ECLI:NL:PHR:2018:700

[verzoeker] 1Inleiding 1.1. In deze zaak draait het om de vraag of het hof in strijd heeft gehandeld met artikel 6 EVRM, artikel 27 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 19 Rv doordat het hof, volgens [verzoeker], heeft nagelaten om een van een schuldeiser van [verzoeker] ontvangen brief aan hem toe te sturen en vervolgens arrest heeft gewezen zonder dat [verzoeker] van deze brief kennis heeft kunnen nemen en daarop heeft kunnen reageren. 2Het procesverloop 2.1. [verzoeker] heeft op 23 maart 2017 een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend bij de rechtbank Rotterdam ter afwering van een jegens hem ingediend faillissementsrekest. 2.2. Bij vonnis van 21 september 2017 heeft de rechtbank [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling omdat uit het dossier onvoldoende is gebleken dat [verzoeker] getracht heeft om met zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling te treffen. Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat indien [verzoeker] wel ontvankelijk zou zijn verklaard in zijn verzoek, het verzoek zou zijn afgewezen omdat naar oordeel van de rechtbank Van der Van ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend niet te goeder trouw is geweest. Daarnaast is het volgens de rechtbank ook niet aannemelijk geworden dat [verzoeker] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 2.3. Bij verzoekschrift van 28 september 2017 is [verzoeker] bij het gerechtshof Den Haag in beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. 2.4. Op 4 januari 2018 heeft de advocaat van ING Commercial Finance B.V. (hierna: “ING Commercial Finance”) een brief met producties aan het hof doen toekomen. 2.5. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft op 13 maart 2018 plaatsgevonden. [verzoeker] is daarbij verschenen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. 2.6. Bij arrest van 20 maart 2018 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 21 september 2017 bekrachtigd. Daartoe heeft het hof in rov. 3 van het arrest onder meer het volgende geoordeeld: “Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Het hof neemt die gronden over en maakt deze tot de zijne. Het hof voegt hieraan toe dat een verklaring op grond van artikel 285 lid 1 onder f Fw een absolute voorwaarde is voor de toelating tot de schuldsaneringsregeling. Aan de hand van de verklaring moet duidelijk worden dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Verder moet de verklaring inzicht bieden in de aflossingsmogelijkheden van de schuldenaar en een betrouwbaar kompas vormen bij de beoordeling of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd. De enkele verklaring in het aanvullende verzoekschrift in eerste aanleg van 29 mei 2017 dat het aanbieden van een buitengerechtelijke regeling niet mogelijk is, is dan ook onvoldoende met redenen omkleed. Dat geldt ook voor de toelichting in hoger beroep dat voldoende vast staat dat een buitengerechtelijke regeling niet tot de mogelijkheden behoort omdat de Belastingdienst niet bereid is een regeling aan te gaan. [verzoeker] diende te proberen een minnelijk vergelijk met schuldeisers te bereiken. Daarvoor is noodzakelijk dat er op basis van de inkomens- en andere gegevens van [verzoeker] een berekening wordt gemaakt ten aanzien van een aanbod aan schuldeisers. Niet gebleken is dat [verzoeker] dergelijke stappen heeft gezet. Nu [verzoeker] in hoger beroep voorts geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die een ander oordeel zouden kunnen meebrengen, kunnen zijn grieven niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Ook wat betreft hetgeen door de rechtbank ten overvloede is overwogen ten aanzien van het verzoek van [verzoeker], verenigt het hof zich aldus met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Het hof neemt ook die gronden over en maakt deze tot de zijne.” 2.7. Bij verzoekschrift van 28 maart 2018 heeft [verzoeker] tijdig cassatie ingesteld tegen het arrest van 20 maart 2018. 3De bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Het cassatiemiddel klaagt dat het hof het arrest van 20 maart 2018 in strijd met de eisen van een goede procesorde en/of het beginsel van hoor en wederhoor zoals neergelegd in artikel 6 EVRM, artikel 27 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 19 Rv, heeft gewezen, doordat [verzoeker] niet in de gelegenheid is gesteld om zich uit te laten over de brief met producties van 4 januari 2018 van ING CF en/of te beoordelen of deze brief noopte tot een reactie zijnerzijds nu [verzoeker] voor het eerst door het arrest van 13 maart 2018 ermee bekend is geworden dat voornoemde brief met producties die aan het hof is toegezonden en/of onderdeel uitmaakt van de processtukken niet aan [verzoeker] is toegezonden en/of door hem is ontvangen. 3.2. Bij de bespreking van de klacht stel ik het volgende voorop. Artikel 6 EVRM en artikel 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie streven beide in de kern een eerlijk proces (‘fair trial’) na. Voor zover in de onderhavige zaak van belang bepaalt artikel 6 EVRM in dat kader dat eenieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijke en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld. 3.3. Van het recht op een eerlijk proces maakt het beginsel van hoor en wederhoor deel uit. Voor Nederland is dit beginsel gecodificeerd in artikel 19 Rv. Het beginsel van hoor en wederhoor betreft een van de meest fundamentele beginselen van het procesrecht en geldt eveneens in het insolventieprocesrecht, waarbij vaak sprake is van snelle en informele procedures. 3.4. Een van de aspecten van het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, naast ‘equality of arms’ en ‘proper participation of the parties to the proceedings’, is het recht op ‘adversarial proceedings’. Dit betreft het recht van een proces op tegenspraak en omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. De rechter mag bij zijn beslissing zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Of die bescheiden en gegevens al dan niet daadwerkelijk van invloed zijn geweest op het oordeel van de rechtbank doet daarbij niet ter zake. Het is aan partijen en niet aan de rechter om te oordelen over de vraag of de bescheiden en gegevens nopen tot een reactie. Het voorgaande is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak. De hiervoor weergegeven beoordelingsmaatstaf volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012 (ECLI:NL:HR:2012:B5882, NJ 2012/637) waarin de Hoge Raad als volgt overwoog: “3.2.3. Bij de beantwoording van de vraag of het hof, aldus handelende, het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden, dient het volgende tot uitgangspunt. Het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art.

19 Rv, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (vgl. onder meer EHRM 26 juli 2011, no. 58222/09 (Juricic), § 75, en EHRM 18 februari 1997, no. 18990/91, LJN AD2686, NJ 1997/590, § 29). Hieruit volgt dat het voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag in beginsel niet van belang is of - en zo ja, in welke mate - gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, maar van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake.” 3.5. In cassatie kan in het midden blijven of [verzoeker] de brief met bijlagen van schuldeiser ING Commercial Finance van het hof heeft ontvangen en wat de inhoud daarvan is. Ongeacht de inhoud van de brief zou [verzoeker] immers door het hof niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling omdat hij, zoals rechtbank en hof hebben vastgesteld, ook nadat hem daarvoor een nadere termijn was gegund, geen afdoende verklaring heeft overgelegd waaruit blijkt dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen in de zin van artikel 285 lid 1 sub f Fw. Het overleggen van een dergelijke verklaring is, zoals het hof in rov. 3 van het arrest heeft aangegeven, een absolute voorwaarde voor de toelating tot de schuldsaneringsregeling. Het ontbreken daarvan leidt op grond van artikel 287 lid 2 Fw tot niet-ontvankelijkheid. Vanwege het ontbreken van deze verklaring heeft de rechtbank [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek, met welk oordeel het hof zich blijkens rov. 3 van het arrest heeft verenigd. Het gebrek in het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling kan, gelet op het voorgaande, niet succesvol door [verzoeker] worden gerepareerd door een beroep op artikel 6 EVRM, artikel 27 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 19 Rv, nu de brief van ING Commercial Finance niet maakt dat er opeens wel een afdoende verklaring in de zin van in de zin van artikel 285 lid 1 sub f Fw aan het verzoek van [verzoeker] ten grondslag ligt waardoor [verzoeker] ontvankelijk zou worden verklaard. De klacht faalt wegens gebrek aan belang. 3.6. Mocht de Hoge Raad van oordeel zijn dat [verzoeker] wel belang heeft bij zijn klacht, dan meen ik dat het niet toesturen door het hof van de brief aan [verzoeker] in het onderhavige geval geen strijd oplevert met artikel 6 EVRM, artikel 27 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 19 Rv. Het uitgangspunt is dat schuldeisers bij de beoordeling voor toelating tot de schuldsanering formeel buiten beeld blijven. Dit neemt echter niet weg dat de rechter acht mag slaan op informatie die aan hem ter kennis wordt gebracht namens de verzoekers tot de faillietverklaring, ter afwering waarvan de schuldenaar het verzoek tot toelating tot de schuldsanering heeft ingediend. Het hof mocht de aan hem toegestuurde brief van ING Commercial Finance dan ook bij zijn oordeel betrekken. Dit laatste is, zo blijkt uit het arrest, niet gebeurd. Het hof heeft, evenals de rechtbank, eerst onderzocht of [verzoeker] kon worden ontvangen in zijn verzoek tot toelating tot de schuldsanering. Het hof heeft vastgesteld dat het verzoek van [verzoeker] niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen nu door [verzoeker] geen afdoende verklaring in de zin van artikel 285 lid 1 sub f Fw is overgelegd. Om die reden heeft het hof [verzoeker] overeenkomstig het bepaalde in artikel 287 lid 2 Fw niet-ontvankelijkheid verklaard. De brief van ING Commercial Finance kan op die beoordeling van het hof niet van invloed zijn geweest, nu het ging om een eigen verplichting van [verzoeker] om een afdoende verklaring in de zin van artikel 285 lid 1 sub f Fw in zijn verzoekschrift op te nemen. Voor het overige geldt dat het hof zich blijkens rov. 3 van het arrest met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust heeft verenigd, ook voor wat betreft hetgeen de rechtbank ten overvloede heeft overwogen. Uit dit alles volgt dat de brief blijkens de inhoud van het arrest van het hof niet van enig belang kan zijn geweest voor de beoordeling van de zaak. De in het slot van rov. 3.2.3. van het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012 (ECLI:NL:HR:2012:B5882, NJ 2012/637) bedoelde uitzonderingssituatie is hier m.i. van toepassing, zodat niet gezegd kan worden dat het arrest in strijd met artikel 6 EVRM, artikel 27 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 19 Rv tot stand is gekomen. De klacht faalt. 4De conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Rb. Rotterdam 21 september 2017, rekestnummer C/10/523545/ FT EA 17/665. Hof Den Haag 13 maart 2018, proces-verbaal van de mondelinge behandeling, zaaknummer: 200.224.197/01. Hof Den Haag 20 maart 2018, zaaknummer 200.224.197/01. Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/292. Zie in deze zin ook de conclusie A-G De Bock bij HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:15, vindplaats conclusie ECLI:NL:PHR:2017:1301. Zie hierover ook onderdeel 2.6. e.v. van de conclusie bij HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ 2012/637, vindplaats conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX5882. Zie hierover: Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/301 t/m 307 (par. 7.3.2 Drie aspecten van een eerlijk proces). Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/304 en HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:B5882, NJ 2012/637, rov. 3.2.3. HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6843, NJ 2006/641 (DNA-onderzoek). HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:B5882, NJ 2012/637, rov. 3.2.3. HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:B5882, NJ 2012/637, rov. 3.2.3. HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:B5882, NJ 2012/637, rov. 3.2.3. M. van Bommel, Van schuldsanering tot schone lei. Een praktische beschrijving van de Wsnp, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2015, p. 21. HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4938, NJ 2000/310; zie ook: M. van Bommel, Van schuldsanering tot schone lei. Een praktische beschrijving van de Wsnp, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2015, p. 22. HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:B5882, NJ 2012/637, rov. 3.2.3.