ECLI:NL:PHR:2019:1037

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 18/03958 Zitting 11 oktober 2019 (bij vervroeging)

P. Vlas In de zaak 1. [eiseres 1] ; 2. [eiseres 2] ; 3. [eiseres 3] ; 4. [eiseres 4] (hierna gezamenlijk: de familie) tegen 1. [verweerder 1] ( (hierna: [verweerder 1] ); 2. Rooms-Katholieke Parochie Heilige Franciscus (hierna: de parochie); 3. [het bisdom] (hierna: het bisdom) 4. Mgr. [de bisschop] (hierna: de bisschop) (verweerders onder 2, 3 en 4 worden gezamenlijk ‘de Kerk’ genoemd) Deze zaak heeft betrekking op de vraag of een pastoor die een erfenis van een parochiaan heeft aanvaard, daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de familie van de erflaatster.

1.1 In cassatie kan, kort weergegeven, van de volgende feiten worden uitgegaan. Op 24 december 2014 is overleden [de erflaatster] (hierna: de erflaatster). Bij uiterste wilsbeschikking van 17 april 2009 (hierna: het eerste testament) heeft erflaatster tot enige erfgenamen benoemd de (minderjarige) kinderen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [eiseres 4] (eiseres sub 4) van haar nicht [eiseres 3] (eiseres sub 3). Erflaatster heeft in het eerste testament aan [verweerder 1] een geldsom gelegateerd en haar nicht tot executeur benoemd. 1.2 Bij uiterste wilsbeschikking van 4 mei 2010 (hierna: het tweede testament) heeft erflaatster alle vroeger door haar gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroepen, aan haar nicht en haar kinderen ieder een geldsom gelegateerd en [verweerder 1] benoemd tot enig erfgenaam en executeur. Voor het geval dat [verweerder 1] voor of tegelijkertijd met erflaatster zou komen te overlijden is de parochie tot erfgename benoemd. 1.3 [eiseres 1] en [eiseres 2] (eiseressen sub 1 en 2) zijn zussen van erflaatster. Erflaatster had geen kinderen. Erflaatster woonde bij leven in [woonplaats] en was rooms-katholiek. [verweerder 1] is op 15 augustus 2008 benoemd tot pastoor van de parochie. [verweerder 1] heeft de echtgenoot van erflaatster bij diens overlijden in 2008 de laatste sacramenten toegediend en de uitvaart verzorgd. Na het overlijden van haar echtgenoot heeft erflaatster regelmatig contact gehad met [verweerder 1] , onder andere doordat zij regelmatig de pastorie bezocht om daar te spreken met [verweerder 1] dan wel de aan de pastorie verbonden gastvrouw. Erflaatster bezocht ook meermalen per week de mis. [verweerder 1] heeft op enig moment € 12.000 van erflaatster geleend voor de aankoop van een auto. 1.4 Erflaatster heeft enkele weken voor haar overlijden haar familie via haar nicht op de hoogte gesteld van het feit dat zij [verweerder 1] tot enig erfgenaam had benoemd. De familie heeft vervolgens nog dezelfde dag een notaris benaderd om erflaatster in de gelegenheid te stellen haar testament opnieuw te wijzigen. Erflaatster is in dat kader door een notaris bezocht, maar dat heeft niet tot wijziging van het testament geleid. Uiteindelijk is geen nieuw testament tot stand gekomen. 1.5 De familie heeft in een reactie op de ontdekking van het tweede testament bij brief van 16 december 2014 – met het tweede testament als bijlage – de bisschop verzocht om [verweerder 1] te bevelen zich te onthouden van verdere bemoeienis met erflaatster. Het bisdom heeft bij brief van 18 december 2014 geantwoord geen aanleiding tot actie te zien omdat volgens [verweerder 1] erflaatster (op dat moment nog in leven) volledig uit eigen beweging en vrije wil heeft gehandeld. Uit de brief van 23 januari 2015 van het bisdom blijkt dat het bisdom de kwestie van civielrechtelijke aard acht en dat de kwestie het bisdom c.q. de bisschop niet regardeert. Ook geeft het bisdom aan dat het [verweerder 1] , zoals elke burger, vrij staat te bepalen of hij een erfenis accepteert of niet. 1.6 [verweerder 1] heeft op 31 december 2014 de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard en is vervolgens gestart met zijn taak als executeur. 1.7 De familie heeft [verweerder 1] en de Kerk op 21 januari 2015 gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant. De familie heeft primair onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat het tweede testament van erflaatster nietig is, althans dat de rechtbank dit testament vernietigt, althans dat [verweerder 1] geen rechten aan dit testament kan ontlenen, dat [verweerder 1] tot schadevergoeding aan de familie wordt veroordeeld, dat de Kerk hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van hetgeen [verweerder 1] aan de familie schuldig is en dat het Bisdom en de bisschop worden veroordeeld tot het treffen van maatregelen tegen [verweerder 1] overeenkomstig het Wetboek van Canoniek recht. Subsidiair heeft de familie gevorderd dat [verweerder 1] wordt veroordeeld tot verwerping van de nalatenschap van erflaatster, althans tot afgifte van de goederen uit de nalatenschap aan de familie, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. De familie heeft verder een incidentele vordering ex art. 843a Rv ingesteld, gericht op afgifte door [verweerder 1] van informatie over mutaties op de bankrekeningen van erflaatster en andere gebeurtenissen die zich zouden hebben voorgedaan tijdens het beheer van het vermogen van erflaatster door [verweerder 1] . 1.8 Aan deze vorderingen heeft de familie, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] onrechtmatig jegens erflaatster heeft gehandeld. Dit onrechtmatig handelen blijkt onder andere uit het - in strijd met de verplichtingen van het canoniek recht, in het bijzonder ook van de Gedragscode Pastoraat - beheer van het vermogen van erflaatster waarbij vermogen is zoek geraakt, het aangaan van de geldlening en het feit dat [verweerder 1] zich heeft laten benoemen tot erfgenaam van erflaatster en hij de nalatenschap (beneficiair) heeft aanvaard, in weerwil van de geschonden wereldlijke en kerkelijke normen hieromtrent alsook de kritiek van de familie. 1.9 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 18 november 2015 de vorderingen afgewezen. Ten aanzien van het tweede testament heeft de familie volgens de rechtbank onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat dit testament nietig of vernietigbaar zou moeten worden geacht (rov. 4.2). De rechtbank heeft overwogen dat de stellingen van de familie dat [verweerder 1] erflaatster op onrechtmatige wijze zou hebben bewogen hem als enig erfgenaam aan te wijzen, geen of slechts een uitermate smalle feitelijke basis hebben. Volgens de rechtbank is onder meer van groot belang dat erflaatster het tweede testament in mei 2010, dus viereneenhalf jaar voor haar overlijden heeft opgesteld, maar dat de familie in deze periode kennelijk niet heeft opgemerkt dat erflaatster onder druk zou zijn gezet en dit pas bij haar overlijden zou hebben ontdekt. De rechtbank heeft het beroep op art. 4:59 BW verworpen, omdat erflaatster het testament niet heeft opgesteld tijdens de ziekte waaraan zij is overleden, zoals dit artikel vereist. Niet is gebleken dat [verweerder 1] het vermogen van erflaatster heeft beheerd, zodat de rechtbank de hiermee verband houdende vorderingen heeft afgewezen. Dit geldt ook voor de vordering op grond van art. 843a Rv (rov. 4.3). 1.10 De familie is van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof ‘s-Hertogenbosch. Bij arrest van 19 juni 2018 heeft het hof het eindvonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen. Voor vernietiging van het testament op grond van art. 4:43 BW is geen reden, omdat niet is gebleken dat erflaatster het testament niet zelfstandig en uit vrije wil heeft laten opmaken. Van wilsonbekwaamheid van erflaatster bij het maken van het tweede testament is niet gebleken (rov. 6.11). De door de familie gestelde bedreiging van de erflaatster door [verweerder 1] is niet komen vast te staan, zodat [verweerder 1] evenmin onwaardig is om voordeel te trekken uit de nalatenschap van erflaatster op grond van art. 4:3 en 4:43 lid 3 BW (rov. 6.14). Ten aanzien van het beroep op onrechtmatige daad heeft het hof vooropgesteld dat de benoeming van [verweerder 1] tot erfgenaam rechtsgeldig was en dat hij in privé tot erfgenaam is benoemd. De kerkelijke regels en in het bijzonder de Gedragscode Pastoraat hebben primair interne werking, in die zin dat zij gericht zijn op de verhouding tussen bijvoorbeeld een pastoor en de kerk. Schending van die regels impliceert niet zonder meer dat daarmee onrechtmatig is gehandeld in de zin van art. 6:162 BW. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, zoals misbruik van de situatie door [verweerder 1] , maar daarvan is niet gebleken.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 6.1 van het in cassatie bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 19 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2650. Deze weergave van de grondslag van de vorderingen van de familie is ontleend aan rov. 6.2.2 van het bestreden arrest. Gepubliceerd op https://www.meldpuntgrensoverschrijdendgedragrkk.nl/wp-content/uploads/2015/04/140701_Gedragscode_Pastoraat.pdf. Zie hierover o.a. I. Giesen, Alternatieve regelgeving in privaatrechtelijke verhoudingen, in: W.J. Witteveen, I. Giesen, J.L. de Wijckerslooth, Alternatieve regelgeving, preadviezen NJV 2007, p. 67 e.v.; I. Giesen, Alternatieve regelgeving en privaatrecht, monografieën privaatrecht, nr.8, 2007, nrs. 3.3, 4.4; M. Menting, J. Vranken en M.W. Scheltema, Gedragscodes in internationaal, Europees en privaatrechtelijk perspectief, preadviezen VBR 2013, 2014; M. Menting, Industry Codes of Conduct in a Multi-layered Dutch Private Law, diss. Tilburg, 2016; Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-IV 2015/79; Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:162 BW, aant. 6.1.10 (K.J.O. Jansen); J.L. Smeehuijzen, Hoe oordeelt de feitenrechter over strijd met de maatschappelijke betamelijkheid in de zin van art. 6:162 lid 2 BW?, VR 2017, p. 350 e.v. Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:162 BW, aant. 6.1.4.1 en 6.1.5 (K.J.O. Jansen); Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-IV 2015/56; S.D. Lindenbergh, in: T. Hartlief e.a, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2018, nrs. 42-45. Zie bijv. HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831, NJ 2015/479, m.nt. S. Perrick (Novitaris). Parl. Gesch. Boek 6 BW, 1981, p. 616. Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-IV 2015/79; Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:162 BW, aant. 6.1.10 (K.J.O. Jansen). HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0377, NJ 2001/649, m.nt. J.B.M. Vranken en F.C.B van Wijmen (Trombose), rov. 3.4.1. HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, NJ 2015/20, m.nt. M.M. Mendel en H.B. Krans, rov. 5.2.1. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, RvdW 2018/966, rov. 3.4.5. HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:772, RvdW 2018/626, rov. 3.7.2. HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6165, NJ 2011/449, m.nt. E.J. Dommering, rov. 3.3.2. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005/103, m.nt. C.E. du Perron, rov. 3.6.3. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3529, NJ 2007/639, m.nt. E.J. Dommering, rov. 3.7. Menting, a.w., p. 248-249. HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, NJ 2015/20 m.nt. M.M. Mendel en H.B. Krans. HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0377, NJ 2001/649 m.nt. J.B.M. Vranken en F.C.B van Wijmen (Trombose). Zie HR 14 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AJ5212, NJ 1985/736; Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-IV 2015/79. Zie bijvoorbeeld HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005/103, m.nt. C.E. du Perron, rov. 3.5.3. Zie HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:772, RvdW 2018/626, rov. 3.7.2. Zie P.T. Pel, Geestelijken in het recht, 2013, p. 145-152; Asser/Rensen 2-III 2017/385. Zie Asser/Rensen 2-III 2017/394; D.A.C. Slump, Burgerlijke rechter en kerkelijke geschillen, in: G.R. Rutgers (red.), Kerk, recht en samenleving (Oldenhuis-bundel),1997, p. 72 e.v. Zie het recente arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1531, rov. 3.2-3.3; Asser/Rensen 2-III 2017/386. Zie Pel, a.w., p. 248. Pel, a.w., p. 257 e.v.; F.T. Oldenhuis, Het spanningsveld tussen kerkrecht en privaatrecht, in: A. Haan-Kamminga, E.F. Stamhuis (red.), Religie, cultuur en het recht van de overheid, 2002, p. 45-46. Pel, a.w., p. 262-263; F. Keijzer, F. Oldenhuis, Positie van kerkgenootschappen en vrijheid van belijden, in L.C. van Drimmelen en T.J. van der Ploeg, Geloofsgemeenschappen en recht, 2014, p. 428 e.v.; A.H. Santing-Wubs, Kerken in geding, 2002, p. 216-231. Het standpunt van de Kerk (schriftelijke toelichting, nr. 3.12) dat regels van kerkelijk recht ingevolge art. 2:2 BW enkel intern werken, lijkt mij in zijn algemeenheid dan ook niet juist. Iets anders is dat in een concreet geval zal moeten worden beoordeeld of een bepaalde kerkrechtelijke regel ook geldt als een zorgvuldigheidsnorm in de zin van art. 6:162 BW en of schending daarvan aansprakelijkheid oplevert. HR 14 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0280, NJ 1992/173, m.nt. H.J. Snijders. Zie hierover Pel, a.w., p. 217; Slump, a.w., p. 73. Gedragscode Pastoraat 2014, Voorwoord. Gedragscode Pastoraat 2014, onder I. Werkingssfeer. Gedragscode Pastoraat 2014, Voorwoord. Zie de procesinleiding in cassatie, p. 4 (inleiding). Memorie van antwoord van de Kerk, nrs. 119-123. HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281, m.nt. Jac. Hijma (Duwbak Linda). Memorie van antwoord van de Kerk, nrs. 119-123. Nu de Kerk het standpunt heeft ingenomen dat relativiteit ontbreekt, was het aan de familie om dit te weerspreken (zie Stelplicht & Bewijslast, art. 6:163 BW (R.J.B. Boonekamp)). In haar pleitnota ten behoeve van de zitting bij het hof op 4 april 2018 heeft de familie hierover stellingen ingenomen (pleitnota mr. Van den Elzen, nr. 2). Het subonderdeel verwijst hier echter niet naar. Uit rov. 6.18 volgt dat het hof de stellingen van de familie op dit punt heeft verworpen.

Niet kan worden aangenomen dat de Gedragscode en het kerkelijk recht strekten ter bescherming van de familie van de erflaatster bij het opstellen van het testament, zodat aan het vereiste van relativiteit van art. 6:163 BW niet is voldaan. Zelfs al zou sprake zijn van een pastorale relatie tussen erflaatster en [verweerder 1] , dan heeft de familie onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [verweerder 1] misbruik heeft gemaakt van de situatie (rov. 6.18). Het bewijsaanbod van de familie over het bestaan van een pastorale relatie tussen [verweerder 1] en erflaatster heeft het hof afgewezen als niet ter zake dienend (rov. 6.19). Nu niet is gebleken dat [verweerder 1] onrechtmatig heeft gehandeld, bestaat geen belang bij veroordeling van de kerk op grond van art. 6:162 of 6:170 BW. Evenmin ligt het op de weg van het hof om te bepalen dat de kerk op grond van het kerkelijk recht maatregelen tegen [verweerder 1] moet treffen (rov. 6.33). 1.11 Tegen dit arrest heeft de familie (tijdig) cassatie ingesteld. De Kerk heeft verweer gevoerd. Tegen [verweerder 1] is verstek verleend. De familie en de Kerk hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. De familie heeft afgezien van repliek. Namens de Kerk is een nota van dupliek ingediend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.18 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat [verweerder 1] niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het onderdeel klaagt met name dat het hof onvoldoende betekenis heeft toegekend aan de Gedragscode Pastoraat 2014 en zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Onderdeel 2 is eveneens gericht tegen rov. 6.18 en klaagt over het oordeel van het hof dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. Onderdeel 3 betreft een voortbouwklacht en is gericht tegen rov. 6.33 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de familie geen belang heeft bij een beoordeling van de aansprakelijkheid van de kerk op grond van art. 6:170 en/of art. 6:162 BW. Ook onderdeel 4 bouwt op de voorafgaande onderdelen voort. 2.2 Bij de bespreking van onderdeel 1 stel ik het volgende voorop. Het onderdeel stelt de vraag aan de orde welke betekenis toekomt aan gedragscodes (en andere ‘alternatieve regelgeving’ zoals branchenormen en protocollen) bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. Dergelijke alternatieve regelgeving kan een rol spelen bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. Van geval tot geval zal moeten worden bepaald wat als zorgvuldig wordt aangemerkt, omdat de zorgvuldigheidsnormen immers context gebonden zijn. Gedragscodes e.d. vormen daarvoor een aanknopingspunt, omdat zij uitdrukking geven aan hetgeen in een bepaalde (beroeps)groep als zorgvuldig wordt gezien. Daarom wordt ook een tuchtrechtelijke veroordeling gezien als een aanwijzing dat mogelijk onrechtmatig is gehandeld. In de parlementaire geschiedenis (de Toelichting Meijers) is over de betekenis van branchenormen opgemerkt dat ‘het overtreden van een in een bepaalde groep erkende norm van beroepsethiek alleen dan een onrechtmatige daad oplevert, indien de norm tevens als een regel van ongeschreven recht kan gelden’. In lijn hiermee is in de literatuur als uitgangspunt verdedigd dat het schenden van een dergelijke norm dus niet zonder meer een onrechtmatige daad oplevert, maar dat steeds getoetst moet worden of de norm ook als een zorgvuldigheidsnorm in de zin van art. 6:162 BW kan worden gezien. Van geval tot geval moet worden bepaald of het overtreden van een gedragscode een onrechtmatige daad oplevert. 2.3 De rechtspraak van de Hoge Raad levert op dit punt een wisselend beeld op. In sommige uitspraken woog het feit dat een branchenorm was geschonden zwaar mee in de beoordeling. Zo heeft de Hoge Raad in het Trombose-arrest overwogen dat een medisch protocol over het voorkomen van trombose het karakter van een veiligheidsnorm heeft, zodat schade die voortvloeit uit het schenden van die norm ‘in uitgangspunt’ voor vergoeding in aanmerking komt. In een andere zaak werd het handelen in strijd met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars eveneens in ‘uitgangspunt’ aangemerkt als een onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de benadeelde. In beide gevallen heeft het schenden van een branchenorm dus dermate veel gewicht in de schaal gelegd dat dit in beginsel een onrechtmatige daad oplevert. Recent heeft de Hoge Raad in lijn met deze rechtspraak geoordeeld dat het niet naleven door een verkoopmakelaar van de NVM-meetinstructie voor het vaststellen van het vloeroppervlak van een woning in beginsel een onrechtmatige daad jegens de aspirant-koper oplevert. 2.4 Daarentegen heeft de Hoge Raad in andere zaken het schenden van een branchenorm wel van belang geacht, maar daaraan minder gewicht toegekend dan in de hiervoor besproken zaken. In een uitspraak over de betekenis van de Richtlijn Zorgvuldig graafproces voor de omvang van de zorgplicht bij het voorkomen van graafschade heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter ‘in beginsel [dient] aan te sluiten bij de Richtlijn’ en dat er ruimte is om te komen tot een afwijkende invulling van de zorgplicht, al moet de rechter dat wel motiveren. In een zaak over het gebruik van verborgen camera’s door een journalist werd betoogd dat dit handelen onrechtmatig was, omdat dit gebruik volgens de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek in beginsel (behoudens bijzondere omstandigheden) niet toelaatbaar was. Volgens de Hoge Raad was die regel uit de Leidraad in het kader van de door de rechter te maken belangenafweging ‘geen rechtens aan te leggen criterium maar een omstandigheid die weliswaar in de regel gewicht in de schaal zal leggen maar niet doorslaggevend behoeft te zijn’, zodat het oordeel van het hof dat niet onrechtmatig was gehandeld, stand hield. In een andere zaak over de zorgplicht van een bank ten opzichte van haar cliënt bij optiehandel heeft de Hoge Raad de verplichtingen uit het Reglement voor de Handel van de European Options Exchange ‘mede van betekenis’ geacht voor de bepaling van de omvang van die zorgplicht, naast nog een groot aantal andere factoren. In een arrest over het recht op toegang tot verwerkte persoonsgegevens heeft de Hoge Raad overwogen dat de omvang hiervan ‘mede’ afhangt van hetgeen hierover is bepaald in de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen, en van de omstandigheden van het geval. Uit deze rechtspraak blijkt dat aan gedragscodes e.d. waarde wordt gehecht wanneer het gaat om de beoordeling van de onrechtmatigheid van een bepaalde gedraging. Of daaraan doorslaggevende betekenis toekomt, verschilt van geval tot geval. De Hoge Raad hanteert in dit verband niet één vast criterium. Wel is duidelijk dat het enkele bestaan van een gedragscode of een branchenorm niet voldoende is. Van belang is op welke wijze de norm tot stand is gekomen, hoe specifiek de norm is, wiens belang daarmee wordt beschermd en welk belang dat is. In de uitspraken van de Hoge Raad waarin schending van een branchenorm in uitgangspunt onrechtmatig werd geacht, waren zeer zwaarwegende belangen aan de orde, zoals de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het voorkomen van letsel bij een patiënt. 2.5 Ten aanzien van de motiveringsplicht van de rechter geldt als uitgangspunt dat een oordeel omtrent de onrechtmatigheid van een bepaald handelen in het licht van een gedragscode of branchenorm door de Hoge Raad wordt gezien als ‘verweven met waarderingen van feitelijke aard’, zodat zo’n oordeel in cassatie beperkt kan worden getoetst. Dat hangt ermee samen dat ‘alternatieve regelgeving’ in het algemeen geen recht is in de zin van art. 79 RO, zodat in cassatie niet kan worden geklaagd over de juistheid van de uitleg daarvan.

In sommige gevallen heeft de Hoge Raad een meer specifieke motiveringsplicht geformuleerd, die inhoudt dat de rechter moet uitleggen waarom hij in een concreet geval van een brancheregel afwijkt. Uit de besproken rechtspraak volgt echter niet dat de rechter in alle gevallen in beginsel moet aansluiten bij een gedragscode of een branchenorm, of moet motiveren waarom hij dat niet doet. Wel zal hij zijn uitspraak, ook op het punt van de betekenis van een gedragscode of branchenorm, zodanig moeten motiveren dat de uitspraak begrijpelijk en controleerbaar is. 2.6 Na deze uiteenzetting over ‘alternatieve regelgeving’ merk ik kort nog iets op over de positie van het kerkelijk recht. Art. 2:2 BW bepaalt dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Met ‘statuut’ worden alle interne kerkelijke regels bedoeld, waaronder ook gedragscodes. Art. 2:2 BW brengt mee dat kerkgenootschappen niet zonder meer zijn onderworpen aan de wet. Als een kerkelijk geschil aan de burgerlijke rechter wordt voorgelegd, zal de rechter dat geschil dan ook zoveel mogelijk naar kerkelijk recht moeten beoordelen. De grens ligt daar waar het kerkelijke recht in strijd komt met de wet. Het begrip ‘wet’ heeft hier een beperkte betekenis, in die zin dat het gaat om ‘sterk dwingend recht’. Daaronder valt bijvoorbeeld de strafwet in formele zin, maar ook ‘fundamentele beginselen van burgerlijke wetgeving’, waaronder de norm van art. 6:162 BW. Kerken en hun functionarissen kunnen dus op grond van art. 6:162 BW worden aangesproken. Bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm uit die bepaling dient wel rekening te worden gehouden met de kerkelijke context van het gewraakte handelen en dus ook met kerkelijk recht. Dit vloeit voort uit art. 2:2 BW, maar is ook het uitgangspunt in het recht inzake onrechtmatige daad: bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van een gedraging wordt rekening gehouden met de context waarin deze zich heeft voorgedaan. Kerkelijk recht kan dus van betekenis zijn bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. Wel verdient nog opmerking dat kerkelijk recht geen recht is in de zin van art. 79 RO, zodat vaststellingen over de inhoud van kerkelijk recht in cassatie niet op juistheid kunnen worden beoordeeld. 2.7 Na deze uiteenzetting keer ik terug naar onderdeel 1. Het onderdeel valt in zeven subonderdelen uiteen. De subonderdelen 1.1 en 1.3 klagen dat het hof heeft miskend dat een pastoor op grond van 6:162 BW geen erfenis mag aanvaarden van iemand tot wie hij in een pastorale relatie staat. Betoogd wordt dat de Gedragscode Pastoraat 2014 dit verbiedt en dat het hof in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad onvoldoende gewicht heeft toegekend aan deze Gedragscode, ook door te oordelen dat de Gedragscode ‘primair interne werking’ heeft. Subonderdeel 1.2 sluit hierbij aan met de klacht dat het hof essentiële stellingen heeft gepasseerd dan wel ontoereikend heeft gemotiveerd. 2.8 De Gedragscode Pastoraat 2014 (hierna: de Gedragscode) heeft als doel de sociale veiligheid binnen de (Rooms-Katholieke) kerkgemeenschap te bevorderen. De Gedragscode is opgesteld door de bisschoppen van de Nederlandse bisdommen en de Ordinaris van het Militair Ordinariaat. Zij geldt voor alle pastoraal werkenden, onder wie degenen die een pastorale aanstelling hebben. De Gedragscode bevat concrete normen als handleiding voor behoorlijk gedrag in pastorale situaties. Aan overtreding daarvan kunnen consequenties worden verbonden, die kunnen variëren van een mondelinge berisping tot rechtspositionele en/of kerkrechtelijke gevolgen, tot ontneming van het ambt toe. Art. 1.6 van de Gedragscode bepaalt: “Hij neemt voor zichzelf geen geld voor verleende diensten aan, aanvaardt geen erfenissen en geen aanmerkelijke giften van personen tot wie hij in een pastorale betrekking staat via zijn opdracht binnen de Kerk en beheert geen geld dat niet openlijk verantwoord kan worden.” 2.9 Art. 1.6 van de Gedragscode ziet dus op de situatie dat een pastoor een erfenis aanvaardt van een persoon tot wie hij in een pastorale relatie staat. Het hof heeft in rov. 6.18 overwogen dat de kerkelijke regels en in het bijzonder de gedragscode primair interne werking hebben in de verhouding tussen bijvoorbeeld een pastoor en de kerk. Ook heeft het hof overwogen dat schending van de kerkelijke regels of van de gedragscode niet betekent dat een pastoor onbetamelijk handelt in de zin van art. 6:162 BW, maar dat daarvoor bijkomende omstandigheden zijn vereist, zoals de omstandigheid dat de pastoor misbruik van de situatie heeft gemaakt. Zelfs als sprake zou zijn van een pastorale relatie tussen erflaatster en [verweerder 1] , zo overweegt het hof aan het slot van rov. 6.18, dan betekent dat nog niet dat [verweerder 1] misbruik zou hebben gemaakt van de situatie en daarmee onrechtmatig zou hebben gehandeld. Het hof heeft de stellingen die de familie heeft aangevoerd (onder meer dat erflaatster een zeer eenvoudige en zeer vrome vrouw was, die meerdere keren per week de door [verweerder 1] opgedragen mis bezocht) onvoldoende geacht om te oordelen dat [verweerder 1] misbruik van de situatie heeft gemaakt. Zoals ik in deze conclusie heb uiteengezet, heeft de Hoge Raad in een aantal arresten, waarnaar het middel ook verwijst, overwogen dat bij de beoordeling of sprake is van schending van een zorgvuldigheidsnorm veel belang toekomt aan de schending van een branchenorm of een gedragscode. Hoeveel waarde moet worden gehecht aan de omstandigheid dat een branchenorm of een gedragscode is geschonden, verschilt van geval tot geval. Bij deze beoordeling is van belang welke belangen de norm beschermt en wiens belangen dat zijn. Er bestaat dus niet, zoals het middel suggereert, een algemene regel die meebrengt dat het schenden van een branchenorm of een gedragscode altijd in uitgangspunt onrechtmatig is. Wel zal de rechter dit gegeven in zijn beoordeling moeten betrekken en zijn oordeel dat geen sprake is van onzorgvuldig handelen afdoende moeten motiveren. 2.10 Het voorgaande brengt mee dat de klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.3 falen, omdat het hof geen rechtsregel heeft miskend door te oordelen dat een schending van de Gedragscode niet zonder meer een onrechtmatige daad oplevert, maar slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden. Van een onbegrijpelijk oordeel zou gezien de rechtspraak van de Hoge Raad sprake kunnen zijn in het geval dat het hof zou hebben geoordeeld dat de Gedragscode in het geheel niet van betekenis kan zijn bij de beoordeling van het handelen van [verweerder 1] . Een dergelijk oordeel heeft het hof niet gegeven. Evenmin is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dat de Gedragscode primair interne werking heeft, nu dit oordeel is gebaseerd op stellingen die de Kerk hierover heeft ingenomen. Kerkelijk recht kan ‘externe werking’ hebben in die zin dat het de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW mede invult, maar dit betekent in ieder geval niet dat iedere schending van een regel van kerkelijk recht in uitgangspunt een onrechtmatige daad oplevert. Het komt daarbij aan op hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd. In dit geval is het oordeel van het hof in het licht van de stellingen van partijen niet onbegrijpelijk. 2.11 Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof een drietal door de familie overgelegde opinies van deskundigen in het kerkelijk recht miskend. Ook deze klacht faalt. De opinies van de deskundigen hebben betrekking op de vraag of sprake was van een pastorale relatie tussen [verweerder 1] en erflaatster, en op de vraag of het aanvaarden van een erfenis in strijd is met de Gedragscode. De vraag waarover het hof moest oordelen is de vraag of het aanvaarden van de erfenis onzorgvuldig was in de zin van art. 6:162 BW en daarop hadden deze opinies geen betrekking, zodat het hof deze opinies niet in zijn oordeel behoefde te betrekken.

2.12 Subonderdeel 1.4 bevat een op het slagen van (een van) de voorgaande subonderdelen voortbouwende klacht, die geen bespreking behoeft. 2.13 Subonderdeel 1.5 klaagt over het oordeel van het hof dat voor onrechtmatig handelen door [verweerder 1] nodig is dat ‘bijkomende omstandigheden’ komen vast te staan. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat het aanvaarden van de erfenis ook zonder bijkomende omstandigheden onrechtmatig kan zijn, wegens strijd met de Gedragscode. De klacht bouwt eveneens op de voorafgaande subonderdelen voort en moet het lot daarvan delen. 2.14 Subonderdeel 1.6 klaagt dat als toch bijkomende omstandigheden nodig zouden zijn die het handelen van [verweerder 1] onrechtmatig zouden kunnen maken, het hof stellingen van de familie over dergelijke bijkomende omstandigheden zou hebben miskend. Daarvoor verwijst de klacht naar een groot aantal stellingen over de verhouding tussen de pastoor en erflaatster. 2.15 Het hof heeft de stellingen over de verhouding tussen de pastoor en erflaatster niet miskend. In rov. 6.18 heeft het hof geoordeeld dat de familie te weinig heeft gesteld om te kunnen oordelen dat [verweerder 1] misbruik van de situatie zou hebben gemaakt. Met dat oordeel heeft het hof voortgebouwd op zijn oordeel in rov. 6.11 over de vernietigbaarheid van het tweede testament. In die rechtsoverweging heeft het hof de stellingen van de familie over de verhouding tussen de pastoor en erflaatster beoordeeld, en is het tot de slotsom gekomen dat de gestelde feiten niet zijn komen vast te staan, dan wel onvoldoende zijn onderbouwd. Hierop stuit de klacht af. 2.16 Subonderdeel 1.7 klaagt dat het hof in rov. 6.18 tot uitgangspunt heeft genomen dat het erflaatster bij de benoeming van [verweerder 1] als erfgenaam om hem als privépersoon te doen was. De klacht houdt in dat als het hof heeft bedoeld dat het feit dat [verweerder 1] pastoor was, niet ter zake doet, dit oordeel onbegrijpelijk is, nu de pastorale betrekking juist van belang is voor de beoordeling van het handelen van de pastoor. 2.17 Het subonderdeel miskent dat het hof bij de beoordeling van het handelen van de pastoor rekening heeft gehouden met de Gedragscode. Ook heeft het hof overwogen dat, voor zover sprake is van een pastorale relatie, dit nog niet betekent dat [verweerder 1] civielrechtelijk onrechtmatig heeft gehandeld, omdat de familie hiervoor onvoldoende heeft gesteld. Het hof heeft het (mogelijke) bestaan en belang van een pastorale relatie dus in aanmerking genomen, maar geoordeeld dat het eventuele bestaan hiervan geen verschil maakt voor de beoordeling. Het subonderdeel faalt op dit punt 2.18 Het subonderdeel klaagt nog dat het hof niet toereikend heeft gerespondeerd op stellingen van de familie over het bestaan van een pastorale relatie tussen de pastoor en erflaatster, en dat het daarbij niet relevant is hoe de gelovige zelf de relatie bestempelt. 2.19 Het hof heeft in rov. 6.15 opgemerkt dat de familie heeft gesteld dat tussen [verweerder 1] en erflaatster sprake was van een pastorale relatie. In rov. 6.16 heeft het hof overwogen dat de pastoor dit heeft betwist. In rov. 6.18 heeft het hof overwogen dat in het midden kan blijven of inderdaad sprake is geweest van een pastorale relatie, omdat dit uiteindelijk niet uitmaakt voor de beoordeling van de vraag of [verweerder 1] onrechtmatig jegens de familie heeft gehandeld. De klacht faalt dus. 2.20 Onderdeel 2 van het middel bestrijdt het oordeel van het hof, dat de Gedragscode niet strekt tot bescherming van de familie bij het maken van een testament door erflaatster, zo al kan worden aangenomen dat het doel daarvan is om erflaatster te beschermen als burger in het civiele recht. Hierdoor ontbreekt volgens het hof de door art. 6:163 BW vereiste relativiteit. Het onderdeel (onder 2.1) klaagt dat het hof heeft miskend dat het niet ging om de vraag of de Gedragscode strekt tot bescherming van de familie, nu de familie een beroep heeft gedaan op de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW, waarvan de Gedragscode slechts een invulling is. De relativiteitstoets zou dus niet moeten zien op de Gedragscode als zodanig. 2.21 Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat het hof het voor toepassing van art. 6:163 BW geldende toetsingskader correct heeft weergegeven: het komt aan op ‘doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt’. Het onderdeel gaat eraan voorbij dat het juist de familie is die heeft betoogd dat een schending van de Gedragscode als zodanig al een onrechtmatige daad zou moeten kunnen opleveren (zie de bespreking van onderdeel 1). Het ligt daarom voor de hand dat het hof heeft getoetst of de belangen van de familie door de Gedragscode worden beschermd. Door te oordelen dat dit niet zo is, heeft het hof geen onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het hof heeft zijn oordeel immers gemotiveerd met een verwijzing naar stellingen van de Kerk, die inhouden dat de Gedragscode primair interne werking heeft. Daarbij komt dat het hof het handelen van de pastoor niet slechts heeft getoetst aan de Gedragscode, maar ook heeft overwogen of de Gedragscode kan worden gezien als invulling van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW, zodat schending daarvan onrechtmatig is. Volgens het hof is dat niet het geval. Hierop stuit het onderdeel in zijn geheel af. 2.22 Onderdeel 3 van het middel ziet op het oordeel van het hof in rov. 6.33 over aansprakelijkheid van de Kerk. Het onderdeel bouwt voort op het slagen van één van de voorgaande onderdelen. Nu de voorgaande onderdelen falen, behoeft onderdeel 3 geen bespreking. 2.23 Onderdeel 4 van het middel bevat eveneens een voortbouwende klacht over het passeren van een bewijsaanbod. Deze klacht behoeft evenmin bespreking.