ECLI:NL:PHR:2018:683

=== CONCLUSIE === [verdachte] 1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 7 maart 2017 voor 1: met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, en 2: door giften of beloften van geld of goed en misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een persoon waarvan hij weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen van hem te dulden, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk. Aan die veroordeling heeft het hof bijzondere voorwaarden verbonden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest weergegeven. 2. Mr. M. van Stratum, advocaat te Nootdorp, heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. 3.1. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het rechtstreeks en ernstig vermoeden voortvloeit dat het onderzoek naar de gegevens in de gsm van verdachte niet van beperkte aard was en dat daarom de rechter-commissaris ingeschakeld had moeten worden. Van die inschakeling kan uit het dossier niet blijken. 3.2. Ik stel voorop dat in feitelijke aanleg een verweer, inhoudende dat het onderzoek naar de gegevens in de telefoon van verdachte ertoe kon leiden dat een compleet beeld van verdachtes persoonlijke leven zou worden blootgelegd, niet is gevoerd. Op zichzelf lijkt dat niet verwonderlijk omdat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep plaatsvond op 21 februari 2017 en de Hoge Raad zich eerst op 4 april 2017 heeft uitgesproken over dergelijke onderzoeken. Anderzijds blijkt uit deze arresten wel dat de kwestie hoe een onderzoek van de inhoud van een gsm rechtens te beoordelen is, al eerder door de advocatuur is opgepakt. 3.3. De Hoge Raad heeft in een der arresten van 4 april 2017 overwogen: "2.8. (...) De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar. In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen - waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken - dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt - in het licht van art. 8 EVRM - aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn." De Hoge Raad vernietigde en wees de zaak terug met de opdracht aan het hof te onderzoeken of er sprake was van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Daarvan rijst een vermoeden als met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende simkaart opgeslagen beschikbare gegevens zijn uitgelezen waardoor volledig inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's. 3.4. Is in de onderhavige zaak sprake van een rechtstreeks en ernstig vermoeden dat de politie de gehele inhoud van de smartphone van verdachte met zulke apparatuur of software heeft uitgelezen? Zo een vermoeden rijst bij mij niet. Uit de bewijsoverwegingen van de rechtbank is op te maken dat de ouders van [slachtoffer] op 13 maart 2016 zijn telefoon afpakken nadat zij hebben bemerkt dat hij in zijn slaapkamer stiekem telefoneerde (§ 3.4.1). De ouders treffen op de telefoon naaktfoto's van [slachtoffer] aan. Zij doen aangifte en [slachtoffer] wordt door de politie gehoord. De politie confronteert [slachtoffer] met de inhoud van zijn mobiele telefoon. [slachtoffer] antwoordt daarop dat [verdachte] de vorige week nog aan [slachtoffer] berichtte dat hij € 50 wilde betalen voor seks. Op de telefoon van [slachtoffer] zijn naaktfoto's van hem aangetroffen en een deel van een WhatsApp gesprek tussen [slachtoffer] en verdachte. Op de mobiele telefoon van verdachte zijn enkele WhatsApp berichten tussen [slachtoffer] en verdachte teruggevonden. Bewijsmiddel 3 in de aanvulling op het verkort arrest van het hof houdt in dat een verbalisant twee WhatsApp gesprekken tussen de telefoon van [slachtoffer] en die van verdachte heeft bekeken, deze heeft uitgedraaid en als bijlagen bij het proces-verbaal heeft gevoegd. De inhoud van bijlage 2 geeft dezelfde conversatie weer tussen [slachtoffer] en verdachte als eerder al op de telefoon van [slachtoffer] is gevonden. Bewijsmiddel 5 houdt in dat een verbalisant op 5 september 2016 op verzoek van de officier van justitie nader onderzoek instelt naar de mobiele gegevens op de telefoon van verdachte. Daarbij is een foto aangetroffen van [slachtoffer]. Hieruit rijst bij mij het vermoeden dat de politie op de telefoon van verdachte bevestiging is gaan zoeken voor wat de politie heeft aangetroffen op de telefoon van [slachtoffer], maar niet dat de politie de inhoud van de telefoon van verdachte met speciale apparatuur of programmatuur compleet heeft gekopieerd en aldus een compleet beeld van verdachtes persoonlijk leven heeft kunnen verkrijgen. Nu er geen aanwijzingen zijn voor een allesomvattend onderzoek van de gehele inhoud van de smartphone van verdachte behoefde het hof daarnaar geen nader onderzoek in te stellen. Het middel faalt. 4.1. Het tweede middel klaagt over het bewijs van feit 2. Verdachte en de minderjarige hebben elkaar via Grindr, een datingsite, leren kennen, hetgeen impliceert dat [slachtoffer] op zoek was naar homoseksuele contacten en zich dus niet door verzoeker daartoe heeft laten bewegen. 4.2. Als feit 2 heeft het hof bewezenverklaard dat: "hij op tijdstippen in de periode van 1 augustus 2015 tot en met 14 maart 2016 te Gouda door giften of beloften van geld of goed of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2002, van wie verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen van verdachte, te weten: – [slachtoffer] heeft opgedragen hem, verdachte te pijpen en hij, verdachte zich heeft laten pijpen door [slachtoffer] en – hij, verdachte (meermalen) het lichaam van [slachtoffer] heeft betast, bestaande die giften uit het geven van een geldbedrag (te weten het geven van twintig euro) en bestaande dat uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht uit: – een groot leeftijdsverschil tussen hem, verdachte en [slachtoffer] immers heeft hij, verdachte, via het internet en een mobiele telefoon (te weten via Grindr en Whatsapp) gesprekken gevoerd met [slachtoffer] en (hierbij) het vertrouwen van [slachtoffer] gewonnen en met [slachtoffer] in persoon afgesproken en daarbij: – gevraagd naar de leeftijd van [slachtoffer], waarop [slachtoffer] heeft geantwoord 13 jaar te zijn en – [slachtoffer] meermalen heeft verzocht met hem, verdachte, af te spreken en [slachtoffer] heeft opgedragen hem, verdachte te pijpen." 4.3.