ECLI:NL:PHR:2019:1063

R.H. de Bock In de zaak [eiseres] B.V. advocaat: mr. J.P. van den Berg tegen Stichting Staedion advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes In deze zaak gaat het om de vraag of een woningcorporatie contractueel verplicht was om met een aannemer in onderhandeling te treden over de bouw van 240 woningen en (na bereikte overeenstemming) de opdracht voor deze bouw aan de aannemer te verstrekken. Het hof, veronderstellenderwijs uitgaande van de gestelde verplichting, stelt voorop dat de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) met zich brengen dat een partij niet gehouden is verder te onderhandelen over de beoogde overeenkomst indien sprake is van onvoorziene omstandigheden die het afbreken daarvan rechtvaardigen, om vervolgens te oordelen dat hiervan in het onderhavige geval sprake is. In cassatie wordt hiertegen met verschillende rechts- en motiveringsklachten opgekomen.

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 juni 2014, rov. 2.1 tot en met 2.12. Het gerechtshof Den Haag is in zijn arrest van 31 juli 2018 van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgegaan (rov. 2). 1.1 Stichting Staedion (hierna: Staedion) is een woningcorporatie die onder andere woonruimte ontwikkelt en verhuurt. Sinds 2004 is Staedion – handelend onder de naam Citadel Projecten – betrokken bij de ontwikkeling van een innovatief bouwconcept, genaamd Mind Building System (hierna: het MBS). Architect [betrokkene 1] is de initiator van het MBS. 1.2 Op 7 september 2004 schrijft Staedion aan [betrokkene 1] – voor zover relevant – het volgende: “Enige tijd geleden heb ik u bericht bereid te zijn uw bureau opdracht te verstrekken voor het ontwerp van circa 100 woningen volgens het door u ontwikkelde bouwconcept. Inmiddels is de ontwikkeling van het concept zo ver gevorderd, dat concreet met een project kan worden begonnen. (…) Samen met u heb ik onlangs geconcludeerd, dat het verstandig is om nu al een bouwer als partner (…) te selecteren. (…) Uitgangspunt is, dat de eerste 300 woningen die volgens het door u ontwikkelde concept zullen worden gebouwd, aan de nu te selecteren aannemer zullen worden gegund. (…) Uit de met de aannemer te sluiten bouw teamovereenkomst (met afstandsverklaring) zal moeten blijken, dat het door u te ontwerpen project volgens de door u ontwikkelde bouwmethode goedkoper kan worden gerealiseerd dan volgens een traditionele bouwwijze.” 1.3 [betrokkene 1] heeft vervolgens (de rechtsvoorgangster van) [eiseres] B.V. (hierna: [eiseres] ) als aannemer geselecteerd. 1.4 Op respectievelijk 7 december 2006 en 15 januari 2007 hebben (de rechtsvoorgangster van) [eiseres] en Staedion bouwteamovereenkomsten (gedateerd respectievelijk 19 oktober 2006 en 21 december 2006) gesloten met betrekking tot 60 pilotwoningen. Art. 14.1 van deze bouwteamovereenkomsten luidt als volgt: “De aannemer is gerechtigd als eerste en enige een prijsaanbieding te doen voor het op te dragen werk (...) door middel van een open begroting. Het bouwbudget waarvoor de woningen dienen te worden gebouwd wordt door Citadel Projecten opgegeven. Uitgangspunt geldt dat de aanneemsom niet hoger mag zijn dan de kosten voor het bouwen van de woning in een traditioneel bouwsysteem (...)” De als bijlage A bij de bouwteamovereenkomsten gevoegde afstandsverklaring vermeldt - voor zover relevant - het volgende: “Intentieovereenkomst (...) 2. Partijen zullen in onderling overleg naar de eisen van de goede trouw streven naar het totstandkomen van een overeenkomst tussen partijen krachtens welke aanbesteder aan aannemer de uitvoering van het werk opdraagt en aannemer deze opdracht aanvaardt. 3. Indien het overleg, als bedoeld in artikel 2, ondanks de daartoe door partijen verrichte inspanningen onverhoopt niet zou blijken te kunnen leiden tot een overeenkomst als bedoeld in artikel 2, zal aanbesteder vrij zijn te handelen naar eigen goeddunken, mits hij, indien hij de onderhandelingen met aannemer wenst te beëindigen, deze schriftelijk, met redenen omkleed, mededeling doet van de beëindiging van de onderhandelingen en hem daarbij onvoorwaardelijk van eventuele inmiddels gedane bindende prijsaanbiedingen c.q. onderdelen daarvan, ontslaat.” 1.5 Ingevolge art. 14.1 van de bouwteamovereenkomsten heeft [eiseres] bij brief van 27 september 2007 een prijsopgave gedaan voor 60 pilotwoningen, te weten een vaste aanneemsom van € 7.745.000,- exclusief BTW. 1.6 Op 15 november 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Staedion, [eiseres] en [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft hiervan een gespreksverslag opgemaakt dat – voor zover van belang – het navolgende bevat: “Gesprek aangaande de voortgang 60 woningen aan de Menkemastraat (…) Tevens zegt [betrokkene 2] (van Staedion, rechtbank) de overige woningen 240 stuks te bouwen voor een marktconforme prijs toe. De aanneemsom voor deze woningen zal worden gedestilleerd uit de marktconforme prijs als waren het traditionele woningen. Voorbeeld. Als bij een vervolg project vervuilde grond aanwezig is deze kosten voor afvoer en dergelijke bij het MB budget worden opgesteld.” 1.7 Na diverse besprekingen over het budget, over mogelijke bezuinigingen en over de aanneemsom en na meerdere (tegen)biedingen over en weer, schrijft Staedion bij faxbericht van 16 april 2008 – voor zover relevant – het volgende aan [eiseres] : “4. Staedion (…) biedt [eiseres] (…) een keuze aan die bestaat uit 2 aanbiedingen, welke in beide gevallen leiden tot het realiseren van 60 eengezinswoningen in het Mind Building System. Aanbieding 1: Aanneemsom a € 7.692.202,- excl. BTW, er wordt voldaan aan de voorwaarde om verder te gaan met de afspraak om de resterende 240 woningen te ontwikkelen in het Mind Building System, onder dezelfde gestelde voorwaarde t.o.v. een traditioneel bouwsysteem. Aanbieding 2: Aanneemsom a € 7.979.633,- excl. BTW, er wordt niet voldaan aan de voorwaarde om verder te gaan met de gemaakte afspraak en het aantal te ontwikkelen woningen in het Mind Building System blijft bij deze 60 woningen.” 1.8 Daarop reageert [eiseres] bij brief van 23 april 2008, waarbij zij – voor zover relevant – het volgende tegenbod doet: “Geheel in de lijn van de hierboven beschreven uitgangspunten en de daaraan gerelateerde afspraken komen wij tot de volgende aanbieding: • Het realiseren van de 60 woningen volgens de vastgestelde tekeningen en beschrijvingen (...). De overige 240 woningen worden door Staedion in opdracht gegeven onder gezamenlijk te bepalen voorwaarden. • De aanneemsom bedraagt op basis van de gezamenlijke vastgestelde begrotingsuitgangspunten € 7.531.384 (...) • Deze aanneemsom is exclusief de kosten voor de adviseurs zijnde € 98.616. • Deze aanneemsom is exclusief de kosten voor de architect, zijnde € 260.000 (...) Samen met [betrokkene 1] zijn wij teleurgesteld in de huidige opstelling van Staedion over de afronding van het project Menkemastraat in Den Haag. (...) Uiteraard hebben wij er begrip voor dat er kennelijk een budgettair probleem is bij de realisatie van deze woningen. Wij zijn van mening dat wij onze uiterste best hebben gedaan om oplossingen aan te dragen voor dit probleem, zoals afgesproken. Op basis van nadere voorwaarden is het vanzelfsprekend bespreekbaar om samen met u te zoeken naar oplossingen om het budgettaire probleem op te lossen bij de ontwikkeling van de overige 240 woningen.” 1.9 Bij faxbericht van 19 mei 2008 schrijft Staedion aan [eiseres] – voor zover relevant – het volgende: “De intenties en uitgangspunten voor onze samenwerking zijn vastgelegd in de brief van 7 september 2004, waar helder en duidelijk is vastgelegd dat realisatie van projecten met het Mind Building Systeem goedkoper zal moeten zijn dan volgens een traditionele bouwwijze. In eerste instantie zal een ‘pilot’ worden gedaan, die zich heeft geconcretiseerd in onze samenwerking in bouwteamverband voor de 60 woningen aan de Menkemastraat. (...) ook als het budget wordt verhoogd naar de bouwkosten volgens de traditionele bouwmethode, maken de kosten van de adviseurs dat het MBS duurder uitvalt.

2.1 Bij inleidende dagvaarding van 18 juli 2012 heeft [eiseres] gevorderd dat de rechtbank Den Haag: (i) voor recht verklaart dat Staedion is tekortgeschoten in haar verplichting om aan [eiseres] opdracht te verstrekken tot de bouw van 240 woningen; (ii) voor recht verklaart dat de vordering tot nakoming van deze verplichting op de voet van art. 6:87 BW is omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding; (iii) Staedion veroordeelt tot betaling van vervangende schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (iv) Staedion veroordeelt in de kosten van de procedure. 2.2 [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in het kader van de ontwikkeling van het MBS-project met Staedion een afspraak heeft gemaakt, waaruit voor Staedion de verplichting voortvloeit om na de in het kader van de pilot gerealiseerde 60 woningen met [eiseres] een aannemingsovereenkomst te sluiten voor de bouw van nog eens 240 woningen, al dan niet te bouwen volgens het MBS. Staedion heeft laten weten de opdracht niet te zullen verstrekken en komt derhalve deze afspraak niet na, aldus [eiseres] . 2.3 Staedion heeft verweer gevoerd. Staedion heeft in reconventie gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 94.951,- aan (na verrekening) openstaand saldo. Nadat [eiseres] dit bedrag, na aftrek van nog door Staedion aan haar te betalen facturen, op 24 januari 2013 had betaald, heeft Staedion haar vordering in reconventie ingetrokken. 2.4 Na een comparitie van partijen te hebben gehouden, heeft de rechtbank bij vonnis van 18 juni 2014 de vorderingen van [eiseres] afgewezen en [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding. 2.5 Naar het oordeel van de rechtbank is Staedion niet contractueel verplicht om (zonder meer) opdracht te geven aan [eiseres] tot de bouw van 240 woningen (rov. 4.4-4.10). Daaraan voegt de rechtbank met een overweging ten overvloede toe dat er goede gronden zijn om aan te nemen dat Staedion een verplichting tot het in onderhandeling treden over de bouw van 240 woningen op zich heeft genomen, aan welke verplichting zij zich niet heeft gehouden. Op de vraag of dit tot enige schadevergoedingsverplichting van Staedion dient te leiden gaat de rechtbank niet in, nu de vordering van [eiseres] niet op voornoemde verplichting is gericht (rov. 4.10). 2.6 Bij appeldagvaarding van 29 augustus 2014 is [eiseres] van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Bij tussenarrest van 18 november 2014 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast, die op 14 januari 2015 heeft plaatsgevonden. 2.7 Vervolgens heeft [eiseres] op 12 juli 2016 een memorie van grieven genomen, waarin zij het vonnis van de rechtbank met een vijftal grieven (en een algemene grief) bestrijdt. Na eiswijziging heeft [eiseres] gevorderd dat het hof primair: (i) voor recht verklaart dat Staedion is tekortgeschoten in haar contractuele verplichting om met [eiseres] in onderhandeling te treden over de bouw van 240 (vervolg)woningen en (na bereikte overeenstemming) voor deze bouw aan [eiseres] opdracht te geven; (ii) Staedion veroordeelt tot betaling van (vervangende) schadevergoeding wegens schending van deze contractuele verplichting, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (iii) Staedion veroordeelt in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep. Verder heeft [eiseres] subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ingesteld, waarmee zij, kort samengevat, vordert een verklaring voor recht dat Staedion met het afbreken van de onderhandelingen onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, alsmede vergoeding door Staedion van de schade geleden als gevolg van dit handelen. Deze vorderingen spelen in cassatie geen rol meer. 2.8 Aan haar primaire vorderingen heeft [eiseres] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. In 2004 hebben partijen een mondelinge overeenkomst gesloten, waaruit voor Staedion de verplichting voortvloeide om (na een aanbieding die aan de budget-eisen voldeed) aan [eiseres] opdracht te verstrekken voor de bouw van 300 woningen in het MBS. Deze verplichting omvatte de verplichting om met [eiseres] in onderhandeling te treden over de essentialia van de opdracht, zodat zij een offerte kon uitbrengen conform de (budget)eisen van Staedion, en om vervolgens de opdracht aan [eiseres] te verstrekken. Staedion is deze verplichtingen nagekomen voor de 60 woningen, maar heeft geweigerd om in overleg te treden over de opdracht voor de bouw van de resterende 240 woningen. Daarmee heeft Staedion haar contractuele verplichting om (door) te onderhandelen en een opdracht te verstrekken geschonden, aldus [eiseres] . Verder geeft [eiseres] aan dat zij haar vordering tot nakoming van bedoelde contractuele verplichting heeft omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Deze schadevergoeding komt, in de woorden van [eiseres] , neer op “een vergoeding van het positief contractsbelang, bestaande uit de winst en de dekking voor vaste kosten die [eiseres] derft” als gevolg van de gestelde schending door Staedion van haar contractuele verplichtingen. 2.9 Staedion heeft de stellingen van [eiseres] bij memorie van antwoord betwist. Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, beide aan de hand van overgelegde pleitnotities. 2.10 Bij arrest van 31 juli 2018 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de (bij wege van eisvermeerdering) in hoger beroep ingestelde vorderingen van [eiseres] afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in hoger beroep. 2.11 Ten aanzien van de primaire vorderingen overwoog het hof als volgt. Vooropgesteld wordt dat [eiseres] zich in feite op het standpunt stelt dat “sprake is van een ‘voorovereenkomst’, waarbij door partijen is afgesproken te onderhandelen en zich in te spannen om tot (uiteindelijk, dat wil zeggen na een bouwteam(overeenkomst)) een opdrachtovereenkomst voor de 240 woningen te komen” (rov. 7). Vervolgens overweegt het hof dat in het midden kan blijven of op Staedion de door [eiseres] gestelde contractuele verplichting rustte, nu ook indien moet worden aangenomen dat dit het geval is, de primaire vorderingen niet kunnen worden toegewezen (rov. 10). Het hof vervolgt (rov. 11): “11. Ingevolge art. 6:248 lid 1 BW brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van een overeenkomst als de onderhavige mee dat een partij niet is gehouden verder te onderhandelen over de beoogde overeenkomst indien zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan die het afbreken daarvan rechtvaardigen. Vgl. in de niet-contractuele context van het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105 (De Ruijterij/MBO-Ruiters).” 2.12 Tegen deze achtergrond overweegt het hof dat Staedion zich heeft beroepen op een aantal onvoorziene omstandigheden, te weten (i) dat het na de periode van de realisatie van de 60 woningen feitelijk onmogelijk was om een locatie of project aan te dragen waarin 240 woningen gebouwd konden worden (rov. 13); (ii) dat het als gevolg van sterk gewijzigde marktomstandigheden na 2010 niet meer haalbaar en wenselijk was de resterende 240 woningen nog te realiseren (rov. 14); en (iii) dat haar mogelijkheden werden beperkt door nieuwe regelgeving (rov. 15). Deze, door [eiseres] niet (voldoende) betwiste, onvoorziene omstandigheden rechtvaardigen volgens het hof het afbreken van de onderhandelingen, zodat voor toewijzing van de primaire vorderingen geen plaats is (rov. 17-18). In de woorden van het hof: “17.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Rb. Den Haag 18 juni 2014, zaaknummer C/09/423892 / HA ZA 12-885. Deze uitspraak is helaas niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Hof Den Haag 31 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3963. Zie het vonnis van de rechtbank van 18 juni 2014, rov. 3.5-3.8. Rb. Den Haag 18 juni 2014, zaaknummer C/09/423892 / HA ZA 12-885. De uitspraak is helaas niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Memorie van grieven, punten 14-20. Zie ook rov. 6 van het bestreden arrest. Memorie van grieven, punt 19. Hof Den Haag 31 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3963. Het onderdeel noemt hier als voorbeeld dat aan een wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst de voorwaarde kan worden verbonden tot het betalen van schadevergoeding. Ook zou volgens het onderdeel in een geval als het onderhavige gekozen kunnen worden voor wijziging van de overeenkomst, in die zin dat de verplichting van Staedion om opdracht te geven voor de bouw van 240 woningen gefaseerd wordt nagekomen, voor opschorting van deze verplichting totdat de marktomstandigheden zodanig zijn dat Staedion (gefaseerd) opdracht kan geven, of voor omzetting van de verplichting in een plicht om opdracht te geven voor andersoortig werk. Daarbij verwijst het onderdeel naar de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, punt 3.26; de antwoordakte van 23 oktober 2013, punt 2.22; de memorie van grieven, punt 38; de memorie van antwoord, punten 2.32, 3.24 en 3.32; de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens Staedion, punt 15. Van Zeben, du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. Boek 6 1981, p. 973 (MvA II). Van Zeben, du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. Boek 6 1981, p. 973 (MvA II). Van Zeben, du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. Boek 6 1981, p. 974 (MvA II). Vgl. ook W.L. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:258 BW, aant. 1 (2019). Zie voor een nadere beschouwing van het voorgaande W.L. Valk, ‘Redelijkheid en billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek’, in: Erudita Ignorantia, Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 161-164. Reehuis & Slob (red.), Parl. Gesch. BW Inv, 3,5 en 6 Boek 6 1990, p. 1827 (MvT Inv.). Zie ook Van Zeben, du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. Boek 6 1981, p. 974 (MvA II). Zie eveneens de conclusie van A-G Wissink voor HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:927, RvdW 2019/714, onder 3.10.3. H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 48.2 spreekt van “heersende leer”. Zie in deze zin: H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 48.2; A.S. Hartkamp WPNR 2000/6404, p. 395-396 (reactie op het artikel van P. Abas in WPNR 2000/6397); W.L. Valk, ‘Opzegging en de verhouding tussen art. 6:248 en 6:258 BW’. In: WPNR 1999/6382, p. 917-920; V. van den Brink, ‘Redelijkheid en billijkheid en hun overlap met verwante wettelijke bepalingen’. In: MvV 2012-2, p. 23-27. Zie ook de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3069, NJ 1999/602 (VvE/CSM), onder 9-12. Aldus Asser/Sieburgh 6-III 2018/457 en eerder reeds A.S. Hartkamp WPNR 2000/6404, p. 396 (reactie op het artikel van P. Abas in WPNR 2000/6397), beide benadrukkend dat het desalniettemin niet hetzelfde is. Vgl. ook Vranken/Hammerstein, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (Mon. Nieuw BW A10), 2003/45. Zie Asser/Sieburgh 6-III 2018/457 en B.M.W. Hunnekens, ‘Garantie en onvoorziene omstandigheden’, in: M.M. van Rossum & P.H.L.M. Kuypers, Garanties in de rechtspraktijk, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 160, beide voor het eerste geval verwijzend naar HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942, NJ 2000/471 m.nt. A.R. Bloembergen en voor het tweede geval naar HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2509, NJ 1998/659 m.nt. W.M. Kleijn. Valk wijst erop dat in de parlementaire geschiedenis de suggestie wordt gewekt dat een partij die zich op de verkeerde grondslag beroept (redelijkheid en billijkheid waar art. 6:258 BW de aangewezen route was), reeds op die grond in het ongelijk moet worden gesteld. Dit acht hij onwenselijk. Zie W.L. Valk, ‘Opzegging en de verhouding tussen art. 6:248 en 6:258 BW’. In: WPNR 1999/6382, p. 917-920. Vgl. ook W.L. Valk ‘Tien jaar redelijkheid en billijkheid’. In: WPNR 2002/6472, p. 4. Asser/Sieburgh 6-III 2018/456; noot A.R. Bloembergen onder HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942, NJ 2000/471. HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3069, NJ 1999/602 (VvE/CSM), rov. 3.4. Abas heeft naar aanleiding van dit arrest betoogd dat art. 6:258 BW niet langer kan worden beschouwd als een lex specialis van art. 6:248 BW. Zie P. Abas, ‘Over de verhouding tussen 6:248 en art. 6:258 BW’. In: WPNR 2000/6397. Deze opvatting lijkt echter geen navolging te hebben gevonden. Zie bijv. Asser/Sieburgh 6-III 2018/456; noot A.R. Bloembergen onder HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942, NJ 2000/471; reactie A.S. Hartkamp op het artikel van Abas in WPNR 2000/6404. Genoemde auteurs bestrijden de opvatting van Abas. HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942, NJ 2000/471 m.nt. A.R. Bloembergen. Vgl. in dit verband HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6727, NJ 2012/234. Dit arrest betrof een kort geding, zodat art. 6:258 BW reeds om die reden – toepassing daarvan vereist immers een constitutief vonnis – niet in beeld kwam. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.5): “Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat de Tennisvereniging zich heeft beroepen op art. 6:258 BW, (…). De Tennisvereniging heeft echter geen wijziging of ontbinding van de overeenkomst verzocht, hetgeen ook op bezwaren zou zijn gestuit omdat een zodanige wijziging of ontbinding plaatsvindt bij een constitutieve rechterlijke uitspraak, waarvoor in een kort geding geen plaats is. Het hof heeft het beroep op art. 6:258 kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Het heeft daarbij echter een onjuiste maatstaf gehanteerd.” Vgl. A.S. Hartkamp WPNR 2000/6404, p. 395-396 (reactie op het artikel van P. Abas in WPNR 2000/6397); H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 48.2; noot van A.R. Bloembergen onder het arrest (NJ 2000/471). In zijn noot merkt Bloembergen op dat de Hoge Raad in het arrest weliswaar niet expliciet over de verhouding tussen art. 6:248 en 6:258 BW spreekt, maar dat zijns inziens in het arrest besloten ligt dat “ook in het berechte geval de weg van art. 248 open staat naast die van art. 258. Anders had vernietiging en verwijzing geen zin gehad.” Aldus Reehuis & Slob (red.), Parl. Gesch. BW Inv, 3,5 en 6 Boek 6 1990, p. 1827 (MvA I Inv.). HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0659, NJ 2003/112 m.nt. J. Hijma (Bramer/Colpro), rov. 3.7. Vgl. over de voorovereenkomst ook M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, Deventer: Kluwer 2009, p. 46-47, waarin wordt aangegeven dat de voorovereenkomst, minst genomen, een contractuele inspanningsverplichting behelst om, overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, met elkaar verder te onderhandelen met als doel om een rechtens ‘perfecte’ overeenkomst te sluiten. Zie voor deze maatstaf HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997/481 m.nt. H.J. Snijders (De Ruijterij/MBO-Ruiters) en HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO). HR 29 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN5612, RvdW 2010/1286. Zie ook M.R. Ruygvoorn, ‘Over de contractuele plicht tot (door)onderhandelen’. In: NTBR 2011/9. Vgl. in dit verband M.R. Ruygvoorn, ‘Over de contractuele plicht tot (door)onderhandelen’.

Deze drie onvoorziene omstandigheden – ieder op zichzelf genomen alsook tezamen – brengen naar het oordeel van het hof mee dat, veronderstellenderwijs uitgaande van de door [eiseres] gestelde overeenkomst, Staedion niet langer gehouden was verder te onderhandelen over de beoogde opdracht voor de 240 woningen; deze omstandigheden rechtvaardigen het afbreken van de onderhandelingen; van Staedion kon in redelijkheid niet worden gevergd dat zij verder zou onderhandelen nu duidelijk was geworden dat zij gelet op deze omstandigheden geen opdracht kon geven voor de 240 woningen.” 2.13 Bij op 31 oktober 2018 ingediende procesinleiding is [eiseres] (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Staedion heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, Staedion mede door mr. H.J.Th. Kolstee. [eiseres] heeft vervolgens gerepliceerd, waarna Staedion heeft gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (a-d), die zich uitsluitend richten tegen de overwegingen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn afwijzing van de primaire vorderingen van [eiseres] (rov. 10-18 van het bestreden arrest). Onderdeel a 3.2 Onderdeel a komt met twee rechtsklachten op tegen rov. 11 van het bestreden arrest, waarin het hof de (‘voor een overeenkomst als de onderhavige’) uit art. 6:248 lid 1 BW voortvloeiende maatstaf vooropstelt. 3.3 De eerste klacht voert aan dat het hof heeft miskend dat indien sprake is van een overeenkomst als door [eiseres] gesteld en door het hof (veronderstellenderwijs) aangenomen, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet, althans niet zonder meer meebrengen dat een partij de onderhandelingen mag afbreken indien zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan die dit afbreken rechtvaardigen. Het hof heeft miskend dat in een zodanig geval in ieder geval ook rekening gehouden dient te worden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, waaronder het verkrijgen van schadevergoeding. 3.4 Het hof overweegt in rov. 11 dat in geval van een overeenkomst als hier aan de orde, een partij niet is gehouden verder te onderhandelen over de beoogde overeenkomst indien zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan die het afbreken daarvan rechtvaardigen. Hiermee neemt het hof tot uitgangspunt dat sprake is van een contractuele verplichting om te onderhandelen over de beoogde overeenkomst. Deze verplichting ziet op de belangen van de wederpartij van de partij die de onderhandelingen afbreekt, namelijk (het voortzetten van de onderhandelingen met als doel) de beoogde overeenkomst tot stand te brengen. Hiertegenover staat het belang van de partij die de onderhandelingen wil afbreken. Uit het feit dat het vervolgens moet gaan om onvoorziene omstandigheden die het afbreken rechtvaardigen, volgt dat het bij de toepassing van de door het hof geformuleerde maatstaf aankomt op de vraag of deze omstandigheden zodanig gewicht in de schaal leggen, dat de belangen van de partij die de onderhandelingen afbreekt moeten prevaleren boven de belangen van zijn wederpartij bij nakoming van de contractuele onderhandelingsplicht. De onvoorziene omstandigheden moeten, met andere woorden, van zodanige aard zijn dat de afbrekende partij tot niets meer is gehouden, ondanks zijn contractuele plicht om te onderhandelen over de beoogde overeenkomst. Alleen in dat geval mag de rechter de balans volledig laten doorslaan naar de belangen van de partij die de onderhandelingen afbreekt. Aldus omvat het door het hof geformuleerde toetsingskader in feite een belangenafweging. Dat komt tot uitdrukking in het woord “gerechtvaardigd”, waarbij de contractuele onderhandelingsplicht (het belang van de wederpartij) het uitgangspunt is. Dit betekent dat de ‘gerechtvaardigde belangen van de wederpartij’ wel degelijk zijn verdisconteerd in de beoordeling van het hof. 3.5 Het voorgaande betekent dat de eerste klacht van onderdeel a niet slaagt. 3.6 De tweede klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat voor aanvulling van een overeenkomst als de onderhavige geen aanleiding bestaat en ook geen plaats is, omdat een partij die de onderhandelingen wil afbreken wegens onvoorziene omstandigheden op grond van art. 6:258 lid 1 BW wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst kan vorderen. Daarbij kan rekening worden gehouden worden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. 3.7 Ik begrijp de klacht zo, dat betoogd wordt dat het oordeel van het hof – dat berust op de toepassing van art. 6:248 lid 1 BW – onjuist is, omdat Staedion zich ook had kunnen beroepen op art. 6:258 BW. Daarmee stelt de klacht de verhouding tussen enerzijds art 6:248 BW en anderzijds art. 6:258 BW aan de orde. 3.8 In de parlementaire geschiedenis is tot uitgangspunt genomen dat art. 6:258 BW is te beschouwen als een bijzondere regel voor een extreem geval van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en derhalve als een uitwerking van art. 6:248 lid 2 BW. Daarbij is erop gewezen dat wijziging of gehele of gedeeltelijke ontbinding van een overeenkomst ook zou kunnen worden bereikt aan de hand van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW), zo nodig gecombineerd met een daarop volgende aanvulling van de overeenkomst op grond van art. 6:248 lid 1 BW. Het formuleren van een afzonderlijke bepaling voor onvoorziene omstandigheden werd evenwel wenselijk geacht (art. 6.3.5.11 is het huidige art. 6:258 BW): “De ondergetekende herinnert eraan dat de Duits rechtspraak langs vergelijkbare weg tot een zeer ver gaande werking van de “Treu und Glauben” (…), is gekomen (“richterliche Vertragsgestaltung”). Hij meent dat het aanbeveling verdient een ontwikkeling in deze richting binnen redelijke perken te houden door daaraan een wettelijke begrenzing te geven. Artikel 6.3.5.11 bepaalt dan ook tevens dat de wijziging of ontbinding alleen plaats kan vinden, wanneer de daar bedoelde onvoorziene omstandigheden daartoe aanleiding geven, en dat zij bovendien slechts tot stand kan worden gebracht door een uitspraak van de rechter aan wie, wanneer eenmaal aan deze voorwaarde is voldaan, een discretionaire bevoegdheid toekomt.” 3.9 Dat wijziging of ontbinding van een overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden op de voet van art. 6:258 BW alleen tot stand kan worden gebracht door een constitutief vonnis, is hierdoor ingegeven, dat toepassing van de bepaling van ingrijpende aard is (nu het leidt tot een definitief geheel of ten dele opnieuw vaststellen van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding), de veelheid aan modaliteiten (wijzigingen in verschillende zin, algehele ontbinding en verschillende vormen van gedeeltelijke ontbinding, dat alles eventueel onder door de rechter te stellen voorwaarden) en de betrokkenheid van belangen van derden. 3.10 Over de verhouding tussen art. 6:248 BW en art. 6:258 BW is in de parlementaire geschiedenis het volgende te lezen (art. 6.5.3.1 is het huidige art. 6:248 BW; art. 6.5.3.11 het huidige art. 6:258 BW): “Wat de onderlinge verhouding van beide bepalingen betreft, kan voorts op het volgende worden gewezen. De rechter zal, naar uit de aard van de beide artikelen voortvloeit, in beginsel eerst hebben te onderzoeken wat - van rechtswege - krachtens de overeenkomst in verband met de rechtsbronnen van artikel 6.5.3.1 tussen partijen geldt en pas daarna toekomen aan een eventuele - constitutieve - beslissing op grond van artikel 6.5.3.11, indien dit laatste door één der partijen wordt verlangd. Er is hier echter sprake van een wisselwerking.

In: NTBR 2011/9, waarin wordt aangegeven dat de ‘onvoorziene omstandighedenregel’, zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters, ook opgeld zou kunnen doen indien sprake is van een contractuele onderhandelingsplicht. Volgens Ruygvoorn kunnen voor het bepalen van de reikwijdte van een contractuele onderhandelingsplicht daarnaast het criterium ‘gerechtvaardigd breekpunt’ en het element ‘gerechtvaardigde belangen van de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken’ uit voormeld arrest een rol spelen. Het hof verwijst (“vgl.”) in rov. 11 van het bestreden arrest ook naar het arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters. Verwezen wordt naar prod. 2 en 4 bij de inleidende dagvaarding; conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, punt 3.26; antwoordakte van 23 oktober 2013, punt 2.1; memorie van antwoord, punten 2.27 (onderaan), 2.32, 3.24, 3.28, 3.36, 3.38, 3.42, 3.44, 3.100 en 3.121-3.122. Dit leid ik mede af uit de rechtspraak en literatuur waarnaar de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] (punt 3.1) ter toelichting van onderdeel b verwijst. De daar genoemde rechtspraak heeft namelijk betrekking op de vraag of in het hof het kader van het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (art. 25 Rv) toepassing had mogen geven aan de (aanvullende en derogerende werking van) redelijkheid en billijkheid; de aangehaalde literatuur ziet op de grenzen die gelden voor de plicht tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden. Vgl. de nota van dupliek, punt 8. Zie nader over de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden: A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv (2018); T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv (2018); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/171-177; P.A. Stein e.a., Compendium Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2018, onder 2.9.2; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/99; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/204-206; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009/230-236; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004. A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 1 (2018); P.A. Stein e.a., Compendium Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2018, onder 2.9.2; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/99; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/204. Zie ook HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2655, NJ 1998/625 (rov. 3.2) en de conclusie van A-G Wuisman voor HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7145, NJ 2010/369 (onder 3.3.2). A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 1 (2018); P.A. Stein e.a., Compendium Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2018, onder 2.9.2; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/99. Zie daarnaast ook (o.m.) HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3422, NJ 2017/56 m.nt. E.W.J. de Groot (rov. 3.3.2) en de conclusie van A-G Wuisman voor dat arrest (onder 2), alsmede de conclusie van A-G Keus voor HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2385, RvdW 2017/959 (onder 2.3-2.4). Dit geldt niet indien de aan te vullen rechtsregel als recht van openbare orde valt aan te merken of een regel van Europees consumentenrecht is. De rechter is steeds verplicht dergelijke rechtsregels ambtshalve toe te passen, ook indien hij daarmee buiten de feitelijke grondslag zou treden. Zie o.a. A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 2, onder b en c (2018) alsmede, voor hoger beroep, Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/122a,171-175; H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2017, nr. 56-60. Van Mierlo & Bart (red.), Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht 2002, p. 161 (MvT); HR 22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1105, NJ 1994/94. Over de term ‘rechtsgronden’ in deze formulering van de Hoge Raad merkte ik eerder reeds op dat het duidelijker zou zijn om hier het begrip rechtsfeiten (ook wel: de feitelijke grondslag van een vordering of verweer) te hanteren. Zie mijn conclusie voor HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:644, RvdW 2018/543, onder 2.3 en de literatuur verwijzingen aldaar. Dit is vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Zie o.m. HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92; HR 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5466, NJ 2006/46; HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158; HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0646, NJ 2006/233; HR 12 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1492, JOL 2007/9; HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:210, JBPr 2017/24 m.nt. F.J.P. Lock. Vgl. A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 3, onder c (2018); T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv (2018), aant. 4; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/173; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/99; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/204. Zie T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag’. In: TCR 2002-2, p. 33-35. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0472, NJ 2012/143, rov. 4.5.2. Dit volgt eveneens uit HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0472, NJ 2012/143, rov. 4.5.2. Vgl. ook mijn conclusie voor HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:644, onder 2.4 (met verdere verwijzingen), waarin erop wordt gewezen dat de vraag of voldoende duidelijk is dat een partij bepaalde feiten en omstandigheden aan een vordering, verzoek of verweer ten grondslag heeft gelegd een kwestie van uitleg van de stellingen in de gedingstukken is en dat in cassatie slechts kan worden getoetst of de uitleg die de rechter bij het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden aan die stellingen heeft gegeven begrijpelijk is. In dezelfde zin over de aard van de toetsing in cassatie op dit punt: T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 3 (2018) en de conclusie van A-G Van Peursem voor HR 2 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:137, NJ 2019/71, onder 2.8, beiden verwijzend naar de conclusie. M. Vriend, GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW, aant. 5.3 (2018); H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 43; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/395; P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm (R&P nr. CA6), Deventer: Kluwer 2012, hoofdstuk 5; T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Processuele aspecten van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid’. In: WPNR 2002/6482, p. 262-264 (tevens verwijzend naar andersluidende opvattingen). Zie daarnaast bijv. de conclusie van A-G Spier voor HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9550, NJ 2004/672 (onder 3.7); de conclusie van A-G Asser voor HR 11 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1527, NJ 1995/511 m.nt. R.E. Japikse (onder 3.13). Vgl. ook HR 2 februari 2019, ECLI:NL:HR:2018:148, NJ 2018/422 m.nt. H.J. Snijders (rov. 3.5) en de conclusie van A-G Van Peursem voor HR 2 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:137, NJ 2019/71 (onder 2.10-2.11). Zie de schriftelijke toelichting zijdens Staedion, punt 27. [eiseres] heeft in haar nota van repliek geen kanttekeningen geplaatst bij de lezing van Staedion. Vgl. de nota van repliek, punten 6 en 9. Memorie van grieven, punten 14-20 (vgl. ook punt 21). Memorie van antwoord, punten 3.8-3.23. Zie ook punten 3.25-3.26, 3.33. Memorie van antwoord, punt 3.24. Zie ook punt 3.37. Deze intentie kan volgens Staedion worden afgeleid uit de brief van 17 december 2008 (overgelegd als prod. 1 bij inleidende dagvaarding.) Vgl. ook het betoog van Staedion in de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, punt 3.26. Zie ook de feitenvaststelling in rov. 2.12 van het vonnis van de rechtbank van 18 juni 2014. Memorie van antwoord, punten 3.28-3.29. Vgl. ook punt 3.37: “De intentie hield (hooguit) in dat zou worden onderhandeld, maar niet wanneer (binnen welke termijn) en op welke wijze, laat staan met een voorgeschreven resultaat.” Memorie van antwoord, punten 3.34-3.36. Vgl.

Het kan immers zijn dat hetgeen een partij uit artikel 6.5.3.1 afgeleid wil zien zo diep in de overeenkomst of haar gevolgen ingrijpt dat de rechter meent dat hij slechts bij een constitutief vonnis als bedoeld in artikel 6.5.3.11 aan de belangen van beide partijen en van eventuele derden voldoende recht kan doen wedervaren. In dat geval kan hij oordelen dat het omstreden beroep op de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (artikel 6.5.3.1), zolang de wederpartij van degene die dit beroep doet het middel van artikel 6.5.3.11 om wijziging of ontbinding te verkrijgen onbenut laat; men zie de memorie van antwoord betreffende Boek 6, blz. 229, tweede alinea. Daarbij moet worden bedacht dat in het geval van artikel 6.5.3.11 mede de processuele waarborgen van artikel 6.5.3.12a [het huidige art. 6:260 BW; A-G] van toepassing zijn. Het voorgaande kan aldus kort worden samengevat dat artikel 6.5.3.11 de buitengrens van artikel 6.5.3.1 lid 1 bepaalt voor die gevallen die te gecompliceerd zijn om anders dan bij een constitutief vonnis, omringd met de waarborgen van de artikelen artikel 6.5.3.11 en 6.5.12a [het huidige art. 6:260 BW; A-G], in de verhouding van partijen in te grijpen. Dat rechtvaardigt om hier ook een meer uitgewerkte maatstaf op te nemen. (…)” 3.11 Uit deze passage is af te leiden dat indien zowel art. 6:248 als art. 6:258 BW van toepassing kunnen zijn, toepassing van art. 6:248 BW niet is uitgesloten. Dit neemt niet weg dat de rechter een beroep op art. 6:248 BW kan afwijzen, als hij van mening is dat een beroep had moeten worden gedaan op art. 6:258 BW, omdat wat wordt verlangd ‘zo diep in de overeenkomst of haar gevolgen ingrijpt’ dat de rechter meent dat hij aan de belangen van beide partijen en eventuele derden slechts recht kan doen bij een constitutief vonnis als bedoeld in art. 6:258 BW. 3.12 Ook in de literatuur wordt doorgaans aangenomen dat art. 6:258 BW slechts in zoverre een lex specialis vormt ten opzichte van art. 6:248 BW, dat een partij niet met een beroep op art. 6:248 BW kan bereiken dat de rechter in verband met onvoorziene omstandigheden de overeenkomst wijzigt of ontbindt als bedoeld in art. 6:258 BW. Wil een partij aan zijn beroep op onvoorziene omstandigheden de modaliteiten van art. 6:258 BW verbonden zien, dan zal hij zich ook op deze bepaling moeten beroepen. De exclusieve werking van art. 6:258 BW beperkt zich dus tot de rechtsgevolgen van het beroep op onvoorziene omstandigheden: de rechtsgevolgen van de bijzondere norm kunnen niet worden bereikt door een beroep op de algemene norm. 3.13 In de literatuur wordt er echter ook op gewezen dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW in de praktijk de facto tot hetzelfde resultaat kan leiden als toepassing van art. 6:258 BW, omdat het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van een als gevolg van de overeenkomst geldende regel (al dan niet in combinatie met aanvulling krachtens art. 6:248 lid 1 BW) op hetzelfde kan neerkomen als een wijziging of ontbinding van die overeenkomst. Bovendien kan de rechter een beroep op art. 6:258 BW lezen als het inroepen van art. 6:248 lid 2 BW, als aan dit beroep niet het inroepen van wijziging of ontbinding wordt gekoppeld. Omgekeerd is het ook denkbaar dat de rechter een beroep op art. 6:248 BW ‘omzet’ in een beroep op art. 6:258 BW, wanneer hij in de stellingen een ‘verlangen’ als bedoeld in art. 6:258 BW leest. 3.14 De Hoge Raad heeft zich nog niet met zoveel woorden uitgesproken over de precieze verhouding tussen art. 6:248 en. 6:258 BW. Wel kan worden gewezen op het arrest VvE/CSM van 25 juni 1999. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat art. 6:258 BW niet in de weg staat aan opzegging van een duurovereenkomst op grond van art. 6:248 BW: “3.4 (…). De klacht gaat uit van een juiste opvatting omtrent de verhouding tussen de art. 6:248 en 6:258. Ook indien in een geval als vorenbedoeld op de voet van art. 6:258 wijziging van een duurovereenkomst kan worden gevorderd, staat het bestaan van deze mogelijkheid niet eraan in de weg dat de overeenkomst geldig kan worden opgezegd ingeval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm niet mag worden verwacht. In dat geval is noch toepassing van het eerste lid van art. 6:248 (redelijkheid en billijkheid brengen mee dat de overeenkomst met een bevoegdheid tot opzegging in de gegeven omstandigheden wordt aangevuld), noch ook toepassing van het tweede lid van dit artikel (een beroep op het ongewijzigd voortduren van het overeengekomene is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar) uitgesloten doordat de opzeggende partij op grond van dezelfde omstandigheden ook had kunnen kiezen voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258. (…).” Verder is te noemen een arrest van 25 februari 2000, waarin de Hoge Raad op zichzelf geen probleem zag in het feit dat de rechtbank het beroep van verweerster op art. 6:258 BW – in de woorden van de Hoge Raad – “kennelijk [had] opgevat als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW”; de Hoge Raad casseerde omdat de rechtbank de maatstaf van art. 6:248 BW verkeerd had toegepast, niet omdat voor toepassing van deze bepaling geen ruimte was. Tot slot wijs ik op het arrest Bramer/Colpro, waarin de verhouding tussen art. 6:233, onder a en art. 6:248 lid 2 BW aan de orde kwam. Voor art. 6:233, onder a BW geldt blijkens de wetsgeschiedenis dat zij in zoverre moet worden beschouwd als een lex specialis ten opzichte van art. 6:248 lid 2 BW, dat zij op voor het door haar bestreken terrein aan laatstgenoemde bepaling derogeert. De Hoge Raad gaat hier uit van keuzevrijheid voor de belanghebbende: “3.7 De rechtsgevolgen van deze bepalingen [art. 6:233, aanhef en onder a en 6:248 lid 2 BW; A-G] zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen – enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding – staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.” Deze arresten vormen een aanwijzing dat de Hoge Raad toepassing van art. 6:248 BW ook in een geval waarin sprake is van onvoorziene omstandigheden, niet uitsluit. 3.15 Ik keer terug naar de klacht. Zoals gezegd is de strekking daarvan dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 6:248 lid 1 BW, omdat ook een beroep gedaan had kunnen worden op art. 6:258 BW. Op basis van het voorgaande moet worden aangenomen dat indien zowel art. 6:248 BW als art. 6:258 BW van toepassing kunnen zijn, toepassing van de in art. 6:248 BW vervatte aanvullende (lid 1) en/of beperkende werking (lid 2) van de redelijkheid en billijkheid in beginsel niet is uitgesloten. Uitgangspunt is dus dat in geval van onvoorziene omstandigheden een partij zich in beginsel ook kan beroepen op art.

rov. 13-14 van het bestreden arrest (in cassatie onbestreden gebleven). Dit maak ik op uit punt 3.38 van de memorie van antwoord: “Uit het voorgaande volgt ook dat als uitgangspunt moet gelden dat het Staedion vrij stond om de onderhandelingen af te breken. Tevens volgt hieruit dat bij het aannemen van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen een strenge en terughoudende toets moet worden aangelegd, terwijl voorts ook rekening moet worden gehouden met de (gewijzigde) omstandigheden waaronder de onderhandelingen zijn afgebroken en met de gerechtvaardigde belangen van Staedion.” Vgl. ook de pleitaantekeningen in hoger beroep, zijdens Staedion, punt 3. Volgens Staedion bestaat er in dit geval “geen aanleiding om op het afbreken van onderhandelingen een strengere norm toe te passen dan hetgeen uit de precontractuele trouw volgt”, nu – anders dan in het door [eiseres] aangehaalde arrest van 29 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN5612) – geen sprake is van een verplichting om te onderhandelen over de wijziging van reeds bestaande contractuele verhoudingen, maar slechts van een intentie om te overleggen over het aangaan van een nieuwe contractuele verhouding. Zie memorie van antwoord, punt 3.37. Vgl. ook punt 3.39: “De onderhandelingen tussen partijen hebben in ieder geval niet het stadium bereikt waarin deze slechts mochten worden afgebroken wegens een gerechtvaardigd breekpunt. (…).” Memorie van antwoord, punten 3.37-3.44. Memorie van antwoord, punt 3.44. Memorie van antwoord, punt 3.40, onder verwijzing naar HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO) en HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997/481 m.nt. H.J. Snijders (De Ruijterij/MBO-Ruiters). Van laatstgenoemd arrest heeft Staedion de volgende zinsnede uit rov. 3.6 onderstreept: “hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.” Vgl. ook de memorie van antwoord, punt 3.96. Memorie van antwoord, punt 3.44. Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens Staedion, punten 13 en 20. Dit wordt met zoveel worden aangekondigd in punten 1 en 2 van de pleitnotities: “1. (…). Ik zal in dit pleidooi ook niet inhoudelijk reageren op de memorie van Staedion. 2. Met dit pleidooi wil ik uitsluitend uw aandacht vragen voor het aangeboden getuigenbewijs.” Vgl. de memorie van antwoord, punt 3.37. Vgl. de conclusie van A-G Wissink voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2379, NJ 2019/35, onder 2.9. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009/15. Zie voor voorbeelden van ontoelaatbare verrassingsbeslissingen V.C.A. Lindijer, De goede procesorde. Een onderzoek naar de betekenis van de goede procesorde als normatief begrip in het burgerlijk procesrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 307-329 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter’. In: NJB 2000, p. 259-264. Zie onder meer HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34 m.nt. W.D.H. Asser en HR 17 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0358, NJ 2004/39. G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, Deventer: Kluwer 2009, p. 167-168. A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 4 (2018). T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter’. In: NJB 2000, p. 259; P.A. Stein e.a., Compendium Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2018, onder 2.9.2; T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 5 (2018). Van Mierlo & Bart (red.), Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht 2002, p. 131 (Nota). Nota van repliek, punt 12. Zie de weergave van het partijdebat onder 3.25-3.28 hiervóór. Zie de nota van repliek, punt 13: “Onder 41 van de schriftelijke toelichting wordt betoogd dat rov. 17 slechts in samenhang met rov. 11 t/m 16 gelezen kan worden. Daarmee is [eiseres] het eens. Slechts voor zover daarover anders geoordeeld zou worden hebben de klachten in het tweede subonderdeel zelfstandige betekenis.”

6:248 BW. Daarmee faalt de klacht. 3.16 Voor zover de klacht zo zou moeten worden gelezen, dat zij ook inhoudt dat in dit geval de mogelijkheid van een beroep op art. 6:258 BW aan toepassing van art. 6:248 lid 1 BW in de weg zou staan, faalt zij evenzeer. Uitgangspunt voor het oordeel van het hof is de aanname dat sprake is van de door [eiseres] gestelde contractuele verplichting. Deze verplichting kan, naar ’s hofs in cassatie onbestreden uitleg van de stellingen van [eiseres] , worden gekwalificeerd als een ‘voorovereenkomst’, waarbij – in de woorden van het hof – door partijen is afgesproken te onderhandelen en zich in te spannen om tot (uiteindelijk, dat wil zeggen na een bouwteam(overeenkomst)) een opdrachtovereenkomst voor de 240 woningen te komen. Met de aanname dat sprake was van een contractuele onderhandelingsplicht, hoefde het hof alleen nog te beoordelen of Staedion in deze onderhandelingsplicht was tekortgeschoten door het overleg met [eiseres] te staken. Daarbij kon het hof geen gebruik maken van de maatstaf voor het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase; uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat deze maatstaf niet geldt voor afgebroken onderhandelingen in de contractuele fase. Waarschijnlijk tegen deze achtergrond formuleert het hof in rov. 11 met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW een maatstaf, aan de hand waarvan de in casu voorliggende vraag kan worden beantwoord en de reikwijdte van de aan de orde zijnde onderhandelingsplicht kan worden vastgesteld. Deze maatstaf heeft een algemeen karakter; het hof stelt immers vast wat de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) meebrengen voor een overeenkomst als de onderhavige, en niet voor ‘de onderhavige overeenkomst’. De eventuele mogelijkheid van een beroep op art. 6:258 BW stond aan dit oordeel niet in de weg. Onderdeel b 3.17 Onderdeel b houdt in dat het oordeel van het hof in rov. 11 onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, nu Staedion geen beroep heeft gedaan op art. 6:248 lid 1 BW. Dit standpunt wordt met drie klachten uitgewerkt. 3.18 Volgens de eerste klacht heeft het hof miskend dat voor ambtshalve toepassing van art. 6:248 lid 1 BW geen plaats is. In ieder geval heeft het hof miskend, zo luidt de tweede klacht, dat daarvoor in dit geval geen plaats is. Daartoe wordt aangevoerd dat Staedion zich er weliswaar op heeft beroepen dat zij wegens onvoorziene omstandigheden de onderhandelingen mocht afbreken, maar dat zij zich niet heeft beroepen op de rechtsgevolgen die het hof daaraan in rov. 11 van het bestreden arrest heeft verbonden. Staedion heeft haar beroep op onvoorziene omstandigheden immers gedaan in het kader van de door haar gestelde vrijblijvende intentie, maar niet in het kader van de door [eiseres] gestelde en door het hof (veronderstellenderwijs) aangenomen overeenkomst. Staedion heeft de door haar gestelde onvoorziene omstandigheden derhalve niet toegesneden op een beroep op art. 6:248 lid 1 BW. Door deze bepaling desondanks ambtshalve toe te passen is het hof (in strijd met art. 24 Rv) buiten de rechtsstrijd van partijen c.q. het processuele debat getreden, zo wordt gesteld. De derde klacht houdt in dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof de ambtshalve toepassing van art. 6:248 lid 1 BW niet heeft uitgelegd of toegelicht. 3.19 Ik begrijp de klachten zo, dat deze inhouden dat het hof ten onrechte art. 6:248 lid 1 BW ambtshalve heeft toegepast, althans dat het hof door art. 6:284 lid 1 BW toe te passen ambtshalve rechtsgronden heeft aangevuld (art. 25 Rv), terwijl daarvoor (in dit geval) geen plaats was. Bij de beoordeling van dit betoog dient het volgende tot uitgangspunt. 3.20 Art. 25 Rv verplicht de rechter ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. De rechter dient in beginsel zelfstandig en onafhankelijk van hetgeen partijen daaromtrent hebben aangevoerd vast te stellen aan de hand van welke rechtsregels de toewijsbaarheid van de vordering c.q. het verzoek en de gegrondheid van het verweer moeten worden beoordeeld. Dit geldt ook indien partijen zelf op deze rechtsregels geen beroep hebben gedaan. 3.21 Bij het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden dient de rechter zich (in beginsel) te houden aan het in art. 24 Rv vervatte verbod tot aanvulling of wijziging van de feitelijke grondslag. Ingevolge dit verbod staat het de rechter, in de woorden van de Hoge Raad, niet vrij om zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit betekent dat de rechter alleen tot ambtshalve aanvulling mag overgaan indien de feitelijke grondslag van een vordering of verweer, zoals aangevoerd door de partij ten behoeve van wie de aanvulling plaatsvindt, de aan te vullen rechtsregel kan dragen. Overigens mag de rechter, binnen de grenzen van art. 149 Rv, niet-ingeroepen feiten wel gebruiken ter staving van de feitelijke grondslag. 3.22 Volgens de Hoge Raad is in dit verband noodzakelijk, maar ook voldoende, dat een partij zodanige feitelijke stellingen aan zijn vordering ten grondslag legt dat deze – eventueel in onderling verband en samenhang bezien, mits voor zowel de rechter als de wederpartij duidelijk genoeg is dat de desbetreffende stellingen (mede) in die samenhang of dat verband ten grondslag worden gelegd aan de vordering – toewijzing van de vordering kunnen rechtvaardigen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond. Of aan deze eisen is voldaan, vergt een oordeel van feitelijke aard, dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. 3.23 De eerste klacht houdt in dat voor ambtshalve toepassing van art. 6:248 lid 1 BW in zijn algemeenheid geen plaats is. Deze opvatting is onjuist. De verplichting van art. 25 Rv ziet, naar wordt aangenomen, wel degelijk ook op de redelijkheid en billijkheid (als bron van objectief recht). Daarbij is de algemene opvatting dat de redelijkheid en billijkheid in beginsel enkel binnen de grenzen van de rechtsstrijd kunnen worden aangevuld. De eerste klacht faalt derhalve. 3.24 De tweede klacht stelt dat het hof door ambtshalve toepassing te geven aan art. 6:248 lid 1 BW buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. Het daartoe gevoerde betoog begrijp ik (met Staedion) aldus, dat Staedion haar beroep op onvoorziene omstandigheden in het kader van de gestelde vrijblijvende intentie heeft gedaan, zodat het hof de rechtsgevolgen van dat beroep niet had mogen toepassen op de door het hof aangenomen contractuele verplichting tot onderhandelen (en, vervolgens, tot opdrachtverstrekking). De redenering van [eiseres] is daarmee kennelijk dat indien het hof (al dan niet veronderstellenderwijs) zou aannemen dat sprake was van een contractuele verplichting tot (door)onderhandelen, het beroep op onvoorziene omstandigheden niet aan toewijzing van de primaire vordering in de weg zou (kunnen) staan, omdat dit beroep zou zijn gedaan in het kader van ‘de gestelde intentie’ en niet in het kader van een (veronderstellenderwijs) aangenomen contractuele verplichting. 3.25 In hoger beroep heeft [eiseres] in het kader van de door haar opgeworpen algemene grief betoogd dat op Staedion een contractuele verplichting rustte om te onderhandelen over de bouw van de resterende 240 woningen en de opdracht daartoe vervolgens aan [eiseres] te verstrekken. Daarbij heeft [eiseres] erop gewezen dat waar in de precontractuele fase het uitgangspunt is dat het partijen in beginsel vrij staat de onderhandelingen af te breken, een contractuele verplichting tot onderhandelen slechts mag worden afgebroken wanneer een ‘gerechtvaardigd breekpunt’ is bereikt.

Van een dergelijk breekpunt was in het onderhavige geval evenwel in geen enkel opzicht sprake. Door desondanks het overleg met [eiseres] te beëindigen, is Staedion tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende contractuele verplichting, aldus [eiseres] . 3.26 Staedion heeft deze algemene grief in haar memorie van antwoord als volgt bestreden. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat in 2004 noch in 2008 tussen partijen een overeenkomst van opdracht voor de bouw van 300 respectievelijk 240 woningen tot stand is gekomen en dat evenmin sprake is geweest van een contractuele verplichting tot (door)onderhandelen totdat een dergelijke overeenkomst tot stand was gekomen. Volgens Staedion was er slechts sprake van “een niet juridisch bindende intentie om in overleg te treden over de bouw van 240 woningen.” Deze intentie was niet juridisch afdwingbaar, en zo zij dit wel was, had zij niet de strekking om [eiseres] zonder meer opdracht te verstrekken voor de bouw van 240 woningen, aldus Staedion. Daarbij wijst Staedion erop dat ook indien het wel tot onderhandelingen zou zijn gekomen, het geen gegeven is dat daar ook een opdracht voor de bouw van 240 woningen zou zijn uitgekomen. Zij geeft aan dat het voor haar feitelijk onmogelijk was een locatie of project aan te dragen waar, conform de eis van [eiseres] , 240 woningen ineens konden worden gebouwd en dat zij beperkt was in haar mogelijkheden als gevolg van nieuwe regelgeving. Vervolgens gaat Staedion – aan de hand van de maatstaf voor het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase – in op de vraag of zij de onderhandelingen met [eiseres] mocht afbreken. Deze vraag dient volgens Staedion bevestigend te worden beantwoord, nu [eiseres] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst van opdracht tot de bouw van 240 woningen tot stand zou komen, sprake was van gewijzigde marktomstandigheden en gelet op de gerechtvaardigde belangen van Staedion. In het kader van haar stelling dat sprake is van onvoorziene omstandigheden wijst Staedion erop dat de marktomstandigheden als gevolg van de kredietcrisis, de economische recessie en het instorten van de huizenmarkt zijn gewijzigd, hetgeen in 2004 en 2008 niet was te voorzien. Daardoor was het niet meer haalbaar en wenselijk om de resterende 240 woningen te bouwen, aldus Staedion. De gewijzigde marktomstandigheden vormen volgens Staedion een relevante omstandigheid bij de beoordeling of zij de onderhandelingen met [eiseres] mocht afbreken. Dit een en ander brengt Staedion tot de volgende slotsom: “3.44 Het voorgaande brengt met zich dat, beoordeeld naar de stand van zaken in 2011, Staedion niet (verder) met [eiseres] behoefde te onderhandelen, althans dat zij de onderhandelingen mocht afbreken. Daaraan dragen ook bij (i) de gewijzigde marktomstandigheden en (ii) de gerechtvaardigde belangen van Staedion (…).” 3.27 In haar pleitaantekeningen in hoger beroep heeft Staedion dit betoog onverkort gehandhaafd. Ik wijs met name op de volgende passages: “13. Hooguit had [eiseres] mogen aannemen dat Staedion het gesprek met haar zou aangaan over de eventuele ontwikkeling van nog eens 240 woningen. Inmiddels waren er echter wel al bijna twee jaren verstreken en zag de wereld er anders uit. De economische en financiële crisis, de in het slop geraakte huizenmarkt, de toegenomen belastingdruk (Wet verhuurderheffing) en de aanstaande aanscherping van de Woningwet, maakten de vraag en behoefte naar nieuwe woningen aanzienlijk minder groot. Intussen beschikte Staedion niet over een grondpositie waarop 240 woningen konden worden gerealiseerd en [eiseres] evenmin. Verder praten over de bouw van 240 woningen had aldus weinig zin. (…) 20. Resumerend stelt Staedion zich op het standpunt dat zij niet verplicht was om [eiseres] opdracht te geven tot de bouw van 240 woningen, dan wel daarover te onderhandelen totdat overeenstemming zou zijn bereikt. Voorts is Staedion van oordeel dat zij de onderhandelingen met [eiseres] mocht beëindigen en in ieder geval niet was gehouden deze met het door [eiseres] beoogde doel voort te zetten. (…).” 3.28 [eiseres] heeft in haar pleitnotities in hoger beroep niet gerespondeerd op het in de memorie van antwoord gevoerde betoog. 3.29 Uit het onder 3.25-3.28 weergegeven partijdebat volgt dat Staedion zich in feitelijke instanties onder meer op het standpunt heeft gesteld dat zij niet gehouden was (na de bouw van de 60 woningen) verder te onderhandelen met [eiseres] over de realisatie van nog eens 240 woningen. Volgens haar was hooguit sprake van een niet-bindende intentie om daarover te onderhandelen. Mede gelet op de gewijzigde omstandigheden – door het hof in rov. 12 (in cassatie onbestreden) aangemerkt als “onvoorziene omstandigheden” – kon Staedion de onderhandelingen met [eiseres] gerechtvaardigd afbreken. Nu volgens Staedion slechts sprake was van een intentie tot (door)onderhandelen, heeft zij haar betoog dat de onderhandelingen mochten worden afgebroken gevoerd langs de lijnen van de toetsingsmaatstaf voor het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase. Het voorgaande maakt duidelijk dat de klacht terecht aanvoert dat Staedion haar beroep op onvoorziene omstandigheden heeft gedaan in het kader van haar betoog dat geen sprake was van een contractuele plicht tot (door)onderhandelen die had moeten leiden tot opdrachtverstrekking. Dit betekent echter niet dat het hof door art. 6:248 lid 1 BW toe te passen (in strijd met art. 24 Rv) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, zoals de klacht betoogt. Daartoe is het volgende van belang. 3.30 Voorop te stellen is dat in rov. 11 van het bestreden arrest, waartegen de klacht zich richt, strikt genomen slechts een algemene beoordelingsmaatstaf wordt geformuleerd (vgl. 3.16). Bovendien geldt dat de stellingen van Staedion voldoende feitelijke aanknopingspunten boden voor het hof om het beroep van Staedion op onvoorziene omstandigheden aan de hand van deze maatstaf te toetsen. Staedion heeft immers steeds betoogd dat zij de onderhandelingen met [eiseres] mocht afbreken wegens (onder meer) onvoorziene omstandigheden en mede op die grond geconcludeerd tot afwijzing van de primaire vordering van [eiseres] . Zij heeft zich derhalve beroepen op het rechtsgevolg dat ook via de band van de volgens het hof uit art. 6:248 lid 1 BW voortvloeiende maatstaf werd (c.q. kon worden) bereikt. Het hof heeft zijn oordeel dat sprake was van onvoorziene omstandigheden die het afbreken van de onderhandelingen rechtvaardigen ook niet gebaseerd op feiten en omstandigheden die door Staedion niet in dit kader zijn aangevoerd. 3.31 Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat het hof door art. 6:248 lid 1 BW toe te passen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het hof heeft zowel de door het partijdebat getrokken grenzen van de rechtsstrijd als de door art. 24 Rv gestelde grenzen in acht genomen. De ‘discrepantie’ tussen het betoog van Staedion en het oordeel van het hof wordt uiteindelijk slechts gevormd door de toe te passen rechtsgrond c.q. aan te leggen toetsingsmaatstaf. Immers, waar Staedion – tegen de achtergrond van de door haar gestelde intentie tot onderhandelen – de maatstaf voor het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase toepast, daar past het hof – veronderstellenderwijs uitgaande van een contractuele onderhandelingsplicht – een uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) voortvloeiende maatstaf toe. Dit verschil neemt niet weg dat het steeds gaat om de vraag of het afbreken van de onderhandelingen door Staedion gerechtvaardigd wordt door onvoorziene omstandigheden. Ook in zoverre kan het feit dat Staedion haar betoog in een andere context heeft gevoerd, niet afdoen aan het oordeel van het hof.

Ook de tweede klacht kan niet slagen. 3.32 De derde klacht deelt het lot van de andere klachten van onderdeel a en faalt. Gelet op het partijdebat zoals uiteengezet onder 3.25-3.28, was het hof niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren. 3.33 De slotsom is dat onderdeel b faalt. Onderdeel c 3.34 Onderdeel c klaagt dat het hof met zijn overwegingen en beslissingen in rov. 10, 11 en 17 een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, nu [eiseres] , gelet op het processuele debat, met deze overwegingen en beslissingen geen rekening hoefde te houden. Het hof had partijen in de gelegenheid dienen te stellen zich daarover uit te laten. [eiseres] had dan onder andere kunnen aanvoeren dat ook rekening moet worden gehouden met haar gerechtvaardigde belangen en dat voor de beslissingen van het hof geen plaats was gelet op art. 6:258 lid 1 BW, aldus het onderdeel. 3.35 Voor zover het onderdeel niet reeds hierop afstuit, dat het niet aangeeft op welke “overwegingen en beslissingen” het concreet het oog heeft en evenmin toelicht waarin het ‘verrassingselement’ is gelegen en waarom [eiseres] met deze overwegingen en beslissingen geen rekening hoefde te houden, heeft bij de beoordeling ervan het volgende te gelden. 3.36 Het staat de rechter in het algemeen vrij rechtsbeslissingen te nemen die verrassend zijn voor partijen. De rechter dient er evenwel steeds voor te waken een ontoelaatbare verrassingsbeslissing te nemen. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is sprake indien de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn beslissing en partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening hoefde te houden. Lewin verwoordt het als volgt: “Een beslissing is een ontoelaatbare verrassingsbeslissing indien zij naar objectieve maatstaven onvoldoende aansluit op het partijdebat en/of op eerdere overwegingen van de rechter. Het beginsel vloeit voort uit het beginsel van hoor en wederhoor.” Een rechterlijke beslissing is dus niet reeds ontoelaatbaar op de enkele grond dat een partij daardoor (subjectief) wordt verrast. Bij een voorgenomen aanvulling van rechtsgronden, zoals in deze zaak aan de orde, geldt dat de rechter in beginsel niet verplicht is partijen daarover te horen. Van partijen mag worden verwacht dat zij op een dergelijke aanvulling bedacht zijn en hierop zo nodig anticiperen. Dit is anders indien de rechter partijen met de aanvulling op ontoelaatbare wijze zou verrassen; in dat geval dient de rechter partijen in de gelegenheid te stellen hun visie te geven en zo nodig hun stellingen aan te passen. 3.37 In haar nota van repliek merkt [eiseres] naar aanleiding van de bespreking van onderdeel c in de schriftelijke toelichting van Staedion het volgende op (mijn onderstrepingen): “Onder 34 t/m 36 van de schriftelijke toelichting wordt eraan voorbijgegaan dat Staedion haar beroep op onvoorziene omstandigheden niet heeft gedaan in het kader van de door [eiseres] gestelde en door het hof aangenomen overeenkomst . [eiseres] hoefde met de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 10, 11 en 17 dan ook geen rekening te houden en kon hiermee ook geen rekening houden, zodat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing (…).” Hieruit maak ik op dat onderdeel c bedoelt te klagen dat het hof door, kort gezegd, het in een niet-contractuele context gedane beroep op onvoorziene omstandigheden van belang te achten voor beantwoording van de vraag of sprake is van een tekortkoming in een contractuele verplichting, [eiseres] voor een ontoelaatbare verrassing heeft gesteld. Immers, zo lijkt de redenering van [eiseres] te zijn, mocht [eiseres] er gezien het verschil in context vanuit gaan dat het beroep op onvoorziene omstandigheden zijn relevantie zou verliezen op het moment dat het hof zou aannemen dat sprake was van de door haar gestelde contractuele verplichting. 3.38 De klacht kan niet slagen. Inzet van het in hoger beroep gevoerde partijdebat was (onder meer) of Staedion door de onderhandelingen met [eiseres] te staken is tekortgeschoten in de op haar rustende contractuele verplichting tot onderhandelen. In dat verband is discussie gevoerd over de aard en de reikwijdte van die (veronderstelde) verplichting, en ook over de vraag of het afbreken van de onderhandelingen gerechtvaardigd was. [eiseres] , uitgaande van een contractuele verplichting, heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat dit laatste niet het geval was, vanwege het ontbreken van een ‘gerechtvaardigd breekpunt’. Staedion, uitgaande van een intentie tot onderhandelen, heeft op haar beurt aan de hand van de maatstaf voor het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase betoogd dat sprake was van onvoorziene omstandigheden die het afbreken rechtvaardigen. De vraag of de onderhandelingen mochten worden afgebroken, maakte aldus nadrukkelijk deel uit van het partijdebat. 3.39 Het enkele feit dat Staedion deze vraag vanuit een ander perspectief (namelijk: een niet-bindende intentie tot onderhandelen) heeft beantwoord en dus haar beroep op onvoorziene omstandigheden in zoverre in een andere context heeft gedaan, is onvoldoende om te spreken van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Partijen dienen immers, zoals gezegd (3.36), erop bedacht te zijn dat de rechter, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, op grond van art. 25 Rv gehouden is tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden. [eiseres] had er dan ook redelijkerwijs rekening mee moeten houden dat hof het beroep van Staedion op onvoorziene omstandigheden via een andere rechtsgrond zou kunnen betrekken bij de beoordeling van de vraag of het afbreken van de onderhandelingen gerechtvaardigd was, ook indien het hof zou aannemen dat sprake was van een contractuele verplichting. Het onderdeel faalt derhalve. Onderdeel d 3.40 Onderdeel d klaagt (primair) dat “gelet op de voorgaande klachten, de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 17 (die voortborduren op en onlosmakelijk samenhangen met de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 10 t/m 16) rechtens onjuist, onvoldoende begrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zijn”. Daarnaast werpt het onderdeel (subsidiair) een aantal klachten op voor het geval dat rov. 17 niet in samenhang moeten worden gelezen met rov. 11 van het bestreden arrest. 3.41 De primaire klacht van het onderdeel bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt derhalve in hun lot. De subsidiair opgeworpen klachten – die slechts zelfstandige betekenis hebben indien rov. 17 op zichzelf, dat wil zeggen niet in samenhang met rov. 11 tot en met 16, gelezen zou moeten worden – vormen in feite een herhaling van de zetten van onderdelen a en b. Nu deze onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, dienen ook deze subsidiaire klachten te falen. Onderdeel d is derhalve tevergeefs voorgesteld.