ECLI:NL:PHR:2018:752

[eiser] , eiser tot cassatie advocaat: mr. J.W. de Jong tegen Freedom Real Estate B.V., verweerster in cassatie advocaten: mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens In deze zaak gaat het om de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen: zij hebben een arbeidsovereenkomst ondertekend, maar bestond er tussen hen ook een arbeidsrelatie? Net als de kantonrechter is het hof van oordeel dat de afgesloten arbeidsovereenkomst is gesimuleerd. In cassatie wordt met rechts- en vooral motiveringsklachten tegen dat oordeel opgekomen.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als vastgesteld in rov. 3.1 van het bestreden arrest. Deze feiten zijn, voor zover in cassatie van belang, de volgende. 1.2 Freedom International Engineering & Trading B.V. (hierna: Freedom International) is enig aandeelhouder van verweerster in cassatie, Freedom Real Estate B.V. (hierna: FRE). Bestuurder van beide vennootschappen is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). 1.3 FRE is eigenaar van een industrieterrein dat deels is bebouwd. De bebouwing (kantoorruimten en bovenwoning) is gelegen aan de [a-straat 1 en 1A] te Bergen op Zoom. 1.4 Op 26 augustus 2013 hebben Freedom International en de Chinese vennootschap Beijing Zhongchuang Shengshi Investment Co Ltd. (hierna: BZSI) een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan de aandelen in FRE aan BSZI zouden worden overgedragen (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst is vastgelegd in een in de Chinese taal opgemaakte akte, waarvan partijen ieder een vertaling hebben overgelegd. De overeenkomst is namens Freedom International ondertekend door [betrokkene 1] en namens BZSI door eiser tot cassatie (hierna: [eiser]). 1.5 Als gevolg van de beoogde overname zou BZSI (indirect) genoemde percelen verwerven. De intentie van partijen was dat daar een Chinees handelscentrum zou komen. BZSI heeft [eiser] gemachtigd om namens haar de overname af te ronden. 1.6 Op 12 februari 2014 hebben BZSI en Freedom International een aanvullende overeenkomst gesloten (hierna: de aanvullende overeenkomst). Daarin wordt onder meer bepaald dat [eiser] voor zichzelf en zijn gezinsleden een Nederlands visum voor kennismigranten zal aanvragen “in de hoedanigheid van nieuwe werknemer van Freedom Real Estate B.V.” (art. 1), dat FRE deze aanvraag zal verzorgen (art. 5), en dat de loonkosten van [eiser] in de periode vóór de voltooiing van de overdracht van de aandelen in FRE “geheel worden gedragen” door [eiser] zelf of door BZSI (art. 3). 1.5 Op 16 februari 2014 hebben [betrokkene 1] namens FRE en [eiser] een in het Engels op schrift gestelde arbeidsovereenkomst ondertekend (hierna: de arbeidsovereenkomst) voor de duur van één jaar, ingaande 1 april 2014. 1.6 Bij beschikking van 24 februari 2014 heeft de IND de aanvragen voor verblijfsvergunningen ten behoeve van [eiser] en zijn gezinsleden ingewilligd. 1.7 [eiser] is in april 2014 in Nederland aangekomen. 1.8 Op enig moment na 10 april 2014 hebben [eiser] en FRE een op schrift gestelde en op 1 april 2014 gedateerde huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) ondertekend op grond waarvan [eiser] van FRE het pand [a-straat 1A] te Bergen op Zoom huurt “tegen een huurprijs van € 1.500,- excl. BTW per maand”, ingaande op 1 april 2014. 1.9 De aandelentransactie is niet doorgegaan. De reden daarvoor heeft het hof niet feitelijk vastgesteld. Uit de processtukken blijkt dat BZSI in mei 2014 kennis heeft genomen van een rapport uit 2004, waaruit volgt dat (delen van) de grond wegens ernstige bodemverontreiniging gesaneerd moesten worden, welk rapport zij niet kende toen zij de koopovereenkomst sloot. 1.10 Bij brief van 1 augustus 2014 heeft FRE, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 september 2014. Daarnaast heeft FRE bij brief van 1 augustus 2014 de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2014. 1.11 Bij brief van 28 augustus 2014 van haar raadsman heeft Freedom International de koopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst voorwaardelijk ontbonden, met uitzondering van de boetebepaling (art. 4 aanvullende overeenkomst). 1.12 Op 6 augustus 2014 heeft FRE aan de IND een afmeldingsbrief gestuurd, waarin wordt verklaard dat zij niet langer referent is voor [eiser]. Bij beschikking van 29 oktober 2014 is de verblijfsvergunning van [eiser] en zijn gezinsleden ingetrokken.

2.1 FRE heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 9 december 2014 gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant (sector kanton, locatie Bergen op Zoom) (hierna: de kantonrechter). Zij heeft in conventie – na wijziging van eis – gevorderd dat de kantonrechter [eiser] veroordeelt tot, samengevat, nakoming van de huurovereenkomst tot de datum waarop de huurovereenkomst zal zijn ontbonden en tot ontruiming na die ontbinding. FRE heeft hiertoe aangevoerd dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. 2.2 [eiser] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de huurovereenkomst gefingeerd is. 2.3 In reconventie heeft [eiser] – na wijziging van eis – gevorderd dat de kantonrechter FRE veroordeelt tot betaling van € 101.284,40, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het gevorderde bedrag omvat een bedrag van € 74.970,- wegens achterstallig salaris (met de wettelijke verhoging) en achterstallige vakantietoeslag; voor het overige is het gevorderde bedrag gebaseerd op een vordering uit onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Aan zijn vordering tot betaling van achterstallig salaris en vakantiebijslag heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat tussen hem en FRE een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten, ingaande op 1 april 2014 en van rechtswege eindigend op 31 maart 2015. 2.4 FRE heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst gefingeerd is; de overeenkomst was uitsluitend bedoeld om een verblijfsvergunning voor [eiser] te verkrijgen. Daartoe heeft FRE aangevoerd dat partijen nimmer de bedoeling hebben gehad om uitvoering te geven aan de overeenkomst, dat feitelijk nooit uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, dat geen sprake is geweest van verrichte persoonlijke arbeid van [eiser] voor FRE, en dat tussen partijen nooit een gezagsverhouding heeft bestaan. 2.5 De kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast, die niet tot een minnelijke regeling heeft geleid. Bij eindvonnis van 4 november 2015 heeft de kantonrechter in conventie en in reconventie de vorderingen afgewezen. Daartoe wordt overwogen dat zowel de huurovereenkomst als de arbeidsovereenkomst is gesimuleerd. 2.6 [eiser] is in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). [eiser] heeft grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst door partijen is gesimuleerd (grief 1) en tegen de afwijzing van zijn vorderingen door de kantonrechter (grief 2). Hij heeft zijn loonvordering vermeerderd tot € 87.480,-. Zijn vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking (à € 207,18) heeft hij gehandhaafd, van zijn vorderingen uit hoofde van onrechtmatigde daad heeft hij in appel afgezien. 2.7 FRE heeft de stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist. Daarnaast heeft FRE incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering aangaande de huurovereenkomst. [eiser] heeft in het incidenteel appel van FRE geantwoord. 2.8 Bij arrest van 27 juni 2017 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof is van oordeel, voor zover in cassatie van belang, dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en FRE is gesimuleerd en er slechts toe strekte dat [eiser] een verblijfsvergunning kon verkrijgen teneinde in Nederland de aandelenoverdracht tussen Freedom International en BZSI af te ronden (rov. 3.10.2). Hiertoe heeft het hof overwogen: “3.8. Wat betreft de arbeidsovereenkomst waarop [eiser] zijn vordering tot betaling van salaris en wettelijke verhoging baseert, heeft de rechtbank overwogen dat de arbeidsovereenkomst door partijen is gesimuleerd, dat die overeenkomst is gesloten ten behoeve van het verkrijgen van een verblijfsvergunning door [eiser], dat partijen aan die arbeidsovereenkomst ook feitelijk geen invulling hebben gegeven en dat die overeenkomst nooit is bedoeld als echte arbeidsovereenkomst. 3.9. De principale grief 1 en grief 2 (gedeeltelijk) van [eiser] zijn tegen dit oordeel gericht. [eiser] betoogt dat de op 16 februari 2014 gesloten arbeidsovereenkomst alle daarvoor vereiste elementen bevat en een dergelijke overeenkomst ook door FRE daadwerkelijk is beoogd. Deze overeenkomst is niet gesimuleerd met het oog op de verkrijging van een verblijfsvergunning. Ook FRE heeft zich volgens [eiser] op het standpunt gesteld dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Er moest immers een “nieuwe manager” door FRE worden aangetrokken teneinde realisatie van het (beoogde) bouwproject op het aangekochte industrieterrein mogelijk te maken, zoals blijkt uit een Nederlandse vertaling van een op 28 oktober 2013 tussen [betrokkene 1] en [eiser] in het Chinees gevoerd werkoverleg. Bovendien blijkt uit de opzeggingsbrief van 1 augustus 2014 van FRE dat ook zij de tussen partijen gesloten overeenkomst ziet als een arbeidsovereenkomst, terwijl de zakelijke verhouding tussen partijen toen al verstoord was, aldus [eiser]. [eiser] stelt dat hij als manager van FRE ook feitelijk uitvoering heeft gegeven aan de arbeidsovereenkomst door het voeren van besprekingen, ontvangen en begeleiden van bezoekers, coördineren en verrichten van reparatiewerkzaamheden en het houden van toezicht, alles ter voorbereiding van de realisatie van het Chinees handelscentrum van FRE. Ook FRE gaf uitvoering aan de arbeidsovereenkomst door loonstroken te verstrekken. Betaling daarvan bleef achterwege omdat FRE (lees: bestuurder [betrokkene 1]) zich erop beriep dat de 30%-belastingkortingsregeling nog niet rond was, aldus nog steeds [eiser]. 3.9.1. De stelling van [eiser] dat hij en FRE daadwerkelijk hebben beoogd dat hij op grond van de gestelde arbeidsovereenkomst in dienst van FRE arbeid zou verrichten, is door FRE gemotiveerd betwist. 3.10. Het hof overweegt naar aanleiding van de principale grief 1 en 2 het volgende. 3.10.1. In de tussen Freedom International en BZSI gesloten aanvullende overeenkomst van [12] februari 2014 is het volgende bepaald: “1. Voordat de overname van de onderneming is afgerond, zal [eiser] in de hoedanigheid van nieuwe werknemer van Freedom Real Estate B.V. eerst een visum voor kennismigranten aanvragen voor zichzelf, zijn gezin en kinderen. Voor deze aanvragen zal Partij B (= Freedom International; hof) verantwoordelijk zijn, of partij B zal namens Freedom Real Estate B.V. verantwoordelijk zijn voor de aanvragen. (...) 3. Vóór het voltooien van de overdracht van de onderneming en na het verkrijgen van een visum voor kennismigranten voor [eiser], zal het salaris van [eiser], zijn belastingen en andere voorkomende kosten geheel worden gedragen door [eiser] zelf of door Partij A. (= BZSI; toevoeging hof). Eerst moeten de betreffende kosten worden betaald aan Freedom Real Estate B.V., waarna deze zal betalen aan [eiser], de belastingdienst en aan de betreffende afdelingen. Freedom Real Estate B.V. mag om geen enkele reden weigeren deze kosten te betalen of de betaling uitstellen. Deze bedragen worden maandelijks betaald. (…)” 3.10.2. [eiser] heeft gesteld dat hij in de maanden april, mei, juni en juli 2014 intensief heeft gewerkt aan de voorbereiding van de aandelentransactie. Deze transactie betrof de overeenkomst tussen BZSI en Freedom International.

4.31 De slotsom is dat geen van de klachten slaagt. De aan het slot van de procesinleiding opgeworpen voortbouwklacht (“Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten vitieert ook de gedeeltelijk op rov. 3.10.2 voortbouwende beslissingen van het hof in rov. 3.14 en 3.15”) deelt in dat lot.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie voor de Nederlandse vertaling prod. V [eiser]. Zie rov. 3.1, sub c van het bestreden arrest en voorts rov. 3.10.1, hierna geciteerd onder 2.8, voor een weergave van art. 1 en 3 van deze aanvullende overeenkomst. Prod. X [eiser]. Zie de conclusie van antwoord in conventie, onder 35-39, en de schriftelijke toelichting namens [eiser], onder 14. Prod. XXI en prod. XXIV [eiser]. Inleidende dagvaarding, onder 9-13. Vgl. ook rov. 3.2 van het vonnis van de kantonrechter van 4 november 2015. Zie de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, petitum en het vonnis van de kantonrechter van 4 november 2015, rov. 2.2. Zo volgt uit rov. 3.3 van het vonnis van de kantonrechter van 4 november 2015. Zie ook de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, onder 50-52. Zie de conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, akte wijziging van eis, onder 98 en het petitum, alsmede rov. 2.3 van het vonnis van de kantonrechter van 4 november 2015.

De kantonrechter heeft, in conventie en in reconventie, de proceskosten gecompenseerd. Zie rov. 3.9 van het bestreden arrest (hierna onder 2.8 geciteerd) voor een samenvatting van de grieven van [eiser] voor zover gericht tegen het oordeel van de kantonrechter inzake de arbeidsovereenkomst. Memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, onder 41-42 en het petitum; rov. 3.4 van het bestreden arrest. Memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, onder 48-59. [eiser] werd veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van FRE. De verwijzingen van het hof naar de stukken van het geding in feitelijke instanties zijn weggelaten. Vgl. memorie van grieven, onder 2. Zie over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst dan wel een schijnconstructie bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9897; Hof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9932 (het hiertegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 22 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1275) verworpen met toepassing van art. 81 RO); Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4625, JIN 2016/96 m.nt. L. ’t Mannetje; Hof Den Haag 29 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3820, RAR 2016/52; en Rb. Midden-Nederland 19 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1553. FRE heeft op het risico van belangenverstrengeling gewezen; zie memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, onder 17. Er zijn geen getuigenverhoren gehouden om meer duidelijkheid te krijgen omtrent de bedoeling van partijen. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers), NJ 1998/149. Zie o.m. HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2651 (Diosynth/Groot), NJ 2005/239; HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9722 (Beurspromovendi), NJ 2007/447, m.nt. E. Verhulp onder NJ 2007/449; HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM), NJ 2007/449, m.nt. E. Verhulp en HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex/SNCU), NJ 2016/276, m.nt. A.R. Houweling. Asser/Heerma van Voss 7-V 2015, nr. 26 en G.J.J. Heerma van Voss, Arbeidsovereenkomst, art. 7:610 BW, aant. 1.6 (actueel t/m 01-02-2002). HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9444 (Van der Male/Den Hoedt), NJ 2007/446, m.nt. E. Verhulp onder NJ 2007/449, rov. 3.4. De maatstaf in Van der Male/Den Hoedt is vergelijkbaar met die uit Groen/Schoevers. Zie P.G. Vestering, ‘Interpretatie en kwalificatie van de (arbeids)overeenkomst: een routekaart’, ArbeidsRecht 2004/47, onder “Uitbreiding ‘wezen en schijn-leer’”; J.M. van Slooten, ‘Het spiegelbeeld van Groen/Schoevers’, Sociaal Recht 2003, p. 393-394. Zie verder S.F. Sagel, ‘Noot bij Van de Male/Den Hoedt’, in: JAR 25 jaar. Een hooggeleerde selectie met annotaties verfraaid (2016), p. 191. Noot bij HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 NJ 2007/449, onder 8 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM). Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 148, 153; GS Vermogensrecht, art. 3:33 BW, aant. 5.10.0 (F.M. van Cassel-van Zeeland; actueel t/m 06-07-2017). Aldus heeft het juridische begrip schijnhandeling een beperktere betekenis dan in het spraakgebruik: het bestrijkt enkel het geval dat de totstandkoming van een rechtshandeling wordt voorgewend. Aldus zowel Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 148 als GS Vermogensrecht, art. 3:33 BW, aant. 5.10.0 (F.M. van Cassel-van Zeeland; actueel t/m 06-07-2017). Een schijnhandeling is (alleen) ongeoorloofd indien door de handeling iemand wordt benadeeld en/of sprake is van schending van een wettelijke bepaling. Zie GS Vermogensrecht, art. 3:33 BW, aant. 5.10.2 (F.M. van Cassel-van Zeeland; actueel t/m 06-07-2017). Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 155; GS Vermogensrecht, art. 3:33 BW, aant. 5.10.1 (F.M. van Cassel-van Zeeland; actueel t/m 06-07-2017). Indien er een wél gewilde overeenkomst is die door partijen wordt verborgen gehouden, heeft deze ‘gedissimuleerde’ overeenkomst rechtskracht. Zie, onder verwijzing naar relevante jurisprudentie, R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten (2009), p. 31-40; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 362-364, 370-372; H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (2016), p. 26-32 (W.L. Valk). Verwezen wordt naar de memorie van grieven, onder 32. Vgl. ook de schriftelijke toelichting van [eiser], onder 21 en de nota van repliek, onder 2-3. Dat het niet voor de hand ligt dat [eiser] zijn eigen salaris moest betalen maakt de beoordeling niet anders. Ter onderbouwing van de klacht wordt verwezen naar de stelling van [eiser] dat art. 3 van de aanvullende overeenkomst hem niet bond (omdat hij geen partij was bij die overeenkomst). Vgl. ook de schriftelijke toelichting zijdens [eiser], onder 21-22, en de nota van repliek, onder 2-8. De schriftelijke toelichting van [eiser] verwijst naar HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers) en HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2651 (Diosynth/Groot). Het onderdeel noemt ook de koopovereenkomst, maar het hof verwijst hier alleen naar de aanvullende overeenkomst. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens [eiser], onder 23 (“in doorslaggevende mate”). Nota van repliek, onder 9. Vgl. de schriftelijke toelichting zijdens FRE, onder 14. Het hof heeft kennelijk het oog op deze bepaling waar het overweegt dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden “volledig voor rekening kwamen (zouden komen) van [eiser] zelf of BZSI” (rov. 3.10.2, 1e alinea). Vgl. ook de schriftelijke toelichting van FRE, onder 9. Vgl. punten 2 en 11 van de nota van repliek. [eiser] heeft gesteld dat de loonbetaling is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst, dat FRE hem loonstroken heeft verstrekt, dat [eiser] bij FRE aanspraak heeft gemaakt op betaling van zijn loon en dat [betrokkene 1] de verschuldigdheid van het loon heeft erkend, maar beweerde de betaling ervan te moeten uitstellen omdat de fiscale 30%-regeling (bedoeld is een 30%-vrijstelling van loonbelasting) voor kennismigranten nog niet rond was. Ik merk op dat elk van deze stellingen door FRE bij memorie van antwoord gemotiveerd is weersproken, met name onder 22 en 23 (geen uitvoering gegeven aan de arbeidsovereenkomst), 24 en 25 (loonstroken waren pro forma) en 26-28 (geen erkenning verschuldigdheid salaris). Vgl. ook rov. 3.1 sub c van het bestreden arrest: “In deze aanvullende overeenkomst is onder meer geregeld (…) voor wiens rekening de loonkosten van [eiser] komen in de periode vóórdat de overdracht van de onderneming van FRE (lees; de overdracht van aandelen van FRE aan BSZI) is voltooid (art. 3).” De schriftelijke toelichting van [eiser] bevat onder 41 een aanknopingspunt voor deze (enge) lezing: “dit onderdeel ziet op het oordeel van het hof in rov. 3.10.2 dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst omdat [eiser] zijn werkzaamheden niet namens of ten behoeve van FRE uitvoerde.” (onderstreping A-G). De schriftelijke toelichting van FRE, onder 19, lijkt van een ruimere lezing uit te gaan. Aldus A-G Keus in zijn conclusie bij HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex/SNCU), onder 2.10. Zie ook Asser/Heerma van Voss 7-V 2015, nr. 22. Dat de verrichte arbeid (primair) van waarde moet zijn voor de werkgever betekent dat geen sprake is van arbeid in de zin van art. 7:610 lid 1 BW indien de arbeid primair is gericht op het vergroten van de eigen kennis en ervaring van degene die de arbeid verricht. Zie onder o.a.HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9722 (Beurspromovendi), NJ 2007/447, m.nt. E. Verhulp HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex/SNCU), NJ 2016/276, m.nt. A.R. Houweling. Zie W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2015), para. 1.3; J.M. van Slooten, Arbeid en loon (1999), p. 145-148. Vgl. voorts T&C Burgerlijk Wetboek (Boek 7), art. 7:610 BW, aant. 2, sub b (E.

Weliswaar stelt [eiser] ook dat de door hem uitgevoerde werkzaamheden werkzaamheden waren namens en/of ten behoeve van FRE, maar nu die werkzaamheden plaatsvonden in de periode vóór de voltooiing van de aandelenoverdracht en volledig voor rekening kwamen (zouden komen) van [eiser] zelf of BZSI, moet worden geconcludeerd dat die werkzaamheden in werkelijkheid plaatsvonden ten behoeve van [eiser] zelf en/of BZSI. Het hof is van oordeel dat tegen deze achtergrond het bepaalde in artikel 1 van de tussen BZSI en Freedom International gesloten aanvullende overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat het verblijfsdoel, waarvoor [eiser] een visum zou aanvragen voor arbeid als kennismigrant, in werkelijkheid geen betrekking had op het verrichten van arbeid ten behoeve van FRE, maar in werkelijkheid betrekking had op het verrichten van arbeid ten behoeve van [eiser] zelf dan wel BZSI en dat de hoedanigheid van “nieuwe werknemer” van FRE, en daarmee het sluiten van een arbeidsovereenkomst met FRE, uitsluitend met dat doel zou worden en is overeengekomen. Ook in de door [eiser] aangehaalde opzeggingsbrief d.d. 1 augustus 2014 van FRE gaat FRE ervan uit dat [eiser] tot taak had “to perform according to the two agreements signed on 26th August 2013 en 12th February 2014”. Genoemde overeenkomsten zijn gesloten tussen BZSI en Freedom International en deze zien op de beoogde aandelenoverdracht. FRE beroept zich in die brief tevens op het bepaalde in artikel 4 van de aanvullende overeenkomst van 12 februari 2014 waarin is bepaald dat, indien de bedrijfsoverdracht (lees: de aandelenoverdracht) niet binnen 2 maanden na het verkrijgen van een visum voor [eiser] is afgerond door een reden veroorzaakt door BZSI, FRE [eiser] zal ontslaan en de visa voor kennismigranten voor hem en zijn gezin zal intrekken. Ook deze bepaling en het daarop gedane beroep door FRE na het stranden van de transactie ondersteunen de conclusie dat de door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst er niet toe diende dat [eiser] werkzaamheden voor FRE zou verrichten, maar om de aandelenoverdracht ten behoeve van hemzelf en/of BZSI af te ronden. De betwisting door FRE van de onderhavige stellingen van [eiser] wordt door bovenstaande bevindingen zodanig ondersteund dat ook het hof tot de conclusie komt dat de gestelde arbeidsovereenkomst is gesimuleerd en er slechts toe strekte dat [eiser] een verblijfsvergunning kon verkrijgen teneinde aldus in Nederland de aandelenoverdracht tussen Freedom International en BZSI af te ronden. In het midden kan blijven of het (ook) de bedoeling van partijen was dat de gesloten arbeidsovereenkomst een reëel karakter zou krijgen of zou kunnen krijgen op het moment dat de aandelenoverdracht zou zijn gerealiseerd, aangezien dat moment zich niet heeft voorgedaan. Hetgeen [eiser] voor het overige aanvoert en het door [eiser] gedane bewijsaanbod hebben geen betrekking op feiten die tot een ander oordeel kunnen leiden. De principale grief 1 en grief 2, voor zover deze betrekking heeft op de loonvordering van [eiser], falen dus.” 2.9 Op 27 september 2017 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. FRE heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, [eiser] mede door mr. J.L. Luiten. Partijen hebben vervolgens gere- en dupliceerd. 3Het cassatiemiddel; inleidende opmerkingen 3.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] en FRE daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, zoals [eiser] stelt, of dat sprake is van een schijnhandeling, zoals FRE stelt. Het hof is met FRE van oordeel dat de overeenkomst is gesimuleerd en er slechts toe strekte dat [eiser] een verblijfsvergunning kon verkrijgen, zodat hij in Nederland namens BZSI de aandelenoverdracht kon afronden (rov. 3.10.2, 4e alinea). 3.2 Dit (feitelijke) oordeel lijkt in de kern gebaseerd op het uitgangspunt dat, zo lang de beoogde transactie niet was afgerond, [eiser] niet geacht kon worden voor FRE arbeid te verrichten. Ik verwijs naar rov. 3.10.2, 1ste alinea (slot): “moet worden geconcludeerd dat die werkzaamheden in werkelijkheid plaatsvonden ten behoeve van [eiser] zelf en/of BZSI”. Ik meen dat zo te moeten begrijpen dat daarbij een rol speelt dat [eiser] een belangenconflict zou hebben als hij instructies van FRE ([betrokkene 1]) had moeten opvolgen over de afronding van de transactie, terwijl hij door BZSI, de beoogd koper en de contractspartij van (de moeder van) FRE, naar Nederland was gestuurd om voor haar de transactie tot een goed einde te brengen. Het is “tegen deze achtergrond” (zie rov. 3.10.2, 2e alinea) dat het hof vervolgens tot het oordeel komt dat partijen bij het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst iets anders voor ogen hadden dan het aangaan van een arbeidsrelatie, namelijk [eiser] in staat te stellen voor zichzelf en zijn gezinsleden een verblijfsvergunning te verkrijgen. Art. 1 van de aanvullende overeenkomst moet in die zin worden uitgelegd, aldus het hof. 3.3 Uit de processtukken in cassatie blijkt dat [eiser] het arrest van het hof leest vanuit het gezichtspunt van kwalificatie van de ondertekende overeenkomst. Dat is ook terug te zien in de opbouw van in het cassatiemiddel. In verschillende onderdelen wordt geklaagd dat het hof in rov. 3.10.2 ten onrechte heeft geoordeeld dat een van de in art. 7:610 lid 1 BW genoemde constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst ontbreekt: loon (onderdeel 3), arbeid verricht voor FRE (onderdelen 4 en 5) en gezagsverhouding (onderdeel 6). Voorts voert [eiser] aan dat dat het hof bij de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen niet de aanvullende overeenkomst had mogen betrekken, nu FRE en [eiser] (partijen bij de ondertekende arbeidsovereenkomst) zelf geen partij waren bij die aanvullende overeenkomst (vgl. onderdelen 1 en 2). 3.4 Uit de processtukken in cassatie blijkt dat FRE het gezichtspunt hanteert dat de door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst een schijnhandeling is. In die benadering wordt strikt genomen niet toegekomen aan de vraag of aan één of meer bestanddelen van de definitie van ‘arbeidsovereenkomst’ niet is voldaan. 3.5 M.i. heeft het hof deze beide benaderingen niet scherp (willen) onderscheiden. De conclusie van het hof “dat de gestelde arbeidsovereenkomst is gesimuleerd” (rov. 3.10.2, 4e alinea) is gebaseerd op de daaraan voorafgaande overwegingen, waarin wordt ingegaan op de constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst. De belangrijkste overweging lijkt mij te zijn dat [eiser] geen arbeid ten behoeve van FRE heeft verricht. De feitelijke uitvoering kleurt aldus de partijbedoelingen in. 3.6 Over de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst en de vraag of sprake is van een schijnhandeling merk ik in zijn algemeenheid het volgende op. 3.7 Bij de ‘kwalificatievraag’ is uitgangspunt het standaardarrest Groen/Schoevers. Daarin heeft de Hoge Raad bepaald wat het criterium is aan de hand waarvan moet worden vastgesteld of een overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De rechter dient allereerst vast te stellen wat de inhoud van de overeenkomst is. Daarbij zal de rechter – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – moeten kijken naar 1) hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en 2) de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Vervolgens dient de rechter de overeenkomst – gelet op de aldus vastgestelde inhoud ervan – te toetsen aan de constitutieve elementen van de arbeidsovereenkomst. Zijn die elementen aanwezig, dan kan de rechtsverhouding tussen partijen als ‘arbeidsovereenkomst’ worden gekwalificeerd.

Het arrest Groen/Schoevers is diverse malen bevestigd. 3.8 Deze kwalificatievraag is vooral aan de orde als vaststaat dat er een overeenkomst is gesloten, maar in geschil is welke overeenkomst. Vaak moet gekozen worden tussen twee typen benoemde overeenkomsten, bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 lid 1 BW). Gelet op de door een arbeidsovereenkomst geboden bescherming past m.i. in zijn algemeenheid terughoudendheid om aan te nemen dat geen arbeidsovereenkomst voorligt. Wat op papier bijvoorbeeld als een opdrachtrelatie is vormgegeven, kan de kenmerken van een arbeidsrelatie vertonen als de opgedragen werkzaamheden in werkelijkheid worden verricht op grond van een gezagsverhouding. Men spreekt in dat verband ook wel van ‘wezen gaat voor schijn’. 3.9 In de onderhavige zaak hebben partijen hun rechtsverhouding het etiket ‘arbeidsovereenkomst’ meegegeven, wat volgens het hof hun werkelijke rechtsverhouding niet juist weergeeft. Uit het arrest Van der Male/Den Hoedt blijkt dat ook in de (omgekeerde) situatie, waarin partijen hun overeenkomst ten onrechte als arbeidsovereenkomst hebben bestempeld, wezen voor schijn gaat.Verhulp noemt als voorbeeld de situatie waarin “… partijen bewust een arbeidsovereenkomst sluiten, terwijl ze voor deze contractuele vorm kiezen vanwege fiscale, verzekeringsrechtelijke of (verblijfs)vergunningsrechtelijke overwegingen, maar niet feitelijk een arbeidsovereenkomst beogen te sluiten, laat staan de bedoeling hebben die feitelijk uit te voeren.” 3.10 De juridische term ‘schijnhandeling’ (of: simulatie) ziet op een handeling of een complex van handelingen, waarbij twee of meer personen naar buiten de schijn wekken een bepaalde overeenkomst te hebben gesloten (de schijnhandeling), terwijl zij in het geheim afspreken dat deze naar uiterlijke schijn gesloten overeenkomst niet zal gelden c.q. zij in het geheim hun rechtsverhouding anders hebben geregeld dan uit de schijnhandeling kan worden opgemaakt. Er is bij een schijnhandeling sprake van een bewuste discrepantie tussen wil en verklaring: partijen hebben nooit bedoeld de voorgewende rechtshandeling daadwerkelijk aan te gaan (en weten dit ook van elkaar). Het doel van een schijnhandeling is dus misleiding. Het betreft “een samenspanning van partijen, teneinde derden om de tuin te leiden.” Een schijnovereenkomst heeft tussen partijen geen rechtskracht. 3.11 De vraag of sprake is van een schijnhandeling is (eveneens) een uitlegkwestie. Bij het beantwoorden van deze vraag komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waaronder in dit geval met name ook de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding. Het gaat om het vaststellen van de werkelijke bedoelingen van partijen. 3.12 Zowel in het geval dat partijen een door hen afgesloten overeenkomst van een onjuiste kwalificatie voorzien als wanneer partijen een overeenkomst voorwenden en hun rechtsverhouding in werkelijkheid anders regelen, staat hen iets anders voor ogen dan zij (op papier) hebben afgesproken. Beide aanvliegroutes voeren veelal tot hetzelfde resultaat. Dat lijkt in deze zaak niet anders te zijn. 4Het cassatiemiddel; bespreking van de klachten 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, die zich alle tegen rov. 3.10.2 van het bestreden arrest richten. Onderdeel 1 4.2 Onderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof dat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden “volledig voor rekening kwamen (zouden komen) van [eiser] zelf of BZSI” (rov. 3.10.2, 1e alinea). Dit oordeel is volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd, gelet op de stelling van [eiser] dat hij geen partij was bij de aanvullende overeenkomst en hij derhalve niet was gebonden aan art. 3 van die overeenkomst, waarin is bepaald dat de loonkosten van [eiser] geheel door [eiser] zelf of door BZSI dienen te worden gedragen. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet alleen voor rekening van BZSI, maar ook voor rekening voor [eiser] zelf zouden komen, aldus het onderdeel. 4.3 Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. Het hof spreekt in zijn bestreden overweging van “[eiser] zelf of BSZI” (mijn onderstreping). Deze overweging kan daarom in cassatie slechts dan met succes bestreden worden, als wordt opgekomen tegen zowel het deel van de overweging dat betrekking heeft op [eiser] als het op BZSI betrekking hebbende deel. Indien slechts één van de twee ‘wegvalt’, blijft de overweging van het hof in stand. 4.4 De door het onderdeel opgeworpen motiveringsklacht is blijkens de uitwerking ervan enkel gericht tegen het deel van de bestreden overweging dat betrekking heeft op [eiser]. Onbestreden in cassatie is het deel van de overweging “dat de werkzaamheden volledig voor rekening kwamen (zouden komen) van BZSI”. 4.5 Nu het onderdeel faalt bij gebrek aan belang, behoeft de aangevoerde motiveringsklacht geen behandeling. Onderdeel 2 4.6 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel dat “de gestelde arbeidsovereenkomst is gesimuleerd en slechts ertoe strekte dat [eiser] een verblijfsvergunning kon verkrijgen teneinde aldus in Nederland de aandelenoverdracht tussen Freedom International en BZSI af te ronden.” (rov. 3.10.2, 4e alinea). Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het zonder nadere motivering onbegrijpelijk. 4.7 Volgens de rechtsklacht heeft het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of partijen hebben bedoeld een arbeidsovereenkomst te sluiten doorslaggevend is wat partijen (in casu: [eiser] en FRE) bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, waarbij mede in aanmerking moet worden genomen hoe zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Het onderdeel voert aan dat het hof zijn oordeel “in overwegende mate” heeft gebaseerd op wat Freedom International en BZSI in aanvullende overeenkomst zijn overeengekomen.Het onderdeel wijst in het bijzonder (i) op de overweging van het hof “dat de werkzaamheden volledig voor rekening kwamen (zouden komen) van [eiser] zelf of BZSI” (rov. 3.10.2, 1e alinea), (ii) op de gegeven uitleg van “het verblijfsdoel” genoemd in art. 1 van de aanvullende overeenkomst (rov. 3.10.2, 2e alinea), en (iii) op de overweging dat art. 4 van de aanvullende overeenkomst de conclusie ondersteunt dat de arbeidsovereenkomst ertoe diende de aandelenoverdracht ten behoeve van [eiser] zelf en/of BZSI af te ronden (rov. 3.10.2, 3e alinea). 4.8 Volgens de motiveringsklacht valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe uit voornoemde omstandigheden de conclusie kan worden getrokken dat [eiser] en FRE bij het sluiten van de overeenkomst niet voor ogen zou hebben gestaan om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De omstandigheden zeggen bovendien niets over de manier waarop [eiser] en FRE feitelijk uitvoering hebben gegeven aan die overeenkomst, aldus het onderdeel. 4.9 Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. 4.10 Allereerst wijs ik op rov. 3.7 van het vonnis van de kantonrechter in de onderhavige zaak: “Vast staat, dat de contacten tussen FRE en [eiser] onlosmakelijk verbonden zijn met de beoogde in de overeenkomst van 26 augustus 2013 weergegeven transactie en dat die transactie niet is doorgegaan.” Partijen hebben in hoger beroep niet gegriefd tegen deze overweging, zodat de daarin vervatte feitelijke vaststelling ook het hof tot uitgangspunt diende.

4.11 Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel dat de arbeidsovereenkomst is gesimuleerd “in overwegende mate” gebaseerd op de aanvullende overeenkomst. Aldus impliceert het onderdeel zelf dat het hof bij het – in de woorden van [eiser] – “inkleuren” van de bedoelingen van partijen, niet uitsluitend acht heeft geslagen op die tussen Freedom International en BZSI gesloten overeenkomst. Zo verwijst het hof, in rov. 3.10.2, 2e alinea, naar hetgeen partijen met het sluiten van de overeenkomst beoogden. In rov. 3.10.2, 3e alinea wijst het hof, in cassatie onbestreden, op de door FRE aan [eiser] verstuurde opzeggingsbrief, waarin FRE ervan uitgaat dat [eiser] tot taak had “to perform according to the two agreements signed on 26th August 2013 and 12th February 2014”. De opzeggingsbrief noemt dus ook de koopovereenkomst van 26 augustus 2013. Het hof heeft zijn oordeel omtrent de waarachtigheid van de arbeidsovereenkomst derhalve op een ruimere grondslag doen steunen dan enkel op de aanvullende overeenkomst. 4.12 Vervolgens is de vraag aan de orde of het hof bij de uitleg van de partijbedoelingen de aanvullende overeenkomst heeft mogen betrekken. M.i. kon het hof dat doen. 4.13 Ten eerste is de aanvullende overeenkomst direct voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst van 16 februari 2014 afgesloten. Dit alleen al doet vermoeden dat een verband tussen beide overeenkomsten bestaat. Ten tweede bevat de aanvullende overeenkomst diverse bepalingen over de positie van [eiser], met name over diens verblijfsstatus tot aan de overdracht van de aandelen in FRE. Ten derde bevat de aanvullende overeenkomst een aanwijzing dat [eiser] zijn werkzaamheden in werkelijkheid ten behoeve van BZSI (of hem zelf) zou verrichten omdat daarin wordt bepaald dat BZSI (dan wel [eiser] zelf) de kosten van zijn salaris droeg (art. 3). Ten vierde beroept FRE zich in de opzeggingsbrief van 1 augustus 2014 ook op art. 4 van de aanvullende overeenkomst, op grond waarvan FRE [eiser] “zal ontslaan” indien om een reden veroorzaakt door BZSI de bedrijfsoverdracht niet is afgerond binnen twee maanden na het verkrijgen van een visum door [eiser]. Tot slot staat vast dat BSZI door [eiser] werd vertegenwoordigd bij de beoogde transactie, wat zijn betrokkenheid bij de aanvullende overeenkomst minst genomen aannemelijk maakt. 4.14 Gelet op deze samenhang tussen de aanvullende overeenkomst en de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst kan, anders dan [eiser] ingang wil doen vinden, geen beslissende betekenis worden toegekend aan het feit dat [eiser] en FRE formeel geen partij waren bij de aanvullende overeenkomst. Daarom heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn bestreden oordeel mede te baseren op de inhoud van de aanvullende overeenkomst. Voor het overige kan het oordeel van het hof in cassatie niet op juistheid worden getoetst, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard. 4.15 In het licht van het voorgaande acht ik het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering. Onderdeel 3 4.16 Onderdeel 3 omvat twee subonderdelen (3A en 3B), die beide opkomen tegen het oordeel van het hof dat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden “volledig voor rekening kwamen (zouden komen) van [eiser] zelf of BZSI” (rov. 3.10.2, 1e alinea). 4.17 Subonderdeel 3A betoogt dat indien het hof heeft geoordeeld dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst omdat het element loon ontbrak, het oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het subonderdeel stelt dat art. 7:610 lid 1 BW niet vereist dat de loonkosten daadwerkelijk (in economische zin) worden gedragen door de werkgever, laat staan dat dit meteen vanaf de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst het geval zou moeten zijn. 4.18 Subonderdeel 3B klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het element ‘loon’ ontbreekt omdat partijen geen loonbetaling hebben beoogd dan wel daaraan geen feitelijke uitvoering hebben gegeven, dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser] in feitelijke aanleg. 4.19 Beide subonderdelen miskennen m.i. dat de bestreden overweging niet méér dan de vaststelling behelst dat de (loon)kosten voor door [eiser] verrichte werkzaamheden volledig ten laste zouden komen van BZSI (of [eiser] zelf). Het oordeel dat de “werkzaamheden in werkelijkheid plaatsvonden ten behoeve van [eiser] zelf en/of BZSI” (1ste alinea) is onder andere op deze vaststelling gebaseerd. Dat oordeel (en niet de vaststelling omtrent de loonkosten) heeft geleid tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst is gesimuleerd. Onderdeel 4 4.20 Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.10.2, dat – in de woorden van het onderdeel – “geen sprake was van een arbeidsovereenkomst omdat [eiser] weliswaar arbeid heeft verricht, maar hij dat niet deed ten behoeve van FRE.” In dit oordeel ligt volgens het onderdeel besloten dat van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 lid 1 BW alleen sprake kan zijn indien de arbeid wordt verricht ten behoeve van de werkgever. Een vereiste dat de arbeid ten behoeve van de werkgever moet worden verricht is evenwel niet opgenomen in art. 7:610 lid 1 BW. Het hof heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel. 4.21 Ik begrijp deze klacht zo dat zij is gericht tegen rov. 3.10.2, 1ste alinea en niet tegen de gehele rov. 3.10.2. Het hof legt aan zijn conclusie dat de arbeidsovereenkomst is gesimuleerd immers niet alleen ten grondslag dat de uitgevoerde werkzaamheden in werkelijkheid niet zijn verricht ten behoeve van FRE, maar ook dat het niet de bedoeling van partijen was dat dit zou gebeuren (rov. 3.10.2, 2e en 3e alinea). Het onderdeel faalt omdat het ten onrechte stelt dat het hof oordeelt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst omdat [eiser] niet heeft gewerkt ten behoeve van FRE. Genoemd oordeel is als gezegd gebaseerd op verschillende omstandigheden die in hun onderlinge samenhang moeten worden gelezen. 4.22 Indien de klacht niet reeds daarop strandt of indien de klacht (ruimer) moet worden opgevat als te zijn gericht tegen alle onderdelen van rov. 3.10.2, wijs ik op het volgende. De arbeid die wordt verricht moet in het belang zijn van de werkgever. In de literatuur wordt in dit verband gesproken van arbeid die van waarde is voor de werkgever of van een voor deze productieve arbeidsprestatie. Ter uitwerking van de hier besproken rechtsklacht wordt betoogd, dat ook van arbeid in de zin van art. 7:610 lid 1 BW kan worden gesproken indien de verrichte arbeid niet direct van waarde is voor de werkgever. Meer specifiek wordt gesteld dat “het van waarde zijn van de arbeid van de werknemer voor de werkgever niet altijd gelijk kan worden gesteld aan het verrichten van arbeid ten behoeve van de werkgever of de realisatie van het primaire doel van diens onderneming.” De kwalificatie van een arbeidsovereenkomst mag “dan ook niet afhankelijk worden gesteld van de vraag of arbeid ten behoeve van de werkgever wordt verricht”. 4.23 Op zichzelf is het juist dat er situaties zijn waarin niet rechtstreeks voor de werkgever arbeid wordt verricht maar toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld is de werkgever die zijn werknemer opdraagt werkzaamheden te verrichten ten behoeve van een andere (rechts)persoon binnen de groep. Een ander voorbeeld is de situatie van uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers. Dit betekent evenwel niet dat het onderdeel tot cassatie kan leiden.

Uit het bestreden oordeel van het hof blijkt namelijk niet van de rechtsopvatting dat enkel sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst als de arbeid wordt verricht (direct) ten behoeve van de werkgever. Voorts kenmerkt deze zaak zich door de bijzonderheid dat [eiser] gemachtigd om namens BZSI de aandelenoverdracht te regelen. Die situatie kan m.i. niet over één kam worden geschoren met die van stagiaires of andere professionals in opleiding en evenmin met de situatie waarbij binnen een groep een werknemer van de B.V. A werkzaamheden opgedragen krijgt ten behoeve van de B.V. B. 4.24 Gelet op een en ander heeft het hof bij zijn oordeel dat in werkelijkheid geen sprake was van een arbeidsovereenkomst maar van een schijnhandeling, betekenis mogen toekennen aan het feit dat [eiser] naar zijn oordeel niet heeft gewerkt ten behoeve van FRE en dat het evenmin de bedoeling van partijen was dat hij dat zou doen. Ik meen dan ook dat het onderdeel geen doel treft. Dat het verrichten van arbeid voor een ander dan de werkgever er in zijn algemeenheid niet aan in de weg hoeft te staan dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, zoals [eiser] terecht naar voren brengt, leidt niet tot een andere beoordeling van de klacht. Onderdeel 5 4.25 Onderdeel 5 komt op tegen rov. 3.10.2, maar lijkt net als het vorige onderdeel te zijn gericht tegen het in de eerste alinea vervatte oordeel dat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden “in werkelijkheid plaatsvonden ten behoeve van [eiser] zelf en/of BZSI.” Geklaagd wordt dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van [eiser] in feitelijke aanleg, die volgens het onderdeel behelzen “ (…) dat FRE ([betrokkene 1]) tijdens een werkoverleg van 28 oktober [2013] uitdrukkelijk heeft laten blijken behoefte te hebben aan een manager. (…). [eiser] heeft ook betoogd dat zijn werkzaamheden als manager van FRE niet alleen bestonden uit het voorbereiden van de aandelenoverdracht, maar ook uit het houden van toezicht op de percelen en het voorbereiden van de realisatie van het handelscentrum, onder meer door het voeren van (vaak door [betrokkene 1] als bestuurder van FRE ingeplande) besprekingen met specialisten, sloop- en bouwondernemingen, ambtenaren van de Gemeente Bergen op Zoom en omwonenden.” Het onderdeel betoogt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat [eiser] “deze managementwerkzaamheden” niet (mede) in het belang van FRE verrichtte, nu FRE onmiskenbaar gebaat [was] bij toezicht op haar te ontwikkelen percelen en voorbereiding van realisatie haar handelscentrum.” 4.26 Het onderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. In aanloop naar zijn bestreden oordeel overweegt het hof als volgt (mijn onderstrepingen): “ [eiser] heeft gesteld (mvg punt 12) dat hij in de maanden april, mei, juni en juli 2014 intensief heeft gewerkt aan de voorbereiding van de aandelentransactie. Deze transactie betrof de overeenkomst tussen BZSI en Freedom International. Weliswaar stelt [eiser] ook dat de door hem uitgevoerde werkzaamheden waren namens en/of ten behoeve van FRE (mvg punt 28), maar nu (…).” Gezien deze – in cassatie onbestreden gebleven – overweging is het hof bij zijn bestreden oordeel er kennelijk van uitgegaan dat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden zijn verricht in het kader van de voorbereiding van de aandelentransactie. Met betrekking tot de werkzaamheden die [eiser] stelt te hebben verricht, zoals het voeren van overleg met sloop- en bouwbedrijven, met adviseurs en met de gemeente Bergen op Zoom, heeft [eiser] zelf in feitelijke instantie het standpunt ingenomen dat zij werden verricht ter voorbereiding van de aandelenoverdracht. Mede gelet hierop acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat die werkzaamheden in werkelijkheid plaatsvonden ten behoeve van [eiser] zelf en/of BZSI en (in elk geval) niet ten behoeve van FRE. 4.27 Ten overvloede voeg ik hier nog het volgende aan toe. De scheidslijn tussen de voorbereiding van de aandelentransactie en de voorbereiding van de realisatie van een Chinees handelscentrum was vermoedelijk niet zo scherp. Het handelscentrum was het doel, de aandelenoverdracht was het middel daartoe. Toen BZSI werd geconfronteerd met een serieuze complicatie bij de realisatie van het handelscentrum (te weten: de noodzaak tot bodemsanering) is de aandelenoverdracht afgeketst. Of daar ook andere (gegronde) redenen voor waren valt niet uit te sluiten maar blijkt niet uit de gedingstukken. Kern van onderdeel 5 zit m.i. in de stelling dat het hof zou hebben miskend dat de werkzaamheden van [eiser] wel degelijk ten goede zijn gekomen aan FRE omdat zij tot waardecreatie zouden hebben geleid. Wat daar verder ook van zij, het lijkt niet aannemelijk dat FRE van die werkzaamheden heeft geprofiteerd. Dit klemt temeer nu de koopprijs al in de koopovereenkomst was vastgesteld. Aan de overeengekomen koopsom zullen de rendementsverwachtingen van het beoogde handelscentrum ten grondslag hebben gelegen. Wat [eiser] ter voorbereiding daarvan in de maanden april - juli 2014 heeft gedaan, was erop gericht ten behoeve van de overnemer (BZSI) het nodige te doen zodat het Chinese handelscentrum op de betrokken locatie zou kunnen worden gerealiseerd. Onderdeel 6 4.28 Onderdeel 6 ten slotte betoogt dat, voor zover de overwegingen in rov. 3.10.2 zo moeten worden begrepen dat tussen [eiser] en FRE geen arbeidsovereenkomst bestond omdat tussen hen een gezagsverhouding zou ontbreken, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eiser] in feitelijke aanleg. Het hof heeft niet kenbaar in zijn oordeel betrokken het betoog van [eiser] dat het bestaan van een gezagsverhouding blijkt uit zowel de inhoud van de arbeidsovereenkomst als de feitelijke uitvoering die partijen daaraan hebben gegeven, aldus het onderdeel. 4.29 Ook hier geldt dat het hof niet heeft geoordeeld dat er geen arbeidsovereenkomst bestond (enkel) omdat tussen FRE en [eiser] een gezagsverhouding zou ontbreken. Om die reden faalt het onderdeel. Ik verwijs naar 4.21 hiervoor. 4.30 Ten overvloede wijs ik erop dat de door [eiser] ter onderbouwing van zijn klacht aangevoerde omstandigheden in feitelijke instantie door FRE gemotiveerd zijn weersproken. Ik voeg daar aan toe dat, voor zover in de opzeggingsbrief van 1 augustus 2014 bewoordingen zijn gehanteerd die op zichzelf genomen kunnen duiden op het bestaan van een arbeidsovereenkomst (met name: “you are no longer employed”; “we have tried in many ways to motivate and guide you”), deze formuleringen in hun context gezien er veeleer op kunnen wijzen dat juist is getracht de schijn van een arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand te laten, wat steun biedt aan de conclusie van het hof dat die overeenkomst was gesimuleerd.