ECLI:NL:PHR:2018:648

[verdachte] Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 22 december 2016 de verdachte vrijgesproken voor het onder 4 primair en subsidiair ten laste gelegde. Voorts heeft het hof de aan de verdachte voor de – niet aan zijn oordeel onderworpen – feiten 2 en 3 opgelegde straf bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof op de vordering van de benadeelde partij beslist en de tenuitvoerlegging gelast van de bij vonnis van de politierechter Rotterdam van 1 juli 2013 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één week, een en ander zoals bij het arrest is bepaald. Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en heeft mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt over de motivering van de strafoplegging. Het arrest van het hof houdt – voor zover relevant – het volgende in: “Procesgang In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 2 primair, 3 subsidiair en 4 subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek van voorarrest. Voorts is er een beslissing genomen omtrent de vorderingen tot schadevergoeding van de benadeelde partijen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep. Ook is een beslissing genomen omtrent de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder aan de verdachte voorwaardelijk opgelegde straf als nader omschreven in het vonnis waarvan beroep. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Blijkens de akte intrekken rechtsmiddel d.d. 29 november 2016 is namens de verdachte het hoger beroep ten aanzien van de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten ingetrokken. Dit brengt met zich dat het hoger beroep namens de verdachte is beperkt tot het onder 4 primair en subsidiair ten laste gelegde, alsmede ten aanzien van de beslissing omtrent de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [A]. Voorts is het hoger beperkt ten aanzien van de beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 1 week in de zaak met het parketnummer 10-150327-12. (…) Artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering Het voorgaande brengt mee, dat het hof - nu in eerste aanleg ter zake van de onder 2 primair, 3 subsidiair en 4 subsidiair ten laste gelegde feiten één hoofdstraf is uitgesproken - op grond van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering alsnog de straf voor het in eerste aanleg onder 2 primair en 3 subsidiair bewezen verklaarde zal bepalen. (…)

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep — voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 4 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Bepaalt de door de rechtbank opgelegde straf voor het onder 2 primair en 3 subsidiair bewezen verklaarde op een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. (…)” 5. In de onderhavige zaak is de verdachte in eerste aanleg vrijgesproken voor het onder 1. ten laste gelegde feit en veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf wegens de onder 2. primair, 3. subsidiair en 4. subsidiair ten laste gelegde feiten. Namens de verdachte is op 9 juni 2015 hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank ingesteld. Dat beroep is blijkens de akte van 29 november 2016 vervolgens ingetrokken ten aanzien van de feiten 1, 2, en 3. Het hoger beroep werd daarmee beperkt tot feit 4. Het hof heeft de verdachte wat betreft feit 4 vrijgesproken en ingevolge art. 423, vierde lid, Sv voor feit 2 en 3 de straf bepaald op twaalf maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 6. Art. 423, vierde lid, Sv luidt: “Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald.” 7. Vooropgesteld moet worden dat art. 423, vierde lid, Sv een regeling geeft voor het geval dat in eerste aanleg voor de daar berechte feiten één hoofdstraf is uitgesproken en wegens de beperking van het hoger beroep tot een of meer van die feiten, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf de noodzaak ontstaat ook de hoofdstraf voor het feit of die feiten waartoe het hoger beroep zich niet heeft uitgestrekt opnieuw te bepalen. Dit ‘bepalen’ op basis van art. 423, vierde lid, Sv verschilt wezenlijk van het ‘opleggen’ van een straf of maatregel op basis van art. 351 Sv. Mijn ambtgenoot Aben heeft er al op gewezen dat bij een ‘oplegging’ van straf (of maatregel) de rechter zich in volle omvang van zijn rechterlijke taak heeft te kwijten, waarbij hij rekening moet houden met de aard en ernst van het delict, de omstandigheden van het geval en de persoon van de verdachte, met inbegrip van actuele omstandigheden, terwijl bij het ‘bepalen’ van de straf op de voet van art. 423, vierde lid, Sv, het hof (slechts) zal hebben in te schatten welke straf de voorgaande feitenrechter ter zake van het onderwerpelijke delict voor ogen heeft gestaan. Bij deze laatste beslissing mogen geen omstandigheden worden betrokken die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest. 8. Anders dan de steller van het middel veronderstelt, heeft het hof in deze zaak geen straf ‘opgelegd’, maar een straf ‘bepaald’ met toepassing van art. 423, vierde lid, Sv. Het hof heeft de verdachte ter zake van het feit waartegen appèl was ingesteld vrijgesproken en diende daarmee op grond van art. 423, vierde lid, Sv voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten waarvoor de verdachte in eerste aanleg was veroordeeld, de sanctie te “bepalen”. Dit betekent dat het hof moest beslissen welk gedeelte van de hoofdstraf geacht moet worden door de eerste rechter te zijn opgelegd ten aanzien van de feiten die nu niet aan het oordeel van het hof zijn onderworpen. Dit heeft het hof ook gedaan. 9. Art. 359 Sv dwingt niet tot een (nadere) motivering voor het bepalen van de straf ter zake van feiten waarvan de veroordeling reeds onherroepelijk is geworden. Het tweede lid van dit artikel, betreffende de responsieplicht bij uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, is in dit geval niet van toepassing, omdat deze bepaling blijkens de inhoud daarvan uitsluitend ziet op beslissingen vermeld in de artikelen 349, eerste lid, en 358, tweede en derde lid, Sv. Dit omvat niet een beslissing als bedoeld in art. 423, vierde lid Sv. Ook het vijfde en zesde lid van art. 359 Sv zijn niet van toepassing, omdat bij toepassing van art. 423, vierde lid, Sv van een strafoplegging zoals bedoeld in die leden geen sprake is. 10. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG Vgl. HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5835 en HR 15 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO8016. Zie ECLI:NL:PHR:2018:345. Vlg. HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3149, NJ 2015/96 en HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3292, NJ 2010, 87, rov. 2.6. Vgl. HR 2 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK3202, NJ 2010/87, Melai/Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering, commentaar op art 423 Sv, aant. 36 (actueel t/m 1 oktober 2006) en J.M. Reijntjes in: Minkenhof’s Nederlandse Strafvordering 2017, § 7.2.7, online geraadpleegd via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 februari 2017). Vlg. HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5734, NJ 2000, 646 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Machielse, rov. 19-26, met verwijzing naar de conclusie van mijn (voormalig) ambtgenoot Fokkens voor HR 18 september 1989, NJ 1990, 59. Zie omtrent deze responsieplicht HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393, m.nt. Y. Buruma, rov. 3.6. Vlg. HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5734, NJ 2000, 646, en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Machielse, rov. 19-26, met verwijzing naar de conclusie van mijn (voormalig) ambtgenoot Fokkens voor HR 18 september 1989, NJ 1990, 59, J.M. Reijntjes in: Minkenhof’s Nederlandse Strafvordering 2017, § 7.2.7, online geraadpleegd via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 februari 2017) en M.J.A. Duker in: Handboek Strafzaken, § 37.3.4, online geraadpleegd via Kluwer Navigator (actueel t/m 31 december 2006).