ECLI:NL:PHR:2018:704

1. Mr. K.E.H. de Klerk q.q. in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V. 2. Mr. S. el Ayoubi pro se (hierna: ‘mr. De Klerk’ of ‘de curator (q.q.)’ respectievelijk ‘mr. El Ayoubi’ of ‘de curator (pro se)’ en gezamenlijk ook ‘mr. De Klerk c.s.’ te noemen) tegen [verweerder] (hierna: ‘ [verweerder] ’) Deze zaak draait om de consequenties van het zonder toestemming van de verhuurder onderverhuren van een winkelruimte door een faillissementscurator. [A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’) huurde van [verweerder] een winkelruimte en exploiteerde aldaar een schoenenwinkel. De huurovereenkomst bevatte een verbod van onderverhuur. [A] is gefailleerd en [verweerder] heeft de huurovereenkomst op grond van art. 39 van de Faillissementswet opgezegd met inachtneming van de wettelijke termijn van drie maanden. De curator van [A] heeft de winkelruimte een gedeelte van deze periode zonder toestemming van [verweerder] in gebruik gegeven aan [B] B.V. tegen betaling van een vergoeding aan de boedel. [verweerder] heeft de curator q.q. en pro se in rechte betrokken vanwege schending van de huurovereenkomst. Het hof is, evenals de kantonrechter, tot het oordeel gekomen dat de curator tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, dat de handelwijze van de curator onrechtmatig is jegens [verweerder] en dat de curator pro se aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] . De curator is pro se veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding die gelijk is aan de door [B] B.V. aan de boedel betaalde vergoeding. In cassatie komen mr. De Klerk c.s. hiertegen op. Zij betogen dat de vordering tot schadevergoeding vanwege schending van de huurovereenkomst alleen een verifieerbare vordering oplevert, dat het hof op ontoereikende gronden tot het oordeel is gekomen dat de curator pro se aansprakelijk is en dat een door [verweerder] gemiste (gebruiks)vergoeding geen schade vormt.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 Bij vonnis van 20 augustus 2013 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is [A] in staat van faillissement gesteld met aanstelling van mr. El Ayoubi als curator. 1.3 [A] huurde van [verweerder] sinds 1 oktober 2010 de winkelruimte aan de [a-straat 1] te Nijmegen voor een huurprijs van € 52.500,-- per jaar, te vermeerderen met btw, teneinde daarin een schoenenhandel te exploiteren. [A] exploiteerde daar een schoenenwinkel onder de naam [C] . 1.4 Bij e-mail van 21 augustus 2013 heeft [verweerder] de huurovereenkomst op grond van art. 39 Faillissementswet (hierna: ‘Fw’) opgezegd tegen 1 september 2013, waarmee de huurovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden eindigde per 30 november 2013. 1.5 De curator heeft [verweerder] laten weten op zoek te zijn naar kandidaten voor een mogelijke doorstart van de onderneming van [A] . 1.6 Bij e-mail van 3 oktober 2013 heeft [verweerder] aan de curator geschreven: “(…) Mijn zienswijze is dat de boedel niet meer rechten heeft dan [A] B.V. had en nu het laatstgenoemde niet was toegestaan de gehuurde ruimte onder te verhuren of aan derden in gebruik af te staan, geldt zulks ook de boedel. Graag wil ik met de door u genoemde persoon – nadat U van de r.c. toestemming voor de verkoop van het actief hebt gekregen – onderzoeken of ik met de koper van het actief tot een huurovereenkomst kan komen. Zoals gezegd zal ik mij er tegen verzetten als de winkel gebruikt zal gaan worden voor het gedurende een korte termijn voeren van verkoopacties, waarbij ook andere schoenen dan de thans voorhanden voorraad zullen gaan worden verkocht. (…) ” 1.7 Bij e-mail van 8 oktober 2013 heeft [verweerder] onder meer aan de curator geschreven: “(…) Van de door U genoemde persoon heb ik nog niets vernomen en ik wijs er nogmaals op dat een doorstart door de genoemde persoon in het gehuurde (en zonder mijn voorafgaande toestemming) gedurende de opzegperiode kwalificeert als verboden onderverhuur dan wel als verboden in gebruik geving [lees: ingebruikgeving], waartegen ik mij uitdrukkelijk verzet! (…)” 1.8 Met toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement heeft de curator met [B] B.V. (hierna: ‘ [B] ’) een onderhandse koop/verkoopovereenkomst gesloten van activa van [A] . De koop/verkoop is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst, ondertekend op 28 oktober resp. 3 november 2013, getiteld ‘overeenkomst voor de koop en verkoop van bepaalde materiële en immateriële activa’. [B] heeft ter zake van de winkel in Nijmegen (er was ook een winkel in Valkenswaard) de winkelinventaris en -voorraad gekocht voor € 7.000,-- en de goodwill voor € 8.000,--. [B] bedient zich van de handelsnaam [D] (eindvonnis rov. 2.7., onbestreden). 1.9 De curator heeft [verweerder] per e-mail van 18 oktober 2013 bericht dat de nog in de winkel aanwezige activa waren verkocht aan [betrokkene 1] (bestuurder van [B] , A-G) en dat zij ervan uitging dat de koper en [verweerder] in overleg zouden gaan omtrent het sluiten van een eventuele huurovereenkomst. [verweerder] heeft op 21 oktober 2013 geantwoord dat hij met de koper in overleg zou treden en daarbij herhaald dat het gebruiksrecht van de winkel niet aan de koper verschaft mocht worden voordat een nieuwe huurovereenkomst was gesloten. 1.10 Op 23 oktober 2013 ontdekte [verweerder] dat de koper de winkelbedrijfsruimte feitelijk reeds in gebruik had genomen. [verweerder] heeft de curator diezelfde dag per e-mail gesommeerd onverwijld het onrechtmatig gebruik van de winkel te (doen) staken. De curator heeft hieraan geen gevolg gegeven. De curator heeft [B] toegestaan de winkelruimte tot 27 november 2013 te gebruiken. 1.11 [B] heeft aan de winkel grote borden aangebracht waarop stond vermeld ‘faillissementsverkoop’ en van daaruit schoenen verkocht. Over de maanden oktober en november 2013 heeft [B] aan [verweerder] geen vergoeding voor het gebruik van de winkelruimte betaald. Over de maanden december 2013 en januari 2014 heeft [B] op basis van een afspraak met [verweerder] wel een vergoeding voor het gebruik betaald, zulks ten bedrage van € 3.250,-- per maand. Een verdere huurovereenkomst is tussen [B] en [verweerder] niet tot stand gekomen. 1.12 Bij beschikking van 22 september 2014 is mr. De Klerk benoemd tot opvolgend curator in het faillissement van [A] in plaats van mr. El Ayoubi.

2.1 Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt. 2.2 Bij dagvaarding van 22 april 2014 heeft [verweerder] mr. El Ayoubi, zowel in haar (toenmalige) hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] als pro se, gedagvaard. [verweerder] heeft in eerste aanleg na vermindering van eis zakelijk weergegeven gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: (1) te verklaren voor recht dat de curator door het gehuurde zonder instemming van [verweerder] aan [D] ter beschikking te stellen, jegens [verweerder] verwijtbaar tekort is geschoten in de nakoming van de voor haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen; (2) te verklaren voor recht dat de handelwijze van de curator onrechtmatig is jegens [verweerder] als gevolg waarvan de curator pro se jegens [verweerder] aansprakelijk is; (3) de curator pro se te veroordelen tot vergoeding van de schade die het gevolg is van de verweten handelwijze, welke schade in redelijkheid en billijkheid wordt begroot op € 6.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2013 tot de dag der algehele vergoeding; (4) te bepalen dat, indien daarvoor aanleiding bestaat, de schade dient te worden begroot op de voet van art. 6:104 BW en de curator pro se op de voet van art. 6:104 BW te veroordelen tot afdracht aan [verweerder] van het met haar onrechtmatig handelen behaalde voordeel, begroot op € 6.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2013 tot de dag der algehele voldoening; (5) de curator q.q. en pro se te veroordelen in de kosten van het geding. 2.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 januari 2015 de gevorderde verklaringen voor recht toegewezen (rov. 5.1. en 5.2.) en de curator pro se (mr. El Ayoubi) veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 5.250,-- vermeerderd met de wettelijke rente (rov. 5.3.), met veroordeling van de curator q.q. en pro se in de proceskosten (rov. 5.4.). 2.4 Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat de curator in strijd heeft gehandeld met het in de algemene bepalingen (artikel 12.1.) behorend bij de huurovereenkomst neergelegde verbod van onderverhuur dan wel in gebruik geven van het gehuurde aan een derde. Daartoe heeft de kantonrechter het volgende overwogen: “4.1. De curator heeft niet weersproken dat uit artikel 12.1. van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen voortvloeit dat het de huurder verboden is om het gehuurde onder te verhuren dan wel in gebruik te geven aan een derde. 4.2. Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (vergelijk HR 11 juli 2014, Berzona, ECLI:NL:HR:2014:1681). Als de failliet het gehuurde niet mag onderverhuren of aan een derde in gebruik mag geven, dan mag de curator dat ook niet. Dat heeft de curator wel gedaan, ondanks het feit dat [verweerder] zich bij herhaling en overduidelijk daartegen had verzet in zijn e-mails van 3 en 8 oktober 2013. De curator heeft daarna immers de koop/verkoop overeenkomst gesloten met [B] , in welke overeenkomst in artikel 11 is vastgelegd dat als overdrachtsdatum 14 oktober 2013 geldt en voorts in artikel 9 lid 4 is bepaald: Gedurende de periode dat Koper de huurovereenkomsten niet heeft overgenomen is Koper in het kader van deze overeenkomst gerechtigd tot voortgezet gebruik gedurende een redelijke periode. 4.3. Aan deze wanprestatie doet niet af dat de curator mogelijk heeft gedacht dat [B] wel met [verweerder] tot overeenstemming zou komen omtrent dat voortgezet gebruik en/of een overname van de bestaande huurovereenkomst, dan wel een nieuwe huurovereenkomst. Dat is niet gebeurd, althans niet voor de resterende periode van de opzegtermijn, dit wel [lees: wil] zeggen tot 1 december 2013. De curator heeft zich er niet van vergewist of die overeenstemming tot stand was gekomen en zij heeft, zo is namens haar ter comparitie toegegeven, reeds op 14 oktober 2013 aan [B] de sleutel van het gehuurde gegeven en pas daarna, bij haar e-mail van 18 oktober 2013, aan [verweerder] bericht dat de activa uit de winkel waren verkocht aan [D] met de toevoeging dat zij ervan uitging dat [D] en [verweerder] in overleg zouden gaan omtrent het sluiten van een eventuele huurovereenkomst. De curator gaf daarmee te kennen dat zij ervan uitging dat dat overleg nog moest plaatsvinden terwijl [D] door haar feitelijk reeds in het bezit van het gehuurde was gesteld. 4.4. Voorts doet niet ter zake dat de curator, zoals zij benadrukt, in een faillissement meer belangen moet afwegen, dit wil zeggen ook de belangen van anderen dan die van een van haar contractspartijen. Dit maakt niet dat de tekortkoming van de curator niet toerekenbaar zou zijn in de zin van artikel 6:74 BW. In het bijzonder levert dit geen overmachtsituatie op zoals bedoeld in artikel 6:75 BW. 4.5. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de curator jegens [verweerder] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de voor haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. De onder 1) gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen.” 2.5 Vervolgens is de aansprakelijkheid van de curator pro se beoordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter de norm uit het Maclou-arrest toegepast (rov. 4.6.) en vooropgesteld i) dat ervan uit kan worden gegaan dat de door de curator erkende boedelvordering van [verweerder] voor de huurpenningen niet uit het gerealiseerde en nog te realiseren boedelactief zal kunnen worden voldaan (rov. 4.7.) en ii) dat de door de curator met [B] gesloten overeenkomst jegens [verweerder] niet kwalificeert als een doorstartovereenkomst (rov. 4.8.). Verder heeft de kantonrechter onder meer in aanmerking genomen dat de curator wist dat [verweerder] zich verzette tegen het ter beschikking stellen van het gehuurde aan een derde zonder zijn toestemming (rov. 4.9.). De kantonrechter is tot de slotsom gekomen dat de curator pro se onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] (rov. 4.6. en 4.12.). Hij overweegt: “4.6. Ook de onder 2) gevorderde verklaring voor recht kan worden uitgesproken. De curator heeft pro se onrechtmatig gehandeld jegens [verweerder] . De norm is vastgelegd in het zogenaamde Maclou-arrest, HR 19 april 1996, NJ 1996, 727. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Deze norm heeft de curator in deze zaak geschonden. 4.7. De kantonrechter stelt hierbij voorop dat ervan kan worden uitgegaan dat de door de curator erkende concurrente boedelvordering van [verweerder] voor de huurpenningen gedurende de opzegtermijn ten bedrage van € 17.287,25 niet uit het gerealiseerde en nog te realiseren boedelactief kan worden voldaan en dat de door [B] aan de boedel betaalde koopsom ten bedrage van € 21.750,00 in totaal (waarvan € 15.000,00 voor de winkel in Nijmegen) volledig zal opgaan aan het salaris van de curator en andere boedelkosten. [verweerder] heeft in zijn dagvaarding gesteld dat dit volgt uit de gepubliceerde faillissementsverslagen en de curator heeft dit in haar conclusie van antwoord niet weersproken. Namens de curator is ter comparitie wel verklaard dat de boedelvordering best nog betaald kan worden en dat wel vaker gebeurt dat er na 3 jaar actief uit de lucht valt, bijvoorbeeld van de belastingdienst, maar dit is in het geheel niet onderbouwd en de kantonrechter acht dat in deze zaak ongeloofwaardig.

3.27 Uit het vorenstaande volgt dat onderdelen II en III falen. De curator is niet bevoegd om een voortdurende prestatie, bestaande uit een nalaten (hier: een verbod van onderverhuur), te beëindigen. Anders dan onderdeel III verdedigt, had de curator dus geen ruime beleidsvrijheid. Voorts heeft het hof – anders dan onderdeel II stelt – niet tegelijk zowel het toetsingskader dat geldt bij toepasselijkheid van een regel als het toetsingskader dat geldt bij beleidsvrijheid aangewend. Het hof heeft aangenomen dat de curator gebonden was aan een regel en onderzocht of de overtreding daarvan in de gegeven omstandigheden tot persoonlijke aansprakelijkheid leidt. 3.28 Onderdeel IV richt zich tegen rov. 3.11. In het onderdeel wordt betoogd dat het hof onvoldoende zou hebben gemotiveerd dat sprake is van een ernstig verwijt aan de curator. Het hof had in dat oordeel alle van belang zijnde feiten en omstandigheden dienen te betrekken (randnummer 24. van de procesinleiding). De curator heeft in appel betoogd dat in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is gehandeld, dat er vanwege de weigerachtige houding van [verweerder] geen alternatief was (of zou zijn), dat die weigerachtigheid het handelen niet meer verwijtbaar zou maken en dat [verweerder] zelf nog twee maanden heeft verhuurd aan [B] (randnummer 25. van de procesinleiding). Daartoe wordt verwezen naar randnummers 6, 8, 23, 24, 25, 59, 60, 62, 74 en 78 van de memorie van grieven. Het hof zou onvoldoende kenbaar op deze stellingen zijn ingegaan. De stellingen zouden essentieel zijn, omdat zij duidelijk maken dat de curator een afweging heeft gemaakt tussen het gestelde belang van [verweerder] enerzijds en het belang van de gezamenlijke schuldeisers anderzijds (randnummer 26. van de procesinleiding). 3.29 Ik beoordeel de klacht van onderdeel IV als volgt. In de randnummers 6, 8, 23-25 en 59-60 en 74 van de memorie van grieven behoefde het hof het genoemde betoog naar mijn mening niet te lezen. De randnummers 6 en 8 maken deel uit van de weergave van de feiten. De randnummers 23, 24 en 25 zien op de stelling dat de huurovereenkomst zou zijn aangegaan in het kader van een doorstart. Dit betoog is door het hof in rov. 3.5 verworpen. Tegen dat oordeel is geen klacht gericht. De randnummers 59-60 beargumenteren kort gezegd dat het aan de potentiële doorstarter is om de doorstart te organiseren. Randnummer 74 betreft de weerlegging van stellingen zijdens [verweerder] met betrekking tot stuntverkopen van [B] . 3.30 In randnummers 62 en 78 lees ik wel het betoog dat de curator de belangen van [verweerder] heeft onderkend en meegewogen. In randnummer 78 staat: “78. (…) De curator q.q. heeft een afweging moeten maken tussen ofwel artikel 12.1 van de Algemene Bepalingen nakomen, met als gevolg dat zij enkel de voorraad en winkelinventaris los kon verkopen, ofwel voornoemd artikel niet nakomen, met als gevolg dat zij naast een koopprijs voor voorraad en winkelinventaris ook een koopprijs voor goodwill kon bedingen. Nu de laatste optie per saldo voor de boedel veel gunstiger was, heeft de curator q.q. ervoor gekozen de verplichting uit voornoemd artikel naast zich neer te leggen. (…)” 3.31 Dat betoog gaat ervan uit dat de curator een afweging diende te maken tussen de belangen van [verweerder] en de gezamenlijke crediteuren en hierbij niet gebonden was aan regels. Dit uitgangspunt is door het hof verworpen. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een situatie waarin de curator een ruime mate van vrijheid heeft in de wijze waarop hij zijn taak als beheerder en vereffenaar uitvoert, maar is hij gebonden aan regels, in dit geval de rechten van [verweerder] als verhuurder en eigenaar die hij moet respecteren en nakomen (rov. 3.10). Dat oordeel is mijns inziens vergeefs bestreden. De curator heeft immers niet de bevoegdheid om een voortdurende prestatie, bestaande uit een nalaten (het verbod van onderverhuur), te beëindigen (hiervoor randnummer 3.8 van deze conclusie). Dit betekent dat het hof ook niet nader behoefde te responderen op het betoog over een vrije afweging tussen de belangen van de crediteuren en die van [verweerder] . 3.32 Onderdeel IV is dus vergeefs voorgesteld. 3.33 Onderdeel V.A is geformuleerd voor het geval het hof heeft geoordeeld dat de curator niet slechts vanwege schending van een regel, maar ook op grond van schending van de Maclou-norm pro se aansprakelijk is. In dat geval zou het hof niet de daarvoor vereiste terughoudendheid in acht hebben genomen (randnummer 27. van de procesinleiding). Bij afwezigheid van regels dient het handelen en de eventuele aansprakelijkheid van de curator beoordeeld te worden aan de hand van de Maclou-norm. Aldus moet de rechter beoordelen of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn heeft kunnen komen (randnummer 28. van de procesinleiding). Het hof zou hebben miskend dat voor persoonlijke aansprakelijkheid vereist is dat de curator gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijs behoorde in te zien (randnummer 29. van de procesinleiding). Verder zou het hof geen recht hebben gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert. In het bijzonder zou het hof geen acht hebben geslagen op het belang van de gezamenlijke schuldeisers dat gediend was met de verkoop van de activa aan [B] (randnummer 30. van de procesinleiding). 3.34 Ook deze klacht faalt. Het hof heeft de genoemde terughoudendheid niet miskend. Het oordeel van het hof is, kort gezegd, gestoeld op de overweging dat de curator heeft gehandeld in strijd met de regel dat het verbod van onderverhuur diende te worden gerespecteerd en op de omstandigheid dat de curator ook anderszins geen rekening heeft gehouden met de belangen van [verweerder] . Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de curator in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet tot de desbetreffende gedragslijn heeft kunnen komen. Het hof heeft ook beoordeeld of is voldaan aan het vereiste dat de curator het onjuiste van het handelen inzag of behoorde in te zien. Het hof heeft in rov. 3.11 immers overwogen dat het handelen van de curator onder de genoemde omstandigheden dermate onzorgvuldig en – mede gelet op de rechtspraak over huuropzegging en indeplaatsstelling – zo ongebruikelijk is, dat de curator het onjuiste van zijn handelen moet hebben ingezien, althans redelijkerwijze behoorde in te zien. De stelling over het belang van de gezamenlijke crediteuren behoefde het hof niet nader in zijn motivering te betrekken. De curator was immers gebonden aan een tot haar gerichte regel (randnummer 3.22 van deze conclusie) en de genoemde stelling houdt niet in dat de belangen van de crediteuren een afwijking van die regel rechtvaardigden (randnummer 3.23 van deze conclusie). 3.35 Onderdeel V.B komt eveneens op tegen rov. 3.11 en betoogt dat het hof ten onrechte de voorzienbaarheid van de schade niet bij zijn oordeelsvorming zou hebben betrokken. Bij de beantwoording van de vraag of een curator pro se aansprakelijk is voor schade die – in dit geval – een boedelschuldeiser heeft geleden, is van belang of de curator de schade redelijkerwijs kon voorzien. Daartoe wordt een vergelijking gemaakt met bestuurdersaansprakelijkheid (randnummer 31. van de procesinleiding). Het hof heeft de voorzienbaarheid van schade niet in zijn oordeel betrokken en zou daarmee voorbij zijn gegaan aan het betoog dat er geen sprake was van voorzienbaarheid. Verwezen wordt naar randnummers 52-56 van de memorie van grieven (randnummer 32. en voetnoot 26 van de procesinleiding). 3.36 Ik beoordeel onderdeel V.B als volgt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

De omschrijving van de vordering (randnummer 2.2 van deze conclusie) is ontleend aan rov. 3.1. van het eindvonnis. De samenvatting van de uitspraak van de kantonrechter (randnummers 2.3, 2.4 en 2.5 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 3.2 van het eindarrest. De weergave van de grieven (randnummer 2.7 van deze conclusie) berust op rov. 3.3 van het eindarrest. De weergave van het procesverloop in hoger beroep in randnummers 2.7-2.8 van deze conclusie is mede gebaseerd op rov. 2.1 van het tussenarrest van 16 februari 2016 en rov. 1.2 van het eindarrest. In de gedingstukken wordt gesproken over ‘verbod tot onderhuur’. In deze conclusie houd ik (behalve in de citaten) telkens de mijns inziens duidelijker aanduiding ‘verbod van onderverhuur’ aan. Het vonnis vermeldt op een aantal plaatsen ‘ [B] ’ in plaats van ‘ [B] ’. HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727 m.nt. W.M. Kleijn (Maclou). Hof Arnhem-Leeuwarden 14 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2116, JOR 2017/245 m.nt. F.B. Bosvelt. Het arrest is tevens besproken in de bijdrage van D.M. van Geel, ‘Is de onderverhurende curator kwetsbaar?’, Tijdschrift Financiering Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2017, p. 44-48. Ook wanneer wordt gedoeld op mr. El Ayoubi verwijst het hof in de mannelijke vorm naar de curator. Deze zinsnede lijkt door het hof abusievelijk tweemaal te zijn vermeld. Zie onder meer S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave Van der Feltz I, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 409 en HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, RvdW 2018/363 (Credit Suisse Brazil/ [...] q.q.), rov. 3.5.1. HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2007/76 m.nt. S.C.J.J. Kortmann en S.E. Bartels en Ondernemingsrecht 2007/91 m.nt. R.J. van Galen. Naar aanleiding van het arrest Nebula zijn in de literatuur diverse beschouwingen verschenen over ‘het recht van de curator op wanprestatie’, waarbij de vraag is opgekomen hoever dit recht reikt. Zie G.A.J. Boekraad, ‘Het recht op wanprestatie van de faillissementscurator naar aanleiding van het Nebula-arrest (HR 3 november 2006, RvdW 2006, 1033)’, MvV 2007, p. 46-53, T.T. van Zanten, ‘Het recht van de curator op wanprestatie’, TvI 2007, p. 40-51, N.C. van Oostrom-Streep, ‘Verplichtingen tot dulden en niet doen versus die tot een doen, ofwel is het Nebula-arrest nu echt zo verrassend?’, WPNR 6720 (2007), p. 667-670, F.M.J. Verstijlen, ‘Het eigendomsvoorbehoud in nevelen’, WPNR 6725 (2007), p. 824-829, R.M. Wibier, ‘Het Nebula-arrest en het Voorontwerp Insolventiewet: (n)iets nieuws onder de zon’, NTBR 2008, p. 445-452 en A. Slaski, ‘De gebondenheid van de curator aan overeenkomsten’, in I. Spinath e.a. (red.), Curator en crediteuren, INSOLAD jaarboek 2009, p. 114-118. HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, RvdW 2018/363 (Credit Suisse Brazil/ [...] q.q.), rov. 3.5.2. Eveneens HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, RvdW 2018/363 (Credit Suisse Brazil/ [...] q.q.), rov. 3.5.2. Art. 37 Fw geldt voor alle wederkerige overeenkomsten. De wet kent echter een aantal bijzondere bepalingen over opzegging respectievelijk ontbinding van bepaalde overeenkomsten na faillietverklaring, te weten termijnhandel (art. 38 Fw), (scheeps)huurkoop (art. 38a Fw), huur en pacht (art. 39 Fw) en arbeidsovereenkomsten (art. 40 Fw). Zie N.J. Polak en M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 4.7.1.7. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2015/175 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt (Berzona) en over dat arrest bijvoorbeeld N.J. Polak en M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 4.7.1.2 alsmede, in kritische zin, R.M. Wibier ‘De Hoge Raad op drift?’, WPNR 7046 (2015), p. 53-55. Wibier wijst erop dat verbintenissen tot een doen eenvoudig zijn te herformuleren tot verbintenissen die verplichten tot een dulden. Zie in dit verband bijvoorbeeld T.T. van Zanten, ‘Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie!’, TvI 2014, p. 188: “Sinds het Nebula-arrest leek met recht te kunnen worden gezegd dat de curator ten aanzien van door de schuldenaar aangegane verbintenissen recht heeft op niet-nakoming of beeldender: recht op wanprestatie. […]. Maar het recht van de curator op wanprestatie is niet meer. Op 11 juli jl. is de Hoge Raad op zijn schreden teruggekeerd. In ABN AMRO/Berzona oordeelde hij dat het uitspreken van het faillissement niet tot gevolg heeft dat de curator een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt.” Zie daarover T.T. van Zanten, ‘Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie!’, TvI 2014, p. 194 (rechter kolom) en B.A. Keizers, ‘Niet-nakoming van negatieve verplichtingen in faillissement: mission impossible van de curator?, Ars Aequi 2015, p. 670-671. Van Zanten bepleitte overigens een ontkennend antwoord op deze vraag en Keizers stond een bevestigende beantwoording voor. HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, RvdW 2018/363. Zie hierover onder meer J.J. van Hees en A. Ourhris, ‘Kroniek van het insolventierecht’, NJB 2018, p. 1076-1077, annotatie G. te Winkel, N.A. van Loo en E.S. Ebels in JIN 2018/72 en annotatie J.L. Snijders in JIN 2018/94. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2013/224 m.nt. G.A.J. Boekraad en Ondernemingsrecht 2014/29 m.nt. R.J. van Galen. Ik merk op dat Uw Raad in rov. 3.5.6 van de beslissing in de zaak Credit Suisse Brazil/ [...] q.q. een verduidelijking heeft gegeven van hetgeen is overwogen in rov. 3.7.2. van het arrest Koot/Tideman q.q. Uw Raad overwoog namelijk het volgende in rov. 3.5.6: “In HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot/Tideman) is niet bedoeld in andere zin te oordelen dan hiervoor in 3.5.4 is overwogen. De overweging in 3.6.1 van dat arrest, dat indien de curator in verband met het belang van de boedel besluit om een overeenkomst niet gestand te doen, voor de wederpartij steeds, kort gezegd, een concurrente vordering resteert, is te ruim geformuleerd en dient dan ook met inachtneming van de hiervoor in 3.5.4 genoemde beperking te worden gelezen. Hetzelfde geldt voor de overweging in 3.7.2 van het arrest, dat vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren, behoren tot de vorderingen op de schuldenaar die voor verificatie in aanmerking komen, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan. De genoemde overwegingen hebben dus geen betrekking op een vordering die eerst tijdens faillissement ontstaat en waarvan de toelating in het faillissement in strijd zou komen met het fixatiebeginsel.” Van Hees en Ourhris spreken over een uitgebreid college waarin de Hoge Raad de beide voorafgaande arresten (zijnde Koot/Tideman q.q. en Berzona) samenvat en waar nodig verduidelijkt en nuanceert. Zie J.J. van Hees en A. Ourhris, ‘Kroniek van het insolventierecht’, NJB 2018, p. 1076. HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ 2012/515 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2012/65 m.nt. I. Spinath. HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727 m.nt. W.M. Kleijn (Maclou), rov. 3.6. HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ 2012/515 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2012/65 m.nt. I. Spinath, rov. 3.4.2-3.4.4. Bevestigd in HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:199, NJ 2016/187 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2016/83 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Rabobank/Verdonk q.q.), rov. 3.3.5. Zie over dat laatste arrest N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, ‘Het doorbreken van de (wettelijke) rangorde van boedelvorderingen’, in S.E. Bartels e.a. (red.), Vertrouwen in het burgerlijke recht (S.C.J.J. Kortmann-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 160-161, E.A.L.

4.8. Voorts stelt de kantonrechter voorop dat de curator de koop/verkoop overeenkomst, die zij heeft gesloten met [B] , aanduidt als een doorstartovereenkomst, maar dat deze overeenkomst in elk geval ten aanzien van de rechtsverhouding met [verweerder] niet als zodanig kwalificeert, omdat geen sprake is van een contractsoverneming of indeplaatsstelling met betrekking tot de huurovereenkomst. 4.9. Verder neemt de kantonrechter in aanmerking dat, zoals hierboven reeds is vastgesteld, de curator het gehuurde feitelijk aan een derde ter beschikking heeft gesteld, terwijl zij wist dat [verweerder] zich daartegen verzette en met die derde nog geen overleg had kunnen voeren. De curator heeft [verweerder] pas later, nadat zij die derde al de beschikking over het gehuurde had gegeven, verwittigd dat zij met die derde een overeenkomst had gesloten. 4.10. Verder geldt dat de curator aan die derde niet alleen de winkelvoorraad heeft verkocht, maar ook alle overige materiële en immateriële activa die nodig waren voor de voortzetting van de activiteiten van de failliet, zonder bij die derde te bedingen dat zij eerst met [verweerder] overeenstemming diende te bereiken omtrent een redelijke gebruiksvergoeding voor het gehuurde. 4.11. Tevens heeft de curator, door te handelen zoals zij heeft gedaan, het daadwerkelijk gerealiseerde risico op de koop toegenomen dat die derde vanuit het gehuurde ook boedelvreemde artikelen zou gaan verkopen op een wijze die afbreuk doet aan de stand van deze winkelruimte op een zeer courante A1-locatie. Daarmee kan de curator geacht worden [verweerder] ook benadeeld te hebben in zijn toekomstige verhuurmogelijkheden. 4.12. Het komt erop neer dat de curator de gerechtvaardigde belangen van [verweerder] welbewust heeft achtergesteld niet zozeer bij de belangen van de gezamenlijke crediteuren in het faillissement, als wel bij haar eigen belang bij haar eigen bezoldiging en betaling van de boedelkosten. In redelijkheid mag verlangd worden dat een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, zo niet handelt. De curator heeft onrechtmatig gehandeld jegens [verweerder] .” 2.6 Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende aannemelijk dat [verweerder] bij [B] voor de periode tot 1 december 2013 dezelfde vergoeding had kunnen bedingen als de vergoeding voor de maanden daarna, dus € 3.250,-- per maand. [B] heeft de winkelruimte per 14 oktober 2013 in gebruik genomen en dus bijna 7 weken van de opzegperiode in gebruik gehad. De vordering tegen de curator pro se tot schadevergoeding is daarom toegewezen tot een bedrag van (7/52 x 3.250 x 12 =) € 5.250,--. De kantonrechter heeft daartoe als volgt overwogen: “4.13. De curator is pro se aansprakelijk voor de schade die [verweerder] heeft geleden ten gevolge van haar onrechtmatige daad. [verweerder] begroot deze schade op € 6.500,00, waarbij [verweerder] tot uitgangspunt neemt dat hij, indien de curator bij [B] zou hebben bedongen dat [verweerder] toestemming moest geven voor het gebruik van de winkelruimte gedurende het restant van de opzegtermijn, voor die toestemming een vergoeding had kunnen bedingen gelijk aan de vergoeding die hij van [B] heeft ontvangen gedurende de twee daarop volgende maanden. Dit was € 3.250,00 per maand. 4.14. De kantonrechter kan [verweerder] volgen in deze redenering. Als vaststaand kan worden aangenomen dat [verweerder] geen huurpenningen heeft ontvangen of zal ontvangen over de maanden september tot en met november 2013. Op grond van de huurovereenkomst met [A] had [verweerder] aanspraak op een huursom van € 4.250,00 exclusief btw per maand. Deze inkomsten heeft [verweerder] gederfd en dit vormt schade. Deze schade had [verweerder] kunnen beperken door een gebruiksvergoeding te bedingen van [B] . Dat is [verweerder] niet gelukt omdat, zoals onweersproken is gesteld ter comparitie, [B] zich op het standpunt stelde dat zij reeds aan de curator had betaald voor het gebruik van de winkelruimte. Dat zat in de door haar aan de curator betaalde prijs voor de goodwill. 4.15. Het feit dat het [verweerder] om die reden niet is gelukt om een gebruiksvergoeding te bedingen is causaal veroorzaakt door het verzuim van de curator om bij [B] te bedingen dat zij de rechten van [verweerder] moest eerbiedigen en van hem toestemming voor het oneigenlijk gebruik van de winkelruimte moest verkrijgen. De mogelijkheid [lees: het ontbreken van de mogelijkheid, A-G] om zijn schade te beperken is dus het gevolg van de onrechtmatige daad van de curator. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk dat [verweerder] bij [B] voor de periode tot 1 december 2013 minst genomen dezelfde vergoeding had kunnen bedingen als de vergoeding voor de maanden daarna, dus € 3.250,00 per maand. 4.16. [B] heeft de winkelruimte per 14 oktober 2013 in gebruik genomen en zodoende bijna 7 weken van de opzegperiode in gebruik gehad. De kantonrechter acht aannemelijk dat [verweerder] van [B] voor die periode een vergoeding ten bedrage van 7/52 x 3.250 x 12 = € 5.250,00 had kunnen bedingen. Tot dit bedrag wordt de onder 3) gevorderde schadevergoeding toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2013, zijnde de datum van de onrechtmatige daad.” 2.7 Bij appeldagvaarding van 13 maart 2015 hebben mr. De Klerk, in zijn hoedanigheid van opvolgende curator, en mr. El Ayoubi hoger beroep ingesteld. Zij hebben vijftien grieven gericht tegen het vonnis. Met de eerste twee grieven komen zij op tegen een tweetal door de kantonrechter vastgestelde feiten. De overige grieven (3 tot en met 15) klagen naar de kern genomen over het oordeel van de kantonrechter dat de curator q.q. is tekortgeschoten in de nakoming van de voor hem uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenissen jegens [verweerder] door [B] in de gelegenheid te stellen schoenen vanuit het door de failliet gehuurde pand te verkopen en dat mr. El Ayoubi daarvoor pro se aansprakelijk is. 2.8 [verweerder] heeft bij memorie van antwoord (met producties) verweer gevoerd tegen de grieven. Bij tussenarrest van 16 februari 2016 heeft het hof een meervoudige comparitie van partijen gelast. Partijen hebben afgezien van deze comparitie. 2.9 Bij eindarrest van 14 maart 2017 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd met veroordeling van mr. De Klerk q.q. en mr. El Ayoubi in de kosten van het hoger beroep. Het eindarrest kan als volgt worden weergegeven. 2.10 Het hof heeft vooropgesteld dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw geldt als een regelmatige beëindiging van de huurovereenkomst, dat de opzegging evenwel in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van recht kan opleveren en dat dit het geval kan zijn als de curator vanwege een doorstart medewerking aan een indeplaatsstellingsprocedure (art. 7:307 BW) verzoekt: “3.4 Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Uitgangspunt is dat een opzegging ex artikel 39 Fw geldt als een regelmatige beëindiging van de huurovereenkomst waardoor de huurovereenkomst eindigt en de verplichting ontstaat om de bedrijfsruimte uiterlijk tegen de einddatum te ontruimen. De huuropzegging ex artikel 39 Fw en de daaruit voortvloeiende verplichting tot ontruiming kunnen evenwel worden doorkruist indien de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd. Volgens vaste rechtspraak is terughoudendheid bij de toepassing hiervan geboden.

In randnummers 52-56 van de memorie van grieven is een grief geformuleerd tegen de overweging van de kantonrechter dat ervan kan worden uitgegaan dat de boedelvordering van [verweerder] voor de huurpenningen niet uit het boedelactief kan worden voldaan. In randnummers 53 en 55 wordt aangevoerd dat die omstandigheid niet relevant is voor de beoordeling van de onrechtmatigheid. In randnummer 54 wordt verdedigd dat mr. El Ayoubi kort na het faillissement nog niet kon overzien wat het totale boedelactief zou worden en welke crediteuren een uitkering konden verwachten. Randnummers 52 en 56 bevatten een weergave van het bestreden oordeel en een conclusie. 3.37 Mr. De Klerk c.s. hebben aldus betoogd dat de curator niet wist dat de concurrente boedelvordering van [verweerder] niet uit het boedelactief voldaan zou kunnen worden. Dit brengt echter niet mee dat de schade van [verweerder] niet voorzienbaar zou zijn. Aan het voorzienbaarheidsvereiste in het kader van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is namelijk voldaan wanneer de laedens bekend is met de in concreto dreigende verwezenlijking van een bepaald gevaar. Mr. De Klerk c.s. hebben niet gesteld dat zij onbekend waren met het in concreto dreigende risico dat de concurrente boedelvordering van [verweerder] niet uit het boedelactief voldaan zou kunnen worden. Dit risico zal in de meeste faillissementssituaties overigens een gegeven zijn. Bij die stand van zaken behoefde het hof de voorzienbaarheid van de schade niet nader in zijn oordeel te betrekken. 3.38 Onderdeel V treft derhalve geen doel. 3.39 Onderdeel VI is gericht tegen het oordeel in rov. 3.7, 3.10, 3.11 en 3.12 met betrekking tot het causaal verband, het bestaan van schade en de omvang van de schade. De overweging van het hof dat de door [verweerder] geleden schade bestaat uit misgelopen gebruiksvergoeding, dat wil zeggen huur over de periode na datum faillissement, zou onbegrijpelijk zijn. In dat kader wijzen mr. De Klerk c.s. erop dat de termijn van verhuur door [verweerder] aan de boedel door zijn opzegging was gefixeerd op drie maanden (art. 39 lid 1 Fw). Daarmee stond de huuropbrengst ten aanzien van het verhuurde vast. Volgens het onderdeel zou daarom niet relevant zijn of de huurder het gehuurde heeft onderverhuurd; de boedelschuld stond vast en is niet lager geworden als gevolg van de (mogelijke) onderverhuur. Bovendien is de stand van de boedel niet door de mogelijke onderverhuur verslechterd (randnummers 33. en 34. van de procesinleiding). 3.40 Het oordeel zou ook onbegrijpelijk zijn wanneer het hof als schade zou hebben aangemerkt dat [verweerder] de mogelijkheid is ontnomen om gedurende de opzegtermijn huur te bedingen van [B] . Gedurende de opzegtermijn had [verweerder] namelijk geen bevoegdheid of mogelijkheid om huur te bedingen van [B] . Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] terecht heeft geklaagd dat hij schade heeft geleden doordat hij vertraging heeft ondervonden in het vinden van een nieuwe huurder, is deze schade niet aannemelijk geworden en houdt deze schade geen verband met de schade waarvan het hof vervolgens vergoeding heeft toegewezen (randnummer 35. van de procesinleiding). Voor zover het hof heeft gemeend dat [verweerder] niet is gebaat, maar de boedel wel, kan dat oordeel niet de gevolgtrekking dragen dat [verweerder] schade heeft geleden. Mr. De Klerk c.s. verwijzen naar randnummers 34-35 en 84-86 van de memorie van grieven. Voor zover het hof toepassing heeft gegeven aan art. 6:97 jo. 6:104 BW zou dat getuigen van een onjuiste rechtsopvatting over het toepassingsbereik van art. 6:104 BW (randnummer 36. van de procesinleiding). Als het hof de schade heeft bepaald door een vergelijking te maken met de hypothetische situatie dat [verweerder] zou hebben ingestemd met indeplaatsstelling, is dat oordeel onbegrijpelijk nu [verweerder] zich op het standpunt stelde dat hij niet met [B] wilde contracteren (randnummer 37. van de procesinleiding.). 3.41 Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. 3.42 Uitgangspunt is dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze werkelijk is met de toestand zoals deze naar redelijke verwachting zou zijn geweest indien de normschending niet zou hebben plaatsgevonden. 3.43 Het hof heeft over de feitelijke situatie het volgende vastgesteld. Naar het oordeel van het hof bestaat de normschending hieruit dat de winkelruimte zonder toestemming in gebruik of onderhuur is gegeven aan [B] (rov. 3.5). Het hof heeft met betrekking tot de feitelijke situatie voorts vastgesteld dat [B] een vergoeding aan de curator heeft betaald (rov. 3.7). Tot slot heeft het hof overwogen dat – als gevolg van de (hoog) preferente boedelvorderingen (waaronder het salaris van de curator) – de boedelvordering van [verweerder] onbetaald is gebleven (rov. 3.11). 3.44 Met betrekking tot de hypothetische situatie heeft het hof vastgesteld dat, wanneer [verweerder] zou hebben ingestemd met een indeplaatsstelling, de vergoeding van [B] (deels) aan hem ten goede zou zijn gekomen (rov. 3.7). In die overweging ligt naar mijn mening besloten dat, in de situatie zonder de normschending, de curator aan [verweerder] zou hebben gevraagd om in te stemmen met indeplaatsstelling en [verweerder] die instemming dan zou hebben gegeven. Dat ligt ook wel in de rede. De boedel had immers ook afgezien van de gebruiksvergoeding belang bij de transactie met [B] . [B] heeft namelijk in totaal € 15.000,-- betaald voor de winkelinventaris, winkelvoorraad en goodwill ter zake van de winkel in Nijmegen (rov. 2.7). En ook [verweerder] had belang bij de indeplaatsstelling, omdat de inning van de huur bij de boedel (zeer) onzeker was. 3.45 De stelling van mr. De Klerk c.s. dat [verweerder] zich op het standpunt stelde dat hij niet met [B] wilde contracteren (randnummer 37. van de procesinleiding), vindt naar mijn mening geen steun in het procesdossier. Mr. De Klerk c.s. verwijzen hiertoe niet naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties. De stelling strookt ook niet met de door het hof vastgestelde feiten. Het hof heeft in rov. 2.5 een e-mail van 3 oktober 2013 geciteerd waarin [verweerder] aan de curator heeft geschreven dat hij wil onderzoeken of hij met de koper van het actief tot een huurovereenkomst kan komen. Verder heeft het hof in rov. 2.8 vastgesteld dat [verweerder] op 21 oktober 2013 heeft bericht dat hij met de koper in overleg zou treden en dat hij daarbij heeft herhaald dat het gebruiksrecht van de winkel niet aan de koper verschaft mocht worden voordat een nieuwe huurovereenkomst was gesloten. 3.46 Het hof mocht op grond van een vergelijking tussen de feitelijke en de hypothetische situatie aldus oordelen dat [verweerder] schade heeft geleden die in causaal verband staat met de normschending van de curator. In de feitelijke situatie heeft [verweerder] slechts een boedelvordering die onbetaald is gebleven, terwijl hij in de hypothetische situatie huur of een gebruiksvergoeding van [B] zou hebben ontvangen. 3.47 In het licht van het voorgaande maken ook de overige stellingen die ten grondslag zijn gelegd aan onderdeel VI het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. De stelling dat de huuropbrengst door de opzegging was gefixeerd op een boedelvordering voor de huur gedurende drie maanden (randnummers 33.-34. van de procesinleiding) en de stelling dat [verweerder] niet de mogelijkheid of bevoegdheid zou hebben gehad om huur te bedingen van [B] (randnummer 35. van de procesinleiding), gaan niet op in de situatie dat [B] met instemming van [verweerder] als huurder in de plaats van de gefailleerde boedel zou zijn gesteld.

van Emden, ‘Persoonlijke aansprakelijkheid van de curator in verband met verpande vorderingen’, MvV 2017, p. 243-249 en V.J.M. van Hoof, ‘De separatist en de tot vervreemding onbevoegde curator’, TvI 2018, p. 56-60. N.J. Polak en M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 7.3.4.3. Uw Raad oordeelde eerder al dat de curator geen beleidsvrijheid meer heeft na een door de rechter-commissaris gegeven beslissing inhoudende dat bij de nakoming van een koopovereenkomst genoegzame zekerheid van de koper zou moeten worden verlangd. Zie HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2793, NJ 1999/685 m.nt. P. van Schilfgaarde en JOR 1999/72 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Komdeur q.q./Nederlandse Antillen). N.J. Polak en M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 7.3.4.3 en 7.3.4.4, conclusie A-G Rank-Berenschot voor HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2629, RvdW 2016/1182 (eisers/Sweens q.q.), randnummer 3.9, conclusie A-G Rank-Berenschot voor HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:471, NJ 2018/181 (De Jong q.q./Roeleveld en Bos BV), randnummer 2.13, B. Wessels, Bestuur en beheer na faillietverklaring. Insolventierecht deel IV, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nrs. 4200-4201 en 4245a. en F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 226-229 en 239-242. HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ 2012/515 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2012/65 m.nt. I. Spinath. D.M. van Geel, ‘Persoonlijke aansprakelijkheid van de curator: het lustrum van Prakke/Gips’, Tijdschrift Financiering Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2017/54, p. 42-47. D.M. van Geel, ‘Is de onderverhurende curator kwetsbaar?’, Tijdschrift Financiering Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2017, p. 44-48. Annotatie F.B. Bosvelt bij hof Arnhem-Leeuwarden 14 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2116, JOR 2017/245. L.L. de Boef, ‘Wanprestatie van de curator tijdens de boedelperiode’, HIP 2018/67, p. 29. Zie in deze zin randnummer 8 van de annotatie van F.M.J. Verstijlen onder HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:199, NJ 2016/187 (Rabobank/Verdonk q.q.). Hij stelt dat de curator niet persoonlijk aansprakelijk is bij een dwaling omtrent het objectieve recht; een klassiek geval waarin aansprakelijkheid berust op toerekening op grond van de verkeersopvattingen en niet op verwijt. Uw Raad oordeelde eerder al dat een curator onder omstandigheden aan zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard voorrang mag geven boven de belangen van individuele schuldeisers. Zie in dat verband HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7817, NJ 2004/293 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2004/61 m.nt. J.J. van Hees, Ars Aequi 2004, p. 178-184 m.nt. R.D. Vriesendorp en NTBR 2004, p. 396-404 m.nt. A.L.M. Keirse & F.M.J. Verstijlen (Curatoren Mobell/Interplan). Zie E.F. Verheul, ‘Vervreemding vanwege maatschappelijke belangen én schadeloosstelling: een twee-eenheid. Reactie op V.J.M. van Hoof, ‘De separatist en de tot vervreemding onbevoegde curator’’, TvI 2018, p. 194-197 en V.J.M. van Hoof, ‘Naschrift naar aanleiding van reactie E.F. Verheul op ‘De separatist en de tot vervreemding onbevoegde curator’’, TvI 2018, p. 198-199. Opmerking verdient dat het belang van [verweerder] niet parallel loopt met het eigen belang van de curator. De rechtbank heeft overwogen dat de curator de belangen van [verweerder] heeft achtergesteld bij haar eigen belang bij haar eigen bezoldiging en betaling van de boedelkosten (eindvonnis, rov. 4.12.). Het hof overweegt dat de boedelvordering van [verweerder] als gevolg van de omvang van de (hoog) preferente boedelvorderingen (waaronder het salaris van de curator) onbetaald is gebleven (eindarrest, rov. 3.11). L.L. de Boef, ‘Wanprestatie van de curator tijdens de boedelperiode’, HIP 2018/67, p. 29. Verwezen wordt naar rov. 3.4.3 uit HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455, JOR 2003/2 m.nt. S.M. Bartman en Ondernemingsrecht 2003/18 m.nt. J.B. Wezeman (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek). Zie bijvoorbeeld K.J.O. Jansen, Informatieplichten, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 4.2.11en C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht. Een grensoverschrijdend handboek, Den Haag: Bju 2000, nr. 903. De ratio van deze regel is dat de laedens enig besef moet hebben gehad van de mogelijke risico’s die zijn handelen meebracht, wil hij tot schadevergoeding gehouden kunnen zijn. In de literatuur en rechtspraak wordt dit nu eens gezien als onderdeel van de onrechtmatigheidsvraag (en derhalve meegenomen bij het oordeel over (schending van de) zorgvuldigheidsnorm zelf), dan weer als aspect van de toerekening(is sprake van schuld?). De eerste route lijkt zuiverder. Zie onder meer HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0562, NJ 1992/396 (De Swaen), HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9243, NJ 2003/212 (B./Olifiers), HR 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3067, NJ 2003/389 (V./Branderhorst), HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539, RvdW 2010/468 (makelaar) en HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262 m.nt. S.D. Lindenbergh en J.S. Kortmann, JOR 2016/322 m.nt. M.M.C. van de Moosdijk en Ars Aequi 2017, p. 41 e.v. m.nt. W.H. van Boom (TenneT/ABB). Daarover onder meer Asser/C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht. Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 31, T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Schade, causaliteit en schadebegroting’, WPNR 7108 (2016), p. 383-387 en W.Th. Nuninga, ‘Recht, plicht, schade, begroting’, WPNR 7189 (2018), p. 294-301. HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991/305 m.nt. P. van Schilfgaarde. Zoals eerder is aangegeven, gebruikt het hof de aanduiding ‘hij’.

Uit de rechtspraak blijkt ook dat een dergelijke situatie zich kan voordoen als de curator mogelijkheden ziet voor een doorstart van de failliete onderneming en aan de verhuurder verzoekt of vordert om mee te werken aan een indeplaatsstellingsprocedure ex artikel 7:307 BW.” 2.11 Het hof heeft het betoog van de curator beoordeeld dat het gebruik van [B] ten doel had een doorstart te faciliteren en/of de winkelruimte te ontruimen. Het hof heeft dat betoog verworpen, omdat het gebruik van [B] verder ging dan het inventariseren en verwijderen van de oude voorraad en de curator geen toestemming voor een indeplaatsstelling ex art. 7:307 BW heeft gevraagd. Het hof overweegt daartoe: “3.5 Vaststaat dat [verweerder] als verhuurder de huur ex artikel 39 Fw heeft opgezegd, waardoor de huurovereenkomst met de failliet per 30 november 2013 eindigde en de bedrijfsruimte tegen die datum moest zijn ontruimd. Vaststaat voorts dat de curator, destijds in de persoon van mr. El Ayoubi, [B] heeft toegelaten tot de winkelbedrijfsruimte en dat [B] vanaf 14 oktober 2013 van de winkelbedrijfsruimte gebruik heeft gemaakt. Het betoog van de curator (memorie van grieven, onder 22-26) dat dit gebruik uitsluitend tot doel had om “een doorstart te faciliteren dan wel de Winkelruimte te ontruimen” en dat dat niet in strijd is met het volgens partijen in artikel 12.1 van de algemene bepalingen behorende bij de huurovereenkomst opgenomen verbod tot onderhuur dan wel ingebruikgeving aan een derde, verwerpt het hof. Vaststaat immers dat [B] in de opzeggingsperiode na betaling van een vergoeding aan de curator gedurende enkele weken de winkelruimte heeft gebruikt om schoenen te verkopen. Dat betekent dat [B] tegen betaling de ruimte feitelijk in gebruik heeft genomen en dat omvat meer dan het met het oog op de ontruimingsverplichting toestaan de winkel te betreden ter inventarisatie of verwijdering van de verkochte schoenenvoorraad. Het handelen van de curator kwalificeert dan ook als onderhuur of ingebruikgeving en is in strijd met het tussen [verweerder] als verhuurder en de failliet als huurder geldende verbod. Voor zover, naar de curator betoogt, met de onderhuur althans ingebruikgeving werd beoogd een doorstart te faciliteren, heeft hij daarbij uit het oog verloren dat in dat geval toestemming – al dan niet via de rechter – nodig was voor een indeplaatsstelling. Vaststaat dat de curator deze toestemming niet aan [verweerder] heeft verzocht en ook niet heeft gekregen. De kantonrechter heeft derhalve met juistheid overwogen dat de curator q.q. door het pand zonder toestemming van de verhuurder in gebruik of onderhuur te geven aan een derde is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst van partijen.” 2.12 Vervolgens is het hof ingegaan op de stelling van de curator dat het hier gaat om een vordering in de zin van art. 37a Fw. Naar het oordeel van het hof valt de aan de curator verweten gedraging en de daarop gegronde schadevordering niet onder de reikwijdte van art. 37a Fw. De gevorderde verklaring voor recht strekt namelijk niet tot het verkrijgen van schadevergoeding ter zake van tekortschieten van vóór het faillissement, maar van na de faillietverklaring. Het hof overweegt: “3.6 Onjuist is de stelling in grief 4 dat de door de kantonrechter toegewezen verklaring voor recht dat de curator (q.q., toevoeging hof) is tekortgeschoten jegens [verweerder] door het gehuurde zonder zijn instemming aan [B] ter beschikking te stellen, kwalificeert als een vordering ex artikel 37a Fw en om die reden ter verificatie moet worden aangemeld. Anders dan de curator betoogt, strekt de verklaring voor recht niet tot het verkrijgen van schadevergoeding ter zake een tekortschieten van vóór de faillietverklaring, maar van ná de faillietverklaring. De verplichting voor de curator om de winkel te ontruimen en zijn handelen in strijd daarmee, vindt immers zijn grond in de ná de faillietverklaring (en als gevolg daarvan) gedane huuropzegging ex artikel 39 Fw door de verhuurder. Wanneer een curator in zo’n situatie handelt in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis, dan is de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding een boedelschuld. De aan de curator verweten gedraging en de daarop geënte schadevordering valt derhalve niet onder het bereik van artikel 37a Fw. Nu het vaststellen van het tekortschieten door de curator q.q. een belangrijke voorwaarde is voor de vraag of de curator pro se onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, is daarmee het belang bij deze verklaring voor recht voldoende gegeven.” 2.13 Ook het betoog in grieven 3 en 4 dat van een tekortschieten geen sprake is, omdat [verweerder] door het handelen van de curator geen schade heeft ondervonden, treft naar het oordeel van het hof geen doel. Het hof heeft in dat kader als volgt overwogen: “3.7 Het hof verwerpt voorts het in de grieven 3 en 4 begrepen betoog dat van een tekortschieten geen sprake is, omdat [verweerder] door het handelen van de curator geen schade heeft ondervonden. Vaststaat immers dat [B] een vergoeding aan de curator heeft betaald en dat wanneer [verweerder] zou hebben ingestemd met indeplaatsstelling deze vergoeding (deels) aan hem ten goede zou zijn gekomen. Anders dan de curator lijkt te betogen zou in dat geval de preferente huurschuld (boedelschuld) van [verweerder] op de failliet met het aldus verkregen bedrag zijn verminderd. De stelling dat [verweerder] wanneer de curator de winkelruimte niet in gebruik had gegeven (ook) geen huurgelden had verkregen en zelfs minder voordeel had gehad, nu [verweerder] na de opzegtermijn nog extra huurinkomsten heeft genoten als gevolg van een tussen haar en [B] gesloten contract, miskent in de eerste plaats dat de curator inbreuk heeft gemaakt op de exclusieve rechten van [verweerder] als verhuurder en eigenaar en in de tweede plaats dat de curator door zijn handelen een voordeel heeft verkregen dat anders aan [verweerder] zou zijn toegekomen. [B] is immers bereid gebleken om naast een prijs voor de schoenen ook voor het gebruik van de winkel een vergoeding te betalen. Hieraan doet niet af dat [verweerder] nadat de opzegtermijn was verstreken van [B] voor dát gebruik wel een vergoeding heeft ontvangen.” 2.14 Het hof is aldus tot de slotsom gekomen dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de curator q.q. is tekortgeschoten jegens [verweerder] : “3.8 De grieven 3 en 4 falen om de hiervoor genoemde redenen: de kantonrechter heeft op juiste gronden voor recht verklaard dat de curator q.q. is tekortgeschoten jegens [verweerder] .” 2.15 Daarna is het hof toegekomen aan een beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van mr. El Ayoubi. Het hof heeft vooropgesteld dat de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak een ruime mate van vrijheid toekomt voor zover hij hierbij niet is gebonden aan regels. Daartoe wordt overwogen: “3.9 De Hoge Raad heeft zijn arrest van 16 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU4204) [NJ 2012/515 (Prakke q.q./Gips), A-G] overwogen dat de faillissementscurator wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk kan zijn jegens degenen in wier belang hij de taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe.

Bij de vraag of de curator bij de uitvoering van zijn taak deze vrijheid heeft overtreden moet de rechter beoordelen of, uitgaande van die vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past de rechter terughoudendheid. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen [en voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen] en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms wat tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt.” 2.16 Het hof is tot het oordeel gekomen dat de curator hier gebonden is aan regels, te weten de rechten van [verweerder] als verhuurder en eigenaar die hij moet respecteren en nakomen. De curator is naar de vaststelling van het hof niet bevoegd zonder instemming van de verhuurder/eigenaar de winkelruimte tijdens de opzeggingsperiode in gebruik te geven aan een derde. In de gegeven omstandigheden heeft de curator volgens het hof onzorgvuldig gehandeld. Het hof motiveert dat oordeel als volgt: “3.10 Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval, anders dan in het hiervoor genoemde arrest en het door de kantonrechter aangehaalde Maclou-arrest, geen sprake van een situatie waarin de curator een ruime mate van vrijheid heeft in de wijze waarop hij zijn taak als beheerder en vereffenaar van de boedel uitvoert, maar is hij gebonden aan regels, in dit geval de rechten van [verweerder] als verhuurder en eigenaar, die hij moet respecteren en nakomen. Zoals hiervoor reeds overwogen is de curator bevoegd om maatregelen te treffen om uitvoering te geven aan de verplichting om de winkelruimte te ontruimen. Anders dan de curator betoogt, is hij (ook al heeft de failliet het huurgenot) niet bevoegd om zonder instemming van de verhuurder/eigenaar de winkelruimte tijdens de opzeggingsperiode in gebruik te geven aan een derde, ook niet wanneer – naar de curator stelt, maar [verweerder] betwist – de ingebruikgeving is gedaan met het oog op een mogelijke doorstart. Ook in dat geval blijft de bevoegdheid om het huurgenot van de winkelruimte aan een derde te verschaffen uitsluitend bij de verhuurder rusten. Van dit uitgangspunt is in de rechtspraak alleen afgeweken in gevallen waarin de curator de verhuurder verzocht om de indeplaatsstelling van een bepaalde huurder met het oog op een doorstart van de failliete onderneming en sprake was van misbruik van bevoegdheid van de verhuurder of waarin de opzegging ex artikel 39 Fw of het vasthouden daaraan door de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geacht. Dat in het onderhavige geval zich een dergelijke uitzonderingssituatie voordeed, is gesteld noch gebleken. Bij de beoordeling van de vraag of de curator zich jegens [verweerder] onzorgvuldig van zijn taak heeft gekweten, neemt het hof voorts in aanmerking dat de curator naast het feit dat hij de winkelruimte ten onrechte aan een derde ter beschikking heeft gesteld en ondanks dat de curator daartoe de mogelijkheid had, aan [verweerder] geen enkele waarborg heeft verstrekt voor de nakoming van de verplichtingen uit de (gedurende de opzeggingsperiode nog lopende) huurovereenkomst. Ook acht het hof onzorgvuldig dat – blijkens de overgelegde correspondentie – de curator [verweerder] in een vroeg stadium heeft bericht dat een doorstart in onderzoek was, maar hij, ondanks verzet van [verweerder] tegen ingebruikgeving aan een derde en zijn herhaalde verzoeken om informatie over en contact met de potentiële nieuwe huurder, deze pas heeft verstrekt nadat hij de winkelruimte reeds aan [B] ter beschikking had gesteld. Naar het oordeel van het hof klaagt [verweerder] terecht dat hij daardoor is gehinderd in zijn besluitvorming en dat dit heeft geleid tot vertraging in het vinden van een nieuwe huurder.” 2.17 Aldus heeft het hof de conclusie getrokken dat de curator persoonlijk aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade. Deze schade bestaat er volgens het hof uit dat de curator zonder daartoe gerechtigd te zijn de winkelruimte aan [B] ter beschikking heeft gesteld en daarbij een bate voor de boedel heeft bedongen die niet aan [verweerder] ten goede is gekomen. Daartoe wordt overwogen als volgt: “3.11 Naar het oordeel van het hof is het handelen van de curator onder de hiervoor genoemde omstandigheden dermate onzorgvuldig en – mede in het licht van de rechtspraak over huuropzegging en indeplaatsstelling – zo ongebruikelijk, dat de curator het onjuiste van zijn handelen moet hebben ingezien, althans redelijkerwijze behoorde in te zien, zodat hem een persoonlijk verwijt van zijn onzorgvuldig handelen kan worden gemaakt. Het hof acht de curator in navolging van de kantonrechter dan ook persoonlijk aansprakelijk voor de door [verweerder] als gevolg van dit handelen geleden schade. Die schade bestaat eruit dat de curator zonder daartoe gerechtigd te zijn de winkelruimte aan [B] ter beschikking heeft gesteld en daarbij een bate voor de boedel heeft bedongen die niet – hoewel dat wel voor de hand had gelegen – aan [verweerder] ten goede is gekomen. Immers, als gevolg van de omvang van de (hoog) preferente boedelvorderingen (waaronder het salaris van de curator) is de boedelvordering van [verweerder] onbetaald gebleven, terwijl door zijn optreden de curator [verweerder] de mogelijkheid [lees: heeft] ontnomen om zelf een gebruiksvergoeding bij [B] te bedingen, in welk geval [verweerder] wel betaald zou zijn voor de ingebruikgeving c.q. onderhuur van het pand gedurende de opzegtermijn.” 2.18 Het hof acht causaal verband aanwezig tussen de onrechtmatig geachte gedragingen van de curator en de schade van [verweerder] en overweegt daartoe: “3.12 Nu vaststaat dat [B] bereid was om een vergoeding te voldoen en deze ook aan de curator heeft betaald, is causaal verband aanwezig tussen de onrechtmatig geachte gedragingen van de curator en de schade van [verweerder] , bestaande uit het bedrag dat [verweerder] is misgelopen aan gebruiksvergoeding door [B] . De stelling van de curator dat [verweerder] niet heeft aangetoond dat hij tijdens en na de opzeggingsperiode een andere huurder zou hebben gevonden, is daarbij niet relevant. Het gaat er in het onderhavige geval nu juist om dat de curator – zonder daartoe gerechtigd te zijn – het pand van [verweerder] aan een derde in gebruik dan wel in onderhuur heeft gegeven (als gevolg waarvan wel de boedel, maar niet [verweerder] is gebaat).” 2.19 Het hof is aldus tot het oordeel gekomen dat de grieven falen. Tegen de hoogte van het door de kantonrechter vastgestelde schadebedrag is, zo vervolgt het hof, niet gegriefd. Het hof bekrachtigt daarom het bestreden vonnis. Het hof overweegt: “3.13 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de overige grieven (5 t/m 15) falen. Nu tegen de hoogte van het door de kantonrechter vastgestelde schadebedrag niet afzonderlijk is gegriefd, kan ook dit onderdeel in stand blijven. 4De slotsom 4.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 4.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof mr. De Klerk q.q. en mr. El Ayoubi pro se in de kosten van het hoger beroep veroordelen. (…)” 2.20 Mr. De Klerk c.s. hebben bij procesinleiding van 14 juni 2017 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 14 maart 2017. Op 25 augustus 2017 hebben mr. De Klerk c.s.

– na door Uw Raad in de gelegenheid te zijn gesteld tot herstel van gebreken – een aanvullende procesinleiding ingediend. Bij tussenarrest van 13 oktober 2017 heeft Uw Raad als nieuwe datum voor verschijning van [verweerder] 10 november 2017 bepaald en bevolen dat dit door mr. De Klerk c.s. bij exploot aan [verweerder] wordt aangezegd. Op 24 oktober 2017 is een daartoe strekkend exploot aan [verweerder] betekend. [verweerder] is niet in het geding in cassatie verschenen. Op 16 februari 2018 hebben mr. De Klerk c.s. hun standpunt schriftelijk doen toelichten. 3Bespreking van de cassatieklachten 3.1 De procesinleiding in cassatie bevat zeven onderdelen en een restklacht. De onderdelen bestaan ieder uit een klacht met afzonderlijke toelichting. Het vijfde onderdeel valt uiteen in de subonderdelen V.A en V.B en bevat aldus twee klachten met afzonderlijke toelichtingen. 3.2 Onderdeel I (randnummers 1.-8. van de procesinleiding) richt zich tegen het oordeel in rov. 3.6 dat de onderhavige verplichting tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten van de curator in haar hoedanigheid kwalificeert als een boedelschuld. Volgens het onderdeel is sprake van een onjuiste kwalificatie van de vordering uit hoofde van de schending van de huurovereenkomst. De schadevergoedingsvordering zou, zo verdedigt het onderdeel, een verifieerbare vordering en geen boedelvordering zijn. Randnummer 1. van de procesinleiding bevat de volgende klacht: “Ten onrechte heeft het Hof in rov. 3.6 overwogen dat de vordering uit hoofde van het actief tekort schieten door de curator q.q. in het nakomen van de voor faillietverklaring aangegane huurovereenkomst kwalificeert als schuld die het gevolg is van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting, i.e. een boedelschuld op grond van categorie (iii) van Koot Beheer/Tideman q.q.” In de toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt. Deze klacht gaat over de vraag naar het rechtsgevolg van niet-nakoming van een vóór het faillissement gesloten overeenkomst (randnummer 2. van de procesinleiding). In het arrest Berzona is onder meer overwogen dat het uitspreken van het faillissement niet tot gevolg heeft dat de curator een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst hem niet toekent. Het arrest Berzona heeft naar de mening van mr. De Klerk c.s. echter geen betrekking op verbintenissen die de schuldenaar verplichten tot een niet-doen, zoals hier het verbod van onderverhuur (randnummers 3. en 4. van de procesinleiding). In dat geval geldt de hoofdregel uit het arrest Koot/Tideman q.q. dat een verifieerbare vordering ontstaat indien de curator verplichtingen niet nakomt die door de schuldenaar voor de datum van het faillissement zijn aangegaan (randnummer 5. van de procesinleiding). Er is dan ook geen sprake van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis (randnummer 6. van de procesinleiding). De geschonden verplichting ziet op een overeenkomst van vóór de faillissementsdatum die niet wordt nagekomen (randnummer 7. van de procesinleiding). De aan de curator verweten gedraging en de daarop geënte schadevergoedingsvordering is dus geen boedelschuld, maar valt onder het bereik van art. 37a Fw (randnummer 8. van de procesinleiding). 3.3 Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. 3.4 Uitgangspunt is dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en dan ook niet leidt tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. In het arrest Nebula oordeelde Uw Raad in rov. 3.5 echter dat dit niet betekent dat een schuldeiser jegens zijn failliete wederpartij de rechten uit duurovereenkomsten kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement was. 3.5 In dit verband wordt opgemerkt dat, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de curator in beginsel de mogelijkheid heeft om wederkerige overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen. Uiteraard blijft dat dan niet zonder gevolgen. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast een vordering wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, die zij op grond van art. 37a Fw ter verificatie in het faillissement kan indienen. Art. 37a Fw bepaalt dat de wederpartij voor vorderingen die zij uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst op deze heeft verkregen, of die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering, als concurrent schuldeiser in het faillissement kan opkomen. 3.6 In het arrest Berzona heeft Uw Raad de rechtsregel uit het arrest Nebula verduidelijkt. Uw Raad stelde in rov. 3.6.2 van het arrest Berzona wederom voorop dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en dan ook niet leidt tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. De curator heeft echter, zo vervolgde Uw Raad, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, in beginsel de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen. In rov. 3.6.3 overwoog Uw Raad vervolgens dat de aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, verbintenissen betreft die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan. Uw Raad overwoog verder in rov. 3.6.4 dat het uitspreken van het faillissement niet tot gevolg heeft dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst hem niet toekent. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd. 3.7 In het arrest Berzona worden voorbeelden genoemd van passieve en actieve niet-nakoming door de curator. Bij passief niet nakomen kan onder meer worden gedacht aan verbintenissen tot betaling, tot afgifte van een zaak of tot vestiging van een recht. Onder actief niet nakomen valt bijvoorbeeld het door de curator als verhuurder ontruimen of opeisen van het gehuurde wanneer de huurovereenkomst nog loopt. 3.8 Naar aanleiding van het arrest Berzona is de vraag gerezen of de curator ook een verplichting van de schuldenaar (jegens een schuldeiser) tot een niet-doen oftewel nalaten, dient te respecteren. In de prejudiciële beslissing van 23 maart 2018 in de zaak Credit Suisse Brazil/ [...] q.q. heeft Uw Raad die vraag beantwoord. Uw Raad heeft (onder verwijzing naar het arrest Berzona) overwogen dat een curator niet de bevoegdheid heeft om een voortdurende prestatie die bestaat uit een dulden of nalaten te beëindigen. Uw Raad overwoog in dit verband als volgt: “3.5.1 Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). Dit uitgangspunt is bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390). Het ligt mede ten grondslag aan de regeling van de art. 37-40 Fw. Met dit uitgangspunt is echter nog niet beslist hoe deze verbintenissen in faillissement moeten worden behandeld. Het antwoord op die vraag hangt mede af van het fixatiebeginsel, dat inhoudt dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (o.m. HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0106, NJ 1988/340 en Van der Feltz II, p. 126).

Het fixatiebeginsel vindt zijn uitdrukking onder meer in art. 24 Fw, waarin is bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na faillietverklaring ontstaan, tenzij de boedel ten gevolge daarvan is gebaat. Bestaande verbintenissen 3.5.2 De curator heeft, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, in beginsel de mogelijkheid om wederkerige overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen. Indien een verbintenis uit de boedel moet worden voldaan, dient de daarop betrekking hebbende vordering in dat geval op grond van art. 26 Fw ter verificatie in het faillissement te worden ingediend, waarbij in voorkomend geval art. 133 Fw moet worden toegepast. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast een vordering wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, die zij op grond van art. 37a Fw ter verificatie in het faillissement kan indienen. 3.5.3 De faillissementstoestand geeft de curator niet de bevoegdheid om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie (‘actief’) ongedaan te maken of een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, te beëindigen, zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak [cursivering A-G]. Dit zou immers in strijd komen met het hiervoor in 3.5.1 vermelde uitgangspunt [het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en niet leidt tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen, A-G] (vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona), rov. 3.6.4).” 3.9 In de onderhavige zaak is de curator verweten dat zij in strijd heeft gehandeld met het in de algemene bepalingen (artikel 12.1.) behorend bij de huurovereenkomst neergelegde verbod van onderverhuur dan wel in gebruik geven van het gehuurde aan een derde (hiervoor randnummer 2.4 van deze conclusie). Schending van een verbod van onderverhuur is mijns inziens aan te merken als een beëindiging van een voortdurende prestatie die bestaat uit een nalaten. Dit is de curator niet toegestaan (zie de in randnummer 3.8 van deze conclusie geciteerde rov. 3.5.3 van de beslissing inzake Credit Suisse Brazil/ [...] q.q.). Vervolgens is de vraag wat dit betekent voor de kwalificatie van een hierop gegronde vordering tot betaling van schadevergoeding in het faillissement. Hier komt het arrest Koot/Tideman q.q. in beeld. 3.10 In het arrest Koot/Tideman q.q. oordeelde Uw Raad dat schulden die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting, als boedelschuld kwalificeren. Uw Raad overwoog: “3.6.3 In het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling - en dus door toedoen - van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake. 3.7.1 Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet [de Faillissementswet, A-G] zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting [cursivering A-G]. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW). 3.7.2 Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).” 3.11 Mijns inziens betekent dit, toegespitst op de onderhavige zaak, dat de curator die een verbod van onderverhuur schendt, in zijn hoedanigheid in strijd handelt met een verplichting tot nalaten en dat de daaruit voortvloeiende vordering tot betaling van schadevergoeding om die reden een boedelvordering vormt. Een zodanige vordering dient te worden onderscheiden van vorderingen waaraan geen actief niet nakomen van de curator ten grondslag ligt en die louter strekken tot schadevergoeding ter zake van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die vóór faillietverklaring is ontstaan. Laatstgenoemde vorderingen kwalificeren ingevolge art. 37a Fw als concurrente vorderingen (zie de in randnummer 3.10 van deze conclusie geciteerde rov. 3.7.2 van het arrest Koot/Tideman q.q.). 3.12 In de onderhavige zaak heeft het hof – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat het handelen van de curator kwalificeert als onderhuur of ingebruikgeving en in strijd is met het tussen [verweerder] als verhuurder en de failliet als huurder geldende verbod van onderverhuur (rov. 3.5). Het faillissement geeft, zo blijkt uit het voorgaande, de curator niet de bevoegdheid een voortdurende verplichting zoals die voortvloeit uit het verbod van onderverhuur te beëindigen. Dit betekent dat de curator, destijds mr. El Ayoubi, door de winkelruimte onder te verhuren, in strijd handelde met een door haar in hoedanigheid na te leven verbintenis tot nalaten (hiervoor randnummers 3.6-3.9 van deze conclusie). Nu de curator heeft gehandeld in strijd met een door haar in hoedanigheid na te leven verbintenis, is de hierop gegronde vordering tot schadevergoeding aan te merken als een boedelvordering (hiervoor randnummers 3.10-3.11 van deze conclusie). 3.13 Uit het vorenstaande volgt dat onderdeel I vergeefs is voorgesteld. 3.14 Onderdelen II en III komen op tegen de norm die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling of de curator persoonlijk (pro se) aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] . 3.15 Volgens onderdeel II is onjuist of onbegrijpelijk dat het hof enerzijds in rov. 3.10 heeft vastgesteld dat de curator gebonden is aan regels (en dus weinig tot geen vrijheid had) en anderzijds in rov. 3.11 heeft overwogen dat het handelen van de curator dermate onzorgvuldig en zo ongebruikelijk is dat de curator het onjuiste van dit handelen moet hebben ingezien, althans redelijkerwijze behoorde in te zien, zodat de curator een persoonlijk verwijt van dit onzorgvuldig handelen kan worden gemaakt (randnummers 9.-11. en 13. van de procesinleiding).

Bij toepassing van regels komt de curator geen beleidsvrijheid toe en daarom zou er in een zodanig geval ook geen sprake kunnen zijn van een bepaalde mate van onzorgvuldigheid of ongebruikelijkheid (randnummer 12. van de procesinleiding). 3.16 Onderdeel III acht onjuist of onbegrijpelijk dat het hof onder ‘regels’ waaraan de curator gebonden is mede heeft verstaan de inhoud van de voor het faillissement gesloten huurovereenkomst en de daaruit voortvloeiende rechten van [verweerder] . In het arrest Prakke q.q./Gips heeft Uw Raad onderscheid gemaakt tussen twee situaties. In de ene situatie is de curator gebonden aan regels en in de andere situatie is de curator dat niet. In het laatste geval komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe en is bij de toepassing van de Maclou-norm terughoudendheid geboden (randnummer 15. van de procesinleiding). De regels (als bedoeld in het arrest Prakke q.q./Gips) hebben gemeen dat zij zien op de situatie na faillissement en dus zijn gericht op het handelen van de curator q.q. In de rechtspraak worden onder meer als regels genoemd het handelen in strijd met de instructie van een rechter-commissaris en het handelen in strijd met de rechten van separatisten. Uit de inhoud van een tussen de boedel en derden geldende overeenkomst vloeien echter voor de curator geen regels voort (randnummers 17.-19. van de procesinleiding). Voor de pro se aansprakelijkheid is volgens het onderdeel een parallel te trekken met bestuurdersaansprakelijkheid, waarvoor is vereist dat de bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In het kader van bestuurdersaansprakelijkheid zou gelden dat indien een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt, het uitgangspunt is dat primair de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden zou evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte zijn voor een secundaire aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap (randnummer 21. van de procesinleiding). In de onderhavige zaak ziet de volgens het hof geschonden regel op de verplichtingen die voortvloeien uit een voor de failliet geldende huurovereenkomst en niet op een voor de curator q.q. voorgeschreven regel (randnummer 22. van de procesinleiding). De wederkerige (huur)overeenkomst kwalificeert niet als regel als bedoeld in het arrest Prakke q.q./Gips (randnummer 23. van de procesinleiding). 3.17 De onderdelen II en III lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 3.18 Vooropstelling verdient dat Uw Raad in het arrest Macloude regel formuleerde dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (de zogenaamde Maclou-norm). In het arrest Prakke q.q./Gips maakte Uw Raad in dat verband onderscheid tussen twee situaties. De eerste situatie is het geval dat de curator gebonden is aan regels. Het ligt voor de hand dat de curator die regels moet respecteren en nakomen. De tweede situatie is het geval dat de curator niet aan regels gebonden is. Het is dan in beginsel aan het inzicht van de curator overgelaten op welke wijze hij het beste rekening kan houden met het belang van de boedel en met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen. Dit geldt ook voor de wijze waarop hij deze uiteenlopende en soms tegengestelde belangen tegen elkaar afweegt. In die situatie zal persoonlijke aansprakelijkheid van de curator niet snel aan de orde zijn. Uw Raad overwoog: “3.4.2. (…) De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe [cursivering A-G]. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die Gips de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe. 3.4.3. De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.” 3.19 In de literatuur is de vraag gerezen of verplichtingen uit hoofde van een overeenkomst zijn aan te merken als regels in de zin van rov. 3.4.2. van het arrest Prakke q.q./Gips, waaraan de curator gebonden is. 3.20 Van Geel schrijft hierover het volgende: “Ik zal hierna de vier categorieën bespreken en daarbij met name in gaan op de verhouding tussen de betreffende categorie en de maatstaf voor aansprakelijkheid uit Prakke/Gips. (…) Ad c. Inbreuk op een individueel recht Deze categorie is mijns inziens meer ambigu. Met deze categorie doel ik op situaties dat op rechten van derden inbreuk wordt gemaakt. Dat kunnen eigendomsrechten zijn, maar ook pandrechten of obligatoire aanspraken. Te denken valt op de eerste plaats aan de curator die een goed vervreemdt dat eigendom is van een derde en dus niet tot de boedel behoorde. Ook kan worden gedacht aan de curator die een (boedel)schuld aangaat en deze niet nakomt of kan nakomen. De gewraakte handeling leidt tot nadeel bij één of enkele derden. Inbreuk op een subjectief recht kan gunstig zijn voor de schuldenaar en/of de gezamenlijke schuldeisers. De curator die de opbrengst van een goed dat niet tot de boedel behoort, aan het boedelactief weet toe te voegen zal natuurlijk door de schuldenaar niet worden aangesproken. De curator vervult daarmee weliswaar zijn wettelijke primaire taak (boedelmaximalisatie) uitstekend. De eigenaar zal echter minder tevreden zijn over de curator zijn optreden. Dergelijke inbreuken kunnen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid en vormen met regelmaat onderwerp van een procedure. Langs welke norm dient dit type verwijt te worden beoordeeld? In tegenstelling tot de twee voorgaande categorieën, is die vraag niet in algemene zin te beantwoorden. Er kan zowel sprake zijn van een situatie waar de curator een specifieke voor hem geldende regel breekt, als een situatie waar de curator wel beleidsvrijheid toekomt.

Wanneer een curator bijvoorbeeld inbreuk maakt op een pandrecht, zoals in het arrest Rabobank/Verdonk, is [lees: sprake] van overtreding van een specifieke regel, namelijk artikel 57 Fw én de 14-dagen regel uit het arrest ING/Verdonk. Dan geldt voor de curator géén beleidsvrijheid. De curator dient evenzeer het eigendomsrecht van derden te respecteren en het gehuurde na het einde van de huurperiode op te leveren. Die verplichtingen zijn op meer algemene regels gebaseerd maar niettemin rusten zij op de curator. Of dergelijke op zichzelf duidelijke verplichtingen aan te merken zijn als ‘regels’ zoals de Hoge Raad bedoelt in het arrest Prakke/Gips is onduidelijk. Het is goed denkbaar dat hier de Maclou-norm dient te worden toegepast. Dat sluit aan bij de gevallen in de rechtspraak over dit soort normschendingen, zoals bijvoorbeeld het geval dat de curator een winkelbedrijf voortzet en daarbij de (onder eigendomsvoorbehoud geleverde) goederen van derden blijft verkopen. Dat is een klassiek geval waar de curator beoordelingsvrijheid toekomt en tegenstrijdige belangen heeft af te wegen.” Dezelfde Van Geel heeft in zijn bespreking van het onderhavige arrest van het hof betoogd dat het de vraag is of de uitspraak van het hof in cassatie stand houdt: “Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de curator in kwestie een dergelijke regel (een regel als bedoeld in het arrest Prakke q.q./Gips, A-G) heeft overtreden. Bij dat oordeel plaats ik vraagtekens. In concreto gaat het om de vraag welke ‘regel’ de curator heeft overtreden. Volgens het hof zijn dat ‘de rechten van de verhuurder als verhuurder en eigenaar’. Een inbreuk op een recht betekent nog niet een overtreding van een dergelijke regel. Het door de Hoge Raad in het arrest Prakke/Gips gekozen begrip ‘regels’ drukt uit dat het niet alleen om wetsbepalingen gaat maar ook om andersoortige regels kan gaan. Het kan naast wetsbepalingen bijvoorbeeld gaan om contractuele regels wanneer de curator een overeenkomst heeft gesloten, maar ook om regels uit de rechtspraak of een beschikking van de rechter-commissaris. Regels moeten in mijn optiek wel voldoende specifiek en concreet zijn. Het begrip duidt in mijn ogen op een duidelijke instructie waarbij in beginsel geen twijfel bestaat over tot welke prestatie een verplichting bestaat. Een rechtsbeginsel is bijvoorbeeld te ruim. Ook het enkele feit dat inbreuk op een subjectief recht wordt gemaakt, in mijn ogen geen overtreding van een dergelijke regel. Het ligt dan voor de hand de ruimere Maclou-norm toe te passen. Over de periode van de opzegtermijn is naar mijn mening geen sprake van de overtreding van een regel. Nog daargelaten dat de overtreding van het contractuele onderhuurverbod in mijn optiek niet leidt tot een boedelschuld, meen ik dat er geen regel bestaat die de curator verplicht tot het voldoen van de huurpenningen boven hoger gerangschikte boedelschulden, ook niet wanneer wellicht sprake is van een negatieve boedel of wanneer de curator het gehuurde heeft gebruikt. (…) Er valt het nodige af te doen op de beoordeling door het Hof. Dogmatisch lijkt mij de keuze het geval te beoordelen op de voet van regelschending in de zin van het arrest Prakke/Gips, onjuist. De Maclou-norm had moeten worden toegepast. (…) Het gaat hier om een Hof-arrest. Of de uitkomst in cassatie hetzelfde is, vraag ik mij af. Om dit arrest als standaard te zien voor de behandelde vraagstukken gaat te ver. (…)” 3.21 Bosvelt tekent het volgende aan in zijn annotatie onder het hof-arrest in de onderhavige zaak: “5. Vervolgens oordeelt het hof over aansprakelijkheid van de curator pro se. Een curator kan wegens onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens derden, zoals een verhuurder. Het criterium dat van toepassing is, hangt af van de vraag of de curator bij de uitoefening van zijn taak gebonden is aan regels. Is geen sprake van dergelijke regels, dan komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer en die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen, tegen elkaar afweegt. Aansprakelijkheid van de curator pro se moet – als de curator die vrijheid toekomt – worden beoordeeld aan de hand van de Maclou-norm: een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, zie HR 19 april 1996, JOR 1996/48, m.nt. SCJJK (Maclou) [NJ 1996/727, A-G]. Bij deze toetsing past terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien, zie HR 16 december 2011, JOR 2012/65, m.nt. Spinath (Prakke/Gips) [NJ 2012/515, A-G]. Als de curator wel is gebonden aan dergelijke regels, dan geldt deze hoge aansprakelijkheidsdrempel echter niet. Overtreding van een regel levert dan direct een normschending op. Tot aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW van de curator pro se hoeft dat echter niet altijd te leiden, omdat daarvoor ook aan de overige vereisten (schade, causaal verband, toerekenbaarheid en relativiteit) moet zijn voldaan. 6. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de curator pro se neemt het hof mijns inziens de verkeerde afslag. Het hof neemt immers aan dat de curator gebonden zou zijn geweest aan regels en daardoor geen beleidsvrijheid zou hebben gehad. Volgens het hof (r.o. 3.10) is de curator gebonden “aan de rechten van de verhuurder als verhuurder en eigenaar, die hij moet respecteren en nakomen.” Hier worden mijns inziens verplichtingen van de gefailleerde te gemakkelijk verheven tot verplichtingen van nota bene de curator pro se.” De Boef concludeert, onder verwijzing naar Bosvelt, dat het discutabel is of de benadering van het hof in de onderhavige zaak, die uitgaat van gebondenheid van de curator aan een regel als bedoeld in rov. 3.4.2. van het arrest Prakke q.q./Gips, bij overtreding van contractuele bepalingen wel geïndiceerd is. 3.22 Hoewel er dus kritiek is op de lijn van het hof, ben ik met het hof van mijn mening dat de curator in de onderhavige zaak was gebonden aan een regel en dat de curator daarom niet de in rov. 3.4.2 van het arrest Prakke q.q./Gips genoemde ruime mate van vrijheid had om een (belangen)afweging te maken (randnummer 3.18 van deze conclusie). Ik licht dat toe als volgt. Het vertrekpunt is inderdaad dat contractuele verplichtingen van de gefailleerde niet in algemene zin verplichtingen voor de curator opleveren en dat schending van contractuele verplichtingen van de gefailleerde om die reden op zichzelf ook niet leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Het is de curator immers toegestaan om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen, die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, (‘passief’) niet na te komen (randnummer 3.6 van deze conclusie). In het hier voorliggende geval is echter sprake van een voortdurende verplichting tot nalaten (hier: het verbod van onderverhuur). Blijkens de beslissing in de zaak Credit Suisse Brazil/ [...] q.q. geeft het faillissement de curator niet de bevoegdheid om een voortdurende prestatie, bestaande uit een nalaten (hier: een verbod van onderverhuur), te beëindigen. Deze regel richt zich tot de curator q.q. (hiervoor randnummer 3.8 van deze conclusie).

Het gaat hier dus niet (uitsluitend) om een schending van een contractuele verplichting van de gefailleerde maar om overtreding door de curator van een tot de curator q.q. gerichte rechtsregel inhoudende dat hij een voortdurende prestatie tot nalaten niet mag beëindigen. Bij de kritiek van Van Geel en Bosvelt dient te worden bedacht dat deze dateert van vóór de beslissing in de zaak Credit Suisse Brazil/ [...] q.q. Het hof heeft gezien het vorenstaande terecht geoordeeld dat de curator gebonden was aan een regel. 3.23 Overtreding van een regel die is terug te voeren op een contractuele verbintenis of een goederenrechtelijke positie behoort naar mijn mening echter niet zonder meer te resulteren in persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Er zijn situaties voorstelbaar waarin de curator de normschending niet kan worden verweten. Daarbij valt onder meer te denken aan gevallen waarin de curator de betreffende regel niet kende of behoorde te kennen en aan gevallen waarin de overtreding van de betreffende regel wordt gerechtvaardigd door een zwaarwegend belang van maatschappelijke aard. Daarom zal telkens acht moeten worden geslagen op de omstandigheden van het geval. In de literatuur wordt bijvoorbeeld aangenomen dat een schending van de positie van een pandhouder of een verkoper onder eigendomsvoorbehoud op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen gerechtvaardigd kan zijn, zij het tegen de achtergrond van art. 6:168 BW in beginsel slechts als de curator zich de belangen van de pandhouder of verkoper voldoende heeft aangetrokken. Ook bij de vraag of schending van een regel die is terug te voeren op een contractuele verbintenis, zoals hier aan de orde is, gerechtvaardigd is, kan mijns inziens betekenis toekomen aan de vraag of de curator anderszins rekening heeft gehouden met de belangen van de contractuele wederpartij (hier: [verweerder] ). Het hof heeft in zijn oordeel betrokken (1) dat de curator, destijds mr. El Ayoubi, hoewel zij daartoe de mogelijkheid had, geen enkele waarborg aan [verweerder] heeft verstrekt voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst en (2) dat de curator, ondanks herhaalde verzoeken van [verweerder] , pas informatie over de nieuwe huurder heeft verstrekt nadat zij de winkelruimte reeds aan [B] ter beschikking had gesteld. Het hof heeft daarmee onderzocht of de curator rekening heeft gehouden met de belangen van [verweerder] en deze vraag ontkennend beantwoord. 3.24 Tegen deze achtergrond moet ook de overweging in rov. 3.11 worden begrepen dat het handelen van de curator onder de hiervoor genoemde omstandigheden dermate onzorgvuldig en – mede in het licht van de rechtspraak over huuropzegging en indeplaatsstelling – zo ongebruikelijk is, dat de curator het onjuiste van zijn handelen moet hebben ingezien, althans redelijkerwijze behoorde in te zien, zodat hem een persoonlijk verwijt van zijn onzorgvuldig handelen kan worden gemaakt. Het hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat de overtreding van de genoemde regel in de gegeven omstandigheden van het geval tot persoonlijke aansprakelijkheid leidt. 3.25 De Boef heeft de genoemde overweging in rov. 3.11 overigens kritisch besproken. Hij stelt: ‘De overweging van het hof dat het gebruik door koper van het gehuurde tijdens de boedelperiode ‘zo ongebruikelijk [lees: is]’ is mijns inziens een miskenning van de werkelijkheid, in het bijzonder van die van de kleine faillissementen. Dit is immers juist de gebruikelijke manier om – als een doorstart geen optie is – het gehuurde – kostenefficiënt te doen ontruimen en tijdig aan verhuurder ter beschikking te stellen. Ik zie op basis hiervan dan ook geen aanleiding om de curator een persoonlijk verwijt te maken.’Ik deel die kritiek niet. De persoonlijke aansprakelijkheid van de curator in deze zaak is als zodanig niet gegrond op het gebruik van het gehuurde door [B] als koper van de aanwezige activa, maar op het gegeven dat de curator – zonder overleg, toestemming of waarborg – heeft gehandeld in strijd met het contractuele verbod van onderverhuur en daarmee in strijd met de tot haar q.q. gerichte regel dat een voortdurende prestatie tot nalaten niet mag worden beëindigd. 3.26