ECLI:NL:PHR:2018:712

[verdachte] Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 7 februari 2017 het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 februari 2013 met verbetering en aanvulling van gronden bevestigd, behoudens de straf en de motivering ervan, de beslissing omtrent de in beslag genomen Gucci tas en de beslissing omtrent de vordering tot tenuitvoerlegging. Bij dit vonnis is de verdachte wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” veroordeeld. Het hof heeft de verdachte hiervoor veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Daarnaast heeft het hof de in beslag genomen, nog niet teruggegeven Gucci tas verbeurd verklaard en de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf afgewezen. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt dat de bestreden uitspraak innerlijk tegenstrijdig en (daarmee) nietig is, dan wel dat de strafoplegging onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof heeft overwogen dat het – gelet op de overschrijding van de redelijke termijn – een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden zal opleggen en vervolgens een gevangenisstraf heeft opgelegd voor de duur van 22 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Daarnaast bevat het middel de klacht dat het hof heeft nagelaten toepassing te geven aan de wettelijk voorgeschreven aftrek van de tijd die de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “Strafmotivering (…) Het hof is – alles overwegende – van oordeel dat in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden passend en geboden zou zijn. Gelet echter op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, zal het hof aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van tweeëntwintig maanden opleggen. (…) Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 33, 33a, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van straf en de motivering ervan, alsmede ten aanzien van de beslissing omtrent de vordering tot tenuitvoerlegging en de beslissing omtrent de in beslag genomen Gucci tas, en doet in zoverre opnieuw recht. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 (tweeëntwintig) maanden. Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. (…)” 5. Het middel roept om te beginnen de vraag op of de verdachte voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij de voorgestelde klachten. Dat is ten aanzien van de tweede klacht mijns inziens evident niet het geval. Het is namelijk inmiddels vaste rechtspraak dat het verzuim om toepassing te geven aan de wettelijk voorgeschreven aftrek als bedoeld in art. 27 Sr zich bij voorkeur leent voor een herstelbeslissing door de rechter(s) die op de zaak heeft/hebben gegeven, dan wel, indien een herstelbeslissing achterwege blijft, voor verbeterde lezing van de uitspraak in die zin dat de bedoelde aftrek is bevolen. Een dergelijke klacht leidt niet tot cassatie. 6. Ten aanzien van de klacht over de veronderstelde innerlijke tegenstrijdigheid tussen het dictum en de strafmotivering, wordt in de toelichting op het middel als belang voor de verdachte aangevoerd dat “een gevangenisstraf van 22 maanden na aftrek van de voorwaardelijke invrijheidstelling minder is dan een gevangenisstraf van 22 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk”. Kennelijk – duidelijk is de schriftuur niet op dit punt – wordt daarmee gedoeld op de regeling van art. 15 Sr (hierna: de v.i.-regeling). De relevante onderdelen van deze bepaling luiden: “1. De veroordeelde tot vrijheidsstraf van meer dan een jaar en ten hoogste twee jaren, wordt voorwaardelijk in vrijheid gesteld wanneer de vrijheidsbeneming ten minste een jaar heeft geduurd en van het alsdan nog ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf eenderde gedeelte is ondergaan. (…) 3. Het eerste en het tweede lid zijn niet van toepassing indien: a. de rechter op grond van artikel 14a heeft bepaald dat een gedeelte van de vrijheidsstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd; (…)” 7. Gelet op de v.i.-regeling, is het van belang te onderzoeken welke consequenties de artikelen 15 e.v. Sr hebben voor de onderhavige zaak. Het dictum houdt in dat de verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Nu de rechter op grond van art. 14a Sr heeft bepaald dat een gedeelte van de vrijheidsstraf niet ten uitvoer wordt gelegd, is op grond van art. 15, derde lid Sr onder meer het eerste lid van art. 15 Sr betreffende de v.i.-regeling niet van toepassing. Concreet betekent dit dat van de 22 maanden gevangenisstraf de laatste zes maanden niet tenuitvoergelegd worden, mits de verdachte zich binnen de proeftijd aan de gestelde voorwaarden houdt. Het onvoorwaardelijke deel van de vrijheidsstraf bestrijkt daarmee in beginsel een periode van 16 maanden. 8. Bij een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 22 maanden is de v.i.-regeling wel van toepassing. Op grond van art. 15, eerste lid, Sr wordt de verdachte in dat geval in vrijheid gesteld wanneer de vrijheidsbeneming ten minste een jaar (365 dagen) heeft geduurd en van het alsdan nog ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf een derde gedeelte is ondergaan. Dit restant bedraagt in dit geval het verschil tussen 22 maanden en 365 dagen. Nu onder een maand 30 dagen wordt verstaan, correspondeert dit restant met 295 dagen (660 minus 365 dagen). Een derde van deze periode betreft (afgerond ten voordele van de verdachte) 98 dagen. De verdachte wordt bij een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 22 maanden derhalve na 463 dagen, oftewel na 15 maanden en 13 dagen, voorwaardelijk in vrijheid gesteld. Hier doet zich daarmee de situatie voor dat de verdachte in beginsel korter vastzit indien hem een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van 22 maanden wordt opgelegd, dan wanneer deze straf ook een voorwaardelijk component van 6 maanden omvat. Daarbij verdient opmerking dat de v.i.-regeling niet inhoudt dat de verdachte in alle gevallen voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld. In art. 15d Sr is immers een aantal gronden opgenomen, op basis waarvan een voorwaardelijke invrijheidstelling kan worden uitgesteld of achterwege kan blijven. Een dergelijke beperking geldt niet bij een voorwaardelijke veroordeling. Desondanks zal de verdachte in het algemeen beter af zijn met de veroordeling van een geheel onvoorwaardelijke straf met toepassing van de v.i.-regeling, aangezien – indien zich geen gronden als bedoeld in art. 15d Sr voordoen –, de verdachte sneller voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld. Bovendien is in het onderhavige geval de proeftijd van de voorwaardelijke invrijheidstelling op grond van art. 15c, tweede lid Sr op één jaar gesteld, terwijl de proeftijd voor het voorwaardelijke deel van de vrijheidsstraf door het hof is bepaald op 2 jaren. Daarmee heeft de verdachte belang bij zijn klacht en rijst vervolgens de vraag of de klacht terecht is voorgesteld en, zo ja, of dit tot cassatie dient te leiden. 9. Voor de beoordeling van de klacht over de veronderstelde innerlijke tegenstrijdigheid tussen de strafmotivering en het dictum stel ik het volgende voorop. Bij een verschil tussen de in de strafmotivering genoemde straf en het dictum is sprake van innerlijke tegenstrijdigheid wanneer de opgelegde straf onverenigbaar is met de strafmotivering. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als uit de strafmotivering blijkt dat het hof een deel van de straf voorwaardelijk zal opleggen, terwijl het dictum uitgaat van een geheel onvoorwaardelijke straf of wanneer in de strafmotivering wordt overwogen dat het hof geen reden ziet om ten behoeve van de benadeelde partij over te gaan tot toepassing van de schadevergoedingsmaatregel, maar het hof – blijkens het dictum – die maatregel wel oplegt. Bij een tegenstrijdigheid tussen het dictum en de strafmotivering, is het dictum in beginsel leidend. Als de strafmotivering tegenstrijdig is met het dictum, is de opgelegde straf onvoldoende gemotiveerd, hetgeen in beginsel aanleiding vormt voor vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging. Cassatie kan evenwel achterwege blijven indien sprake is van een kennelijke misslag die in cassatie voor herstel vatbaar is. 10. Het hof heeft in onderhavige zaak bij de strafmotivering aangegeven dat in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden passend en geboden zou zijn, maar dat vanwege de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van tweeëntwintig maanden zal worden opgelegd. Vervolgens heeft het hof een gevangenisstraf van 22 maanden opgelegd, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Anders dan de situatie die bijvoorbeeld ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 3 september 2013, is in de onderhavige zaak naar mijn mening geen sprake van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen de strafmotivering en het dictum, omdat de aankondiging van de vermindering van een gevangenisstraf vanwege de overschrijding van de redelijke termijn nog niet uitsluit dat vervolgens op grond van andere overwegingen daarvan een deel voorwaardelijk wordt opgelegd. Doorgaans wordt een dergelijke tegenstrijdigheid overigens voorkomen doordat eerst op grond van alle omstandigheden van het geval (met uitzondering van de overschrijding van de redelijke termijn) wordt bepaald welke strafsoort en -duur in beginsel is aangewezen en pas daarna tot welke eventuele vermindering een overschrijding van de redelijke termijn aanleiding geeft. Tegen deze achtergrond is de klacht over de geconstateerde discrepantie wel begrijpelijk. 11.

In feite ziet de klacht op het gebrek aan motivering van het voorwaardelijke gedeelte van de straf. In het licht van hetgeen door de verdediging was aangevoerd, noopte art. 359, tweede lid, Sr het hof evenwel niet tot een nadere motivering. De voor het achterwege laten van een voorwaardelijk deel van de sanctie aangevoerde feiten en omstandigheden zijn door het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk te licht bevonden. Hoewel de advocaat-generaal een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf had geëist, kan een gedeeltelijk voorwaardelijk opgelegde straf voor de verdachte overigens geen verrassing hebben gevormd, nu de rechtbank daarvoor ook al had gekozen. 12. Voor zover de Hoge Raad, anders dan voorgesteld, zou willen uitgegaan van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen de strafmotivering en het dictum, geldt het volgende. Uit de omstandigheid dat het hof bij de vermelding van de toepasselijke wetsbepalingen art. 14a, 14b en 14c Sr heeft opgenomen, leid ik af dat het hof, zoals het ook heeft gedaan, bedoeld heeft een ten dele voorwaardelijke straf op te leggen en is er dus geen sprake van een kennelijke misslag in het dictum. Daarmee komt het dictum niet in aanmerking voor een herstelbeslissing door het hof of een verbeterde lezing door de Hoge Raad. In dat geval resteert slechts vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging. 13. Nu mijns inziens geen sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid en het hof de strafoplegging voldoende met redenen heeft omkleed, terwijl de klacht ten aanzien van het verzuim toepassing te geven aan art. 27 Sr niet tot cassatie kan leiden, faalt het middel en kan het worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid RO ontleende motivering. 14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4478, NJ 2013/246 m,nt. Bleichrodt. Zie daarnaast onder meer HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241 m.nt. Bleichrodt, rov. 2.2.3, en HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005, NJ 2016/430 m.nt. Van Kempen, rov. 2.2 onder c. Ik merk op dat, nu de vordering tot tenuitvoerlegging door het gerechtshof is afgewezen, art. 15, derde lid, onder b Sr niet aan de toepassing van de v.i.-regeling in de weg staat. Tenzij sprake is van een schrikkeljaar, omdat in dat geval een jaar uit 366 dagen bestaat. Ik merk op dat de wet niet bepaalt wat onder een ‘jaar’ moet worden verstaan. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat hieronder een kalenderjaar moet worden verstaan. Zie HR 8 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5834, NJ 2003/362 en HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6522. Zie in het algemeen nader F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter, Sanctierecht, tweede druk, Deventer: Kluwer 2016, p. 97 en m.b.t. de v.i.-regeling specifiek E. Julsing-Nijenhuis, Voorwaardelijke invrijheidstelling, Deventer: Kluwer 2009, p. 13, voetnoot 1. Zie art. 88 Sr. Zie hierover ook P. Schuijt, ‘De voorwaardelijke invrijheidstelling en de calculerende rechter’, Proces 2010, 2, p. 82-84. Ik teken daarbij wel nog aan dat de v.i.-regeling en haar juridische voorgangers nooit een rustig bezit zijn geweest, waarbij het concept-Wetsvoorstel detentiefasering en voorwaardelijke invrijheidstelling als nieuwste loot aan de stam kan worden beschouwd (te raadplegen via www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2018/05/01/dekker-voorwaardelijke-invrijheidstelling-niet-langer-vanzelfsprekend). Vgl. HR 3 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:579 en HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:175. Vgl. HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9191. Zie bijv. HR 17 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1569 (niet gepubl.) en HR 19 oktober 1993, DD 94.756/94.066, waarin de Hoge Raad de misslag in het dictum zelf hersteld. Dit gebeurde ook in HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9191. Zie voetnoot 8. Vgl. de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Jörg voorafgaand aan ECLI:NL:HR:2010:BM8037. De advocaat-generaal bij het gerechtshof heeft gevorderd dat een (geheel onvoorwaardelijke) gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest, zal worden opgelegd. De rechtbank had voor hetzelfde feit een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk opgelegd.