdeel.

2.15 Onderdeel d klaagt dat de overweging van het hof in ro. 6.6.6 (en het begin van 6.6.7) onjuist en/of onbegrijpelijk is, te weten dat het niet tot de stelplicht en bewijslast van de man zou behoren (ook nog) te stellen (en zo nodig te bewijzen) wat de omvang van het vermogen van de vrouw op de peildatum is, omdat een dergelijke stelplicht niet zou passen in het kader van het door de wetgever in artikel 1:141 lid 3 BW neergelegde rechtsvermoeden. Hierbij verwijst het hof naar het arrest van uw Raad van 3 februari 2017 en de conclusie van A-G Rank-Berenschot. Uit voornoemd arrest en voornoemde conclusie volgt echter niet dat de stelplicht en bewijslast van de omvang (en samenstelling) van het op de peildatum aanwezige vermogen niet zou passen in het kader van het door de wetgever in artikel 1:141 lid 3 neergelegde bewijsvermoeden, aldus het onderdeel.

2.16 Onderdeel e klaagt dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof in ro. 6.6.7 van het arrest overweegt dat het op de weg van de vrouw had gelegen om haar stelling – dat op de peildatum sprake kan zijn van vermogensbestanddelen die in waarde zijn afgenomen of negatieve vermogensbestanddelen – genoegzaam te onderbouwen. En dat het van haar mocht worden verwacht dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stellingen van de man, om zo de man aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. Genoemd oordeel is onverenigbaar met het oordeel van het hof in ro. 6.6.6, te weten dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de omvang (en samenstelling) van het vermogen van de vrouw op de peildatum niet op de man rust. Een op de vrouw rustende verzwaarde motiveringsplicht in dit kader veronderstelt immers dat de stelplicht en bewijslast op de man blijft rusten, aldus het onderdeel.

2.17 Onderdeel f klaagt dat de overweging van het hof in ro. 6.6.7 onjuist en/of onbegrijpelijk is, te weten dat de vrouw voldoende feitelijke gegevens in het kader van deze procedure dient te verstrekken ter motivering van haar betwisting van de stellingen van de man teneinde de man aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. Het hof is er aan voorbij gegaan dat de man de mogelijkheid had het vermogen van de vrouw te laten beschrijven (artikel 1:141 lid 3 BW, artikel 1:143 BW juncto 671 Rv e.v.), aldus het onderdeel.

2.18 In het hiernavolgende zal ik de klachten in de onderdelen a tot en met f gezamenlijk behandelen. Kort samengevat komen de klachten in die onderdelen neer op de stelling dat het hof de regels ten aanzien van de stelplicht en bewijslast in deze zaak verkeerd heeft toegepast.

Daarbij wijzen de onderdelen op het bewijsvermoeden dat is opgenomen in artikel 1:141 lid 3 BW en de mogelijkheid die de man heeft om te verzoeken het vermogen van de vrouw te laten beschrijven op de voet van artikel 1:143 BW. Naar mijn mening dienen deze klachten te slagen. Dit licht ik als volgt toe.

2.19 In de onderhavige zaak heeft de man (onder meer) gesteld dat sprake is van een verrekenplicht, waaraan niet is voldaan. Daarnaast heeft hij gesteld dat op de peildatum vermogen aanwezig was. Meer specifiek heeft hij gesteld dat, omdat de vrouw haar verplichtingen terzake de meewerkbeloning niet is nagekomen, een schuldenpositie is ontstaan, welk bedrag geresulteerd heeft in een winst die niet is uitgekeerd maar in de onderneming is gereserveerd. De winst uit onderneming dient in de verrekening te worden betrokken, aldus de man. Voorts heeft hij gesteld dat de aflossing van de hypothecaire schuld is gedaan met overgespaarde inkomsten. Door de aflossing is een substantiële overwaarde op de woning ontstaan, welk bedrag als vermogen dient te worden gezien en verrekend dient te worden, aldus de man. Naar mijn mening heeft de man derhalve voldoende gesteld om het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW in werking te laten treden. Dit zou ertoe moeten leiden dat het vermogen van partijen dat op de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding (artikel 1:142 lid 1 sub b BW) aanwezig is, wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het is dan aan de vrouw om tegenbewijs te leveren, ofwel dit vermoeden te ontkrachten. Zij zou dan inzicht dienen te geven in de wijze van verkrijging van het betreffende vermogensbestanddeel, in dit geval dus de herkomst van de winst en de herkomst van de gelden waarmee de hypotheekaflossingen zijn gedaan. Als het bewijsvermoeden geldt, zijn partijen jegens elkaar verplicht tot beschrijving van het vermogen over te gaan. In deze zaak is niet duidelijk wat de omvang van dat eventuele vermogen is.

2.20 Ten aanzien van het in onderdeel a betoogde merk ik op dat het hof in ro. 6.6.6 en het begin van 6.6.7 heeft uiteengezet hoe artikel 1:141 BW, en meer specifiek het in het derde lid van dat artikel beschreven bewijsvermoeden, dient te worden toegepast. Dit is ook in overeenstemming met hetgeen door de man is verzocht in de grieven 1 en 2. In die zin treedt het hof dan ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd en is evenmin sprake van strijd met artikel 19 Rv, zoals onderdeel a betoogt. De toepassing van artikel 1:141 lid 1 en lid 3 BW, zoals door het hof is overwogen in de overwegingen 6.6.6, 6.6.7 en 6.6.8, is echter onjuist. In ro. 6.6.6 legt het hof wel de stelplicht (dat sprake is van een verrekenplicht en dat daaraan niet is voldaan) bij de man, en noemt het onder verwijzing naar de conclusie van AG Rank-Berenschot het in artikel 1:141 lid 3 BW neergelegde bewijsvermoeden, maar laat vervolgens na dit bewijsvermoeden toe te passen. Het hof beoordeelt ten onrechte of de vrouw de stellingen van de man “genoegzaam heeft weersproken” (ro. 6.6.7) in plaats van of de vrouw erin geslaagd is het bewijsvermoeden te ontkrachten. Het hof past hier derhalve een onjuiste beoordelingsmaatstaf toe. De overweging van het hof in ro. 6.6.7 “het had op de weg van de vrouw gelegen om haar stelling dat op de peildatum sprake kan (cursivering hof) zijn van vermogensbestanddelen die in waarde zijn afgenomen of negatieve vermogensbestanddelen genoegzaam te onderbouwen.” is in dat opzicht onbegrijpelijk.

2.21 Dit zelfde geldt voor de overweging van het hof “Van de vrouw mocht worden verlangd – nu het ging om de ontwikkeling van haar privé vermogen tijdens het huwelijk en de omvang daarvan op de peildatum – dat zij voldoende feitelijke gegevens in het kader van de onderhavige procedure verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stellingen van de man teneinde de man aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering […].”

De wet biedt voor zover ik kan zien geen aanknopingspunten voor toepassing van een verzwaarde motiveringsplicht (voor in dit geval de vrouw), zoals het hof lijkt te veronderstellen. Zoals onderdeel f van het tweede middel juist betoogt, dienen in het geval van toepassing van het bewijsvermoeden de echtgenoten over te gaan tot beschrijving van het aanwezige vermogen, zodat de verrekenvordering kan worden vastgesteld.

Dit leidt ertoe dat onderdeel a faalt en de onderdelen b, c, d, e en f van het tweede middel slagen.

2.22 Onderdeel g klaagt dat de overweging van het hof in ro. 6.6.8 onjuist en/of onbegrijpelijk is, te weten dat de vrouw de stellingen van de man onvoldoende heeft betwist en dat daarom is komen vast te staan dat op de peildatum sprake is van een overgespaard vermogen van (in ieder geval) € 133.836,-. Het is de vrouw niet duidelijk op welke stellingen van de man het hof doelt (die zij onvoldoende zou hebben betwist). De man heeft in ieder geval niet gesteld dat op de peildatum sprake was van een overgespaard vermogen van in ieder geval € 133.836,-, en hij hoefde dit volgens het hof ook niet te doen, aldus het onderdeel. Voorts gaat het hof er in zijn oordeel aan voorbij dat overgespaarde inkomsten niet hetzelfde zijn als overgespaard vermogen (dat gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden).

2.23 Zoals ik hierboven heb uiteengezet is de overweging van het hof in ro. 6.6.8 “Nu de vrouw de stellingen van de man onvoldoende heeft betwist” reeds onbegrijpelijk. Voorts kan het hof naar mijn mening niet komen tot een oordeel over de waarde van het vermoed te zijn overgespaarde vermogen, zonder dat een beschrijving van het vermogen in de zin van artikel 1:143 lid 1 heeft plaatsgevonden. De man heeft weliswaar gesteld dat door – onder meer – de niet uitgekeerde meewerkbeloningen een winst in de onderneming is ontstaan die evenmin is uitgekeerd, hetgeen de vrouw heeft betwist, maar over de hoogte van die winst valt zonder beschrijving niets te zeggen. Deze winst zou de hoogte van de niet uitgekeerde meewerkbeloningen kunnen hebben maar ook minder of juist meer kunnen zijn.

Ten aanzien van de aflossingen op de hypothecaire schuld heeft het volgende te gelden.

Uit HR 10 juli 2015 volgt:

“4.1.3 Zowel uit de tekst van de art. 1:136 lid 1 en 141 lid 1 en lid 3 BW, als uit de hiervoor in 4.1.2 weergegeven ratio van deze bepalingen, vloeit voort dat bij het einde van het huwelijk aanwezig vermogen dat is gevormd uit door de echtgenoten tijdens het huwelijk overgespaard inkomen, dient te worden verrekend, ongeacht aan wie van de echtgenoten dat vermogen toebehoort en uit wiens overgespaarde inkomen dat vermogen is gevormd. De achterliggende gedachte is immers dat ieder van de echtgenoten na verrekening van hetgeen door hen tezamen is bespaard, zijn of haar aandeel daarin kan gebruiken voor de vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Hiermee strookt dat bij de finale afrekening na het eindigen van het huwelijk de echtgenoot die zijn of haar overgespaarde inkomsten heeft geïnvesteerd in (de financiering van) een aan de andere echtgenoot toebehorend goed, naar de in art. 1:136 lid 1 BW vermelde maatstaf meedeelt in de eventuele waardestijging die het goed gedurende het huwelijk heeft ondergaan.

4.1.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de man ten laste van door hem verworven, te verrekenen, inkomsten heeft afgelost op de hypothecaire geldleningen. Bovendien heeft de man gesteld dat de woning een overwaarde heeft mede als gevolg van een verbouwing die met door hem overgespaard maar niet verrekend inkomen is gefinancierd. Het oordeel van het hof dat deze aflossingen en de gestelde investering niet meebrengen dat de woning is gaan behoren tot het te verrekenen vermogen geeft, gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3 is overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het onderdeel slaagt dan ook.”

2.24 Uit bovenstaande uitspraak kan naar mijn mening worden afgeleid dat de door de man gestelde, uit overgespaard inkomen gedane, aflossingen op de hypotheek (die rust op de op naam van de vrouw staande voormalig echtelijke woning), in principe worden vermoed te behoren tot het te verrekenen vermogen op grond van artikel 1:141 lid 3 BW. Het is dan aan de vrouw om tegenbewijs te leveren tegen dit vermoeden. Indien zij hierin niet slaagt, zou de door de man gestelde overwaarde van de woning verrekend dienen te worden. De man heeft echter onvoldoende gesteld over de (over)waarde van de woning op de peildatum, alleen over de hoogte van de daarop rustende hypotheekschuld. Ook op dit punt had het hof derhalve geen uitspraak kunnen doen over de waarde van het overgespaarde vermogen, zodat onderdeel g eveneens slaagt.

2.25 Middel 3 klaagt in onderdeel a dat de overweging van het hof in ro. 6.5.1 onjuist en/of onbegrijpelijk is dat de man (noch de vrouw) grieven heeft gericht tegen ro. 4.14 en 4.18 van het bestreden vonnis van 27 mei 2015, en dat daarmee vast staat dat de niet uitgekeerde meewerkbeloningen moeten worden gekwalificeerd als overgespaard inkomen en dat de aflossingen op de hypothecaire geldlening zijn voldaan met overgespaarde inkomsten, en dat daar dan ook bij de beoordeling vanuit gegaan moet worden. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep diende het hof de stellingen van de vrouw in eerste aanleg ter zake te beoordelen, het was voor de vrouw niet nodig om incidenteel appel tegen de overwegingen van de rechtbank in te stellen, aldus het onderdeel. Het onderdeel wijst onder meer op een zestal stellingen die het hof kenbaar in zijn beoordeling had dienen mee te nemen.

2.26 Dit onderdeel ziet op de vraag of de niet uitgekeerde meewerkbeloningen en de aflossingen op de hypothecaire lening zijn gedaan met overgespaarde inkomsten (en derhalve vallen onder het “inkomen” dat op grond van artikel 10 in verbinding met artikel 9 lid 3 van het verrekenbeding verrekend dient te worden), hetgeen het hof heeft aangenomen, omdat partijen geen grieven hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat dit – kort gezegd – het geval is.

De devolutieve werking, waar het onderdeel op wijst, vindt plaats wanneer één of meer grieven gegrond worden bevonden en dit tot vernietiging van de bestreden beschikking leidt, en komt er kort gezegd op neer dat de appelrechter de zaak binnen de door de grieven getrokken grenzen van het geschil opnieuw heeft te beslissen. De door het grievenstelsel beperkte rechtsstrijd in appel wordt verruimd door de positieve zijde van het appel: afgezien van nova in appel dient de appelrechter tevens alle in eerste aanleg door geïntimeerde geponeerde, maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren (alsnog) ambtshalve te behandelen voor zover deze door gegrondbevinding van een grief van appellant relevant worden in die zin dat zij uiteindelijk een ander dan het dictum in eerste aanleg zouden kunnen rechtvaardigen.

In deze zaak komt het hof tot het oordeel dat de grieven 1 en 2 van de man slagen, waardoor het hof tot een andere uitspraak komt dan de rechtbank in eerste aanleg. Het hof had dus de stellingen en weren van de vrouw in eerste aanleg (ambtshalve) moeten beoordelen. De overweging van het hof (in ro. 6.5.1) dat “de man (noch de vrouw) grieven [heeft] gericht tegen de rov. 4.14 en 4.18 van het bestreden vonnis”, waardoor “vast [staat] dat de niet uitgekeerde meewerkbeloningen moeten worden gekwalificeerd als overgespaard inkomen en dat de aflossingen op de hypothecaire geldlening zijn voldaan met overgespaarde inkomsten” is derhalve onjuist. Dit leidt ertoe dat onderdeel a slaagt.

2.27 Onderdeel b klaagt dat de overweging van het hof aan het slot van ro. 6.6.2 – dat geen van partijen zich heeft beroepen op de in artikel 1:141 lid 3 BW vervatte uitzondering en dat het geen aanleiding ziet voor toepassing van die uitzondering – onjuist en/of onbegrijpelijk is. De vrouw heeft wel een beroep gedaan op artikel 1:141 lid 3 BW, aldus het onderdeel. Hierbij wordt verwezen naar het proces-verbaal van comparitie van 17 december 2014, p 2 laatste alinea, het vonnis van 27 mei 2015 ro. 4.2, en de memorie van antwoord van 14 februari 2017, p. 1 onder 5. Bovendien komt een beroep op de tenzij-bepaling van artikel 1:141 lid 3 BW pas aan de orde als de man voldoende heeft gesteld omtrent de omvang en/of samenstelling van het vermogen op de peildatum, eerder kan de vrouw niet aangeven welk vermogen buiten de verrekening moet worden gelaten, aldus het onderdeel.

2.28 Het onderdeel doelt erop dat het in artikel 1:141 lid 3 BW vervatte bewijsvermoeden niet geldt, indien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Uit HR 8 juni 2012 blijkt dat de ‘tenzij-clausule’ strikt moet worden uitgelegd in die zin dat deze niet bedoeld is als algemene billijkheidstoets op het resultaat van de toepassing van het bewijsvermoeden. Het bewijsvermoeden heeft slechts betrekking op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet gefinancierd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Dit geldt volgens de Hoge Raad dan ook voor de uitzondering. Deze ziet daarom slechts op de gevallen waarbij men met het oog op de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mag aannemen dat het aanwezige vermogen is gefinancierd uit hetgeen verrekend had moeten worden.

Nu de vrouw, in tegenstelling tot de overweging van het hof in 6.6.2, wel een beroep heeft gedaan op de tenzij-clausule (op de in het onderdeel genoemde plaatsen) slaagt ook dit onderdeel.

2.29 Onderdeel c klaagt dat de overweging van het hof in ro. 6.6.4 dat de man onbetwist zou hebben gesteld dat hij op 17 februari 2012 niet over enig positief dan wel negatief vermogen beschikte en dat het hof daar bij de beoordeling van uit gaat, onjuist en/of onbegrijpelijk is. De man heeft alleen (terloops) aangevoerd dat hij met lege handen zou zijn vertrokken en dat voor het te bepalen vermogen alleen naar het vermogen van de vrouw gekeken moet worden, aldus het onderdeel. Voorts heeft de vrouw in eerste aanleg onbestreden aangevoerd dat de man geen enkele bijdrage heeft geleverd aan de gemeenschappelijke huishouding, aflossing van de hypotheek, ziektekosten en premies etc. en dat de man zijn eigen inkomen als kok van € 1.300,- per maand had, wat hij op zijn eigen rekening liet overmaken (conclusie van antwoord van 20 augustus 2014, onder 8), dat de vrouw alle kosten betaalde en onduidelijk is waar de inkomsten van de man zijn gebleven (proces-verbaal 17 december 2014 p. 2, laatste alinea), en dat als er toch verrekend moet worden, ook de man zijn inkomsten moet laten zien (proces-verbaal 17 december 2014, p. 3 tweede alinea). Mede gelet op de devolutieve werking van het appel had het hof deze (onbetwiste) stellingen van de vrouw dienen te betrekken bij de vraag of de (terloopse) stelling van de man voldoende door de vrouw betwist was, aldus het onderdeel.

2.30 Onderdeel c bouwt voort op onderdeel g van het tweede middel. Zoals ik reeds in 2.23 heb weergegeven betreft het te verrekenen vermogen het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen dat is gevormd uit door de echtgenoten tijdens het huwelijk overgespaard inkomen, ongeacht aan wie van de echtgenoten dat vermogen toebehoort en uit wiens overgespaarde inkomen dat vermogen is gevormd.

Gelet op de (hierboven onder 2.26 beschreven) devolutieve werking van het appel had het hof de in het onderdeel genoemde stellingen van de vrouw bij zijn beoordeling dienen te betrekken. Dit onderdeel slaagt derhalve eveneens.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 16 januari 2018 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontleend aan het bestreden arrest van 16 januari 2018, ro. 6.1.1 t/m 6.6.7.

HR 10 juli 2015, NJ 2015/480, ro. 4.1.3, ECLI:NL:HR:2015:1875.

Huijgen, Reinhartz & Breedveld-de Voogd, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht 2012/IV.82.

Lieber, Groene Serie Personen- en familierecht, art. 1:141 BW, aant. 6.

Huijgen, Reinhartz & Breedveld-de Voogd, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht 2012/IV.82.

Breedveld-de Voogd, T&C BW, art. 1:141, aant. 4.

Huijgen, Reinhartz & Breedveld-de Voogd, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht 2012/IV.82; Breedveld-de Voogd, T&C BW, art. 1:141, aant. 4.

Lieber, Groene Serie Personen- en familierecht, art. 1:143 BW, aant. 1.

Ro. 4.15 en 4.19 van het vonnis van 27 mei 2015.

ECLI:NL:HR:2017:161, NJ 2017/81.

ECLI:NL:PHR:2016:1233.

Dagvaarding man eerste aanleg, alinea’s 10 en 18

Memorie van grieven van de man, alinea 14.

Memorie van grieven van de man, alinea’s 17 en 13.

Memorie van grieven van de man, alinea 33.

ECLI:NL:HR:2015:1875.

Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2017), p. 63-64.

Snijders en Wendels, Civiel appel (2009), p. 202-203.

HR 8 juni 2012, NJ 2012/365, ECLI:NL:HR:2012:BV9605, ro. 3.4.3 en Breedveld-de Voogd, T&C BW, art. 1:141, aant. 4.