ECLI:NL:PHR:2019:1102

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak [eiseres] B.V. tegen 1. [verweerder 1] 2. [verweerster 2] In deze zaak gaat het in cassatie uitsluitend om de vraag of (de rolraadsheer van) het hof ten onrechte akte niet-dienen van grieven heeft verleend, en eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) dientengevolge niet-ontvankelijk heeft verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep.

1.1 De kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant heeft op 21 december 2017 eindvonnis gewezen in een geschil tussen [eiseres] en verweerders in cassatie (hierna: [verweerders] ) over betaling van facturen en schadevergoeding. 1.2 [eiseres] is bij exploot van 21 maart 2018 van dit eindvonnis, alsmede van de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 13 augustus 2015 en van 1 december 2016, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In dit appelexploot heeft [eiseres] [verweerders] opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van het hof van 10 april 2018. 1.3 [eiseres] heeft de zaak op die roldatum aangebracht en [verweerders] zijn op die datum verschenen. 1.4 Nadat aan [eiseres] eenmaal een termijn was verleend voor het nemen van de memorie van grieven en eenmaal een ambtshalve peremptoir uitstel van vier weken, heeft de rolraadsheer op de rol van 17 juli 2018 ambtshalve akte niet-dienen verleend omdat [eiseres] niet van grieven zou hebben gediend. 1.5 Het hof heeft [eiseres] vervolgens bij arrest van 7 augustus 2018 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. 1.6 [eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerders] is verstek verleend. [eiseres] heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en twee onderdelen. 2.2 Beide onderdelen richten zich tegen het hiervoor onder 1.4 vermelde deel van het procesverloop en tegen het oordeel van het hof in rov. 3.1 dat appellante geen grieven heeft aangevoerd en dat dit meebrengt dat zij in het hoger beroep niet kan worden ontvangen en voorts als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 2.3 De onderdelen klagen – samengevat en zakelijk weergegeven – dat het hof ten onrechte akte niet-dienen heeft verleend, waardoor [eiseres] niet-ontvankelijk is verklaard, dan wel een onbegrijpelijke motivering aan zijn arrest ten grondslag heeft gelegd, omdat [eiseres] haar memorie van grieven tijdig en op een door het procesreglement voorgeschreven wijze heeft ingediend. 2.4 Ter onderbouwing zijn bij de procesinleiding de volgende producties gevoegd: - een afschrift van het H3-formulier (indienen van processtuk), met als “datum bericht: 13-07-2018” en “roldatum: 17-07-2018”. Onder “zaakgegevens” staat vermeld dat de indiener een memorie van grieven tevens houdende een wijziging/vermeerdering van eis overlegt. Het H3-formulier bevat een stempel en paraaf waaruit volgt dat het op 13 juli 2018 om 16:35u is ontvangen; - een faxbericht van 8 augustus 2018 aan het hof waarin de advocaat van [eiseres] (mr. R.J.H. van den Dungen) vermeld dat zijn secretaresse de memorie van grieven en het H3-Formulier op 13 juli 2018 om 16.35 uur bij de balie van het hof heeft afgegeven en waarin de advocaat het hof verzoekt een en ander uit te zoeken en het arrest wegens een kennelijke fout te herstellen; - een faxbericht van 21 augustus 2018 waarin namens de rolraadsheer het volgende wordt geantwoord: “De memorie van grieven, die op 13 juli 2018 is afgegeven bij de Centrale Informatiebalie, is niet in het dossier terecht gekomen en om die reden is op de rol van 17 juli 2018 ambtshalve een akte niet dienen verleend en is de zaak voor arrest gezet. Op 7 augustus 2018 is het arrest gewezen. Het hof heeft onderzoek gedaan naar de gang van zaken. Op 16 augustus 2018 zijn alle naastgelegen dossiers in het archief doorzocht, maar de memorie van grieven in bovengenoemde zaak is niet aangetroffen. Op 17 augustus 2018 is navraag gedaan bij de Centrale Informatiebalie. Daar werd duidelijk dat op afgegeven stukken een datumstempel wordt geplaatst en via de interne post worden verspreid. Helaas is de op 13 juli 2018 afgegeven memorie van grieven onvindbaar. Een herstelarrest is niet mogelijk, omdat er geen sprake is van een situatie zoals bedoeld in art. 31 of 32 Rv. Alleen een cassatieberoep staat open in deze zaak. Ik hoop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.” Verder zijn een faxbericht van 23 augustus 2018 bijgevoegd waarin de advocaat van [eiseres] het hof nogmaals heeft verzocht om de fout op de voet van art. 31 lid 1 Rv te herstellen en een faxbericht van 28 augustus 2018 namens de rolraadsheer waarin andermaal wordt vermeld dat er volgens het hof geen sprake is van een kennelijke fout die zich eenvoudig laat herstellen zoals bedoeld in art. 31 lid 1 Rv. 2.5 In een geval als het onderhavige kan de Hoge Raad slechts voorshands van de juistheid van bepaalde in cassatie gestelde feiten en omstandigheden uitgaan en toekomen aan vernietiging van een bestreden uitspraak op de grond dat als het hof daarvan kennis had gehad, dit (mogelijk) tot een ander oordeel had geleid, indien voldoende aannemelijk is dat die feiten en omstandigheden zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en deze geen ontoelaatbaar feitelijk novum betreffen. Het verwijzingshof dient dan nog vast te stellen of en in hoeverre de gestelde feiten en omstandigheden juist zijn en te beoordelen of deze daadwerkelijk tot een ander oordeel leiden. 2.6 Uit de hierboven geschetste gang van zaken maak ik op dat voldoende aannemelijk is dat het H3-formulier (met memorie van grieven) tijdig, namelijk op 13 juli 2018, is ingediend bij het hof en door het hof is ontvangen. Verder lijkt de ontvangst van de memorie van grieven door het hof te worden bevestigd in het faxbericht van 21 augustus 2018, aangezien daarin is vermeld dat de memorie van grieven op 13 juli 2018 is afgegeven bij de Centrale Informatiebalie, maar niet in het dossier is terechtgekomen en dat om die reden op de rol van 17 juli 2018 ambtshalve een akte niet-dienen is verleend. 2.7 Vaste rechtspraak is evenwel dat deze fout niet kan worden hersteld op de voet van art. 31 Rv, maar enkel door middel van cassatie kan worden geredresseerd. In zoverre heeft het hof in de overgelegde faxberichten van 21 augustus 2018 en 28 augustus 2018 een juist standpunt ingenomen. 2.8 Het voorgaande brengt mee dat het bestreden arrest moet worden vernietigd en dat de draad weer bij het hof moet worden opgepakt. Nu het hof zich nog niet inhoudelijk over de zaak heeft gebogen, meen ik dat Uw Raad de zaak kan terugwijzen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 augustus 2018 en tot terugwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gelet op de in cassatie voorliggende vraag laat ik vermelding van de feiten (zie daarvoor het vonnis van de rb. Oost-Brabant van 1 december 2016, rov. 2.1 t/m 2.10) en het procesverloop in eerste aanleg achterwege. Rb. Oost-Brabant 21 december 2017, zaaknr. 4251676. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 augustus 2018, zaaknr. 200.236.661/01. De procesinleiding in cassatie is op 6 november 2018 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Bij de procesinleiding zijn zes producties gevoegd. Productie B bij de procesinleiding. Zie de procesinleiding onder 1.5. Productie C bij de procesinleiding. Productie D bij de procesinleiding. Productie E bij de procesinleiding. Productie F bij de procesinleiding. Zie mijn conclusie vóór HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:144, RvdW 2018/224, onder 3.8 met verwijzing naar HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5549, NJ 2012/246 en HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7843, NJ 2013/202. Zie procesverloop onder 1.4. Zie hierover o.a. Ten Kate & Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (BPP nr. 5) 2013/II.3.4 met verdere verwijzingen in noot 25 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 31 Rv, aant. 2.