ECLI:NL:PHR:2018:61

[verdachte] Bij arrest van 8 april 2016 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de verdachte wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van de middelen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel behelst de klacht dat het hof het bewezen verklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van de middelen”, omdat het bestanddeel “een grote hoeveelheid van de middelen” niet ten laste is gelegd en bewezen is verklaard. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: “hij op of omstreeks 16 mei 2015 te Nieuwendijk, in de gemeente Werkendam, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 4600 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep en/of een hoeveelheid van ongeveer 3109 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hasjiesj, zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.” 5. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat: “hij op 16 mei 2015 in de gemeente Werkendam, opzettelijk heeft vervoerd, een hoeveelheid van ongeveer 4600 gram hennep en een hoeveelheid van ongeveer 3109 gram hasjiesj, zijnde hennep en hasjiesj middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.” 6. Het bewezen verklaarde is gekwalificeerd als “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van de middelen”. 7. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd: “Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Het hof heeft bij de straftoemeting enerzijds rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte blijkens het hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 4 februari 2016 niet eerder voor het plegen van een soortgelijk strafbaar feit is veroordeeld. Anderzijds heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden dat een grote hoeveelheid verdovende middelen is aangetroffen en dat het gaat om middelen die verslavende stoffen bevatten en die bij langdurig gebruik de gezondheid kunnen aantasten. Naar het oordeel van het hof kan, gelet op het voorgaande, niet volstaan worden met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd en door de politierechter opgelegd. Het hof acht passend en geboden een gevangenisstraf van 3 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en een proeftijd van 2 jaren.” Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.” 8. De artikelen 3 en 11 Opiumwet luiden, voor zover in cassatie van belang, als volgt: “Artikel 3 Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid: (…) B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren; (…) Artikel 11 (…) 2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie. (…) 5. Indien een feit als bedoeld in het tweede of vierde lid, betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd. Onder grote hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel.” 9. Art. 11, vijfde lid, Sr is ingevoerd bij Wet van 1 juni 2006, Stb. 292. De aanpassing van het strafmaximum in gevallen waarin sprake is van een grote hoeveelheid als bedoeld in deze bepaling vloeit voort uit Europeesrechtelijke verplichtingen. In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt: “Uit het kaderbesluit illegale drugshandel volgt dat op opzettelijke overtreding van alle in artikel 3 van de Opiumwet genoemde verboden, dus naast die van onderdeel B, ook op het in- of uitvoeren (onderdeel A) en het aanwezig hebben (onderdeel C), een strafmaximum van ten minste 5 tot 10 jaren moet worden gesteld voorzover die gedragingen betrekking hebben op een grote hoeveelheid drugs. Teneinde aan deze verplichting te voldoen, wordt voorgesteld om in artikel 11 van de Opiumwet een nieuw vijfde lid op te nemen dat voorziet in een strafbedreiging van ten hoogste 6 jaren voorzover de gedragingen, bedoeld in artikel 3, onder A, B en C, betrekking hebben op een grote hoeveelheid drugs. Ook al gaat het in artikel 11 niet om stoffen met een onaanvaardbaar risico, is er door de hier beoogde omvang van de gedragingen sprake van ernstige delicten, waarop een daarbij passend strafmaximum dient te worden gesteld.” 10. Het Opiumwetbesluit vormt de in art. 11, vijfde lid, Opiumwet genoemde algemene maatregel van bestuur. Uit het tweede lid van art. 1 Opiumwetbesluit blijkt dat onder een grote hoeveelheid als bedoeld in art. 11, vijfde lid, Opiumwet wordt verstaan vijfhonderd gram hennep, tweehonderd hennepplanten of vijfhonderd eenheden van een ander middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II. 11. In de inleidende dagvaarding zijn art. 3 aanhef en onder B Opiumwet en art. 47 aanhef en sub 1 Sr genoemd, waarmee de steller van de tenlastelegging kennelijk invulling heeft willen geven aan de verplichting op grond van art. 261, eerste lid, Sv, voor zover inhoudende dat de dagvaarding de wettelijke voorschriften vermeldt waarbij het feit is strafbaar gesteld. In art. 3 Opiumwet zijn echter verboden opgenomen, terwijl de strafbaarheid van het handelen in strijd met een in art. 3 gegeven verbod voortvloeit uit de artikelen 10 en 11 van de Opiumwet. Uit de vermelding van de wettelijke voorschriften kan dan ook niet worden afgeleid of de steller van de tenlastelegging al dan niet het oog heeft gehad op de toepassing van art. 11, vijfde lid, Sr. 12. De grondslagleer brengt mee dat de rechter bij de bewijsvraag niet buiten de oevers van de tenlastelegging mag treden en aldus niet meer of anders mag bewezen verklaren dan ten laste is gelegd. Doet hij dat wel, dan is sprake van grondslagverlating.

Daarbij moet worden bedacht dat de uitleg van de tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie moet worden geëerbiedigd zolang die uitleg niet onverenigbaar is met de bewoordingen ervan. De kwalificatie dient haar grondslag te vinden in de bewezenverklaring. 13. De Hoge Raad benadrukt dat de tenlastelegging ertoe strekt voor de procesdeelnemers de inzet van het geding met de vereiste duidelijkheid vast te leggen. De wet schrijft volgens de Hoge Raad echter niet voor dat de officier van justitie het ten laste gelegde feit zozeer toespitst op de desbetreffende strafbepaling dat hij de omschrijving daarvan inkleedt in wettelijke termen. Voorts kan de rechter oordelen dat aan het bewezen verklaarde een andere kwalificatie moet worden gegeven dan waarop de opsteller van de tenlastelegging kennelijk het oog heeft gehad. In die zin is bij de kwalificatievraag geen sprake van een vergelijkbare gebondenheid aan de keuzes van de opsteller van de tenlastelegging als bij de bewijsvraag. Niet uitgesloten is dat de rechter op basis van de bewezenverklaring tot een andere kwalificatie komt dan die waarop het openbaar ministerie bij het opstellen van de tenlastelegging het oog had. 14. Aldus is het aan de rechter bij de kwalificatiebeslissing de feitelijke weergave in de tenlastelegging, voor zover bewezen verklaard, juridisch te vertalen. De enkele omstandigheid dat in de tenlastelegging en de bewezenverklaring niet alle bestanddelen letterlijk zijn weergegeven, behoeft aan kwalificatie niet in de weg te staan. In HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1736, NJ 2008/95 m.nt. Reijntjes was ten laste gelegd dat de verdachte “met een ander of met anderen” openlijk geweld had gepleegd. Daarvan werd “met een ander” bewezen verklaard. De Hoge Raad oordeelde dat het hof de tenlastelegging klaarblijkelijk aldus heeft verstaan dat de in art. 141, eerste lid, Sr voorkomende term ‘in vereniging’ daarin is omschreven met de woorden “met een ander of anderen” en dat het hof, uitgaande van die uitleg, terecht heeft geoordeeld dat het bewezen verklaarde het misdrijf van art. 141, eerste lid, Sr oplevert. In een zaak waarin de verdachte terechtstond wegens het overtreden van een huisverbod, oordeelde het hof bij de kwalificatie van het bewezen verklaarde dat in de tenlastelegging weliswaar het woord ‘uithuisgeplaatste’ niet stond vermeld, maar dat dit niet noodzakelijk was omdat in de tenlastelegging wel de woorden “een aan hem opgelegd huisverbod” waren opgenomen. Het bewezen verklaarde kon daarom worden gekwalificeerd als “als uithuisgeplaatste handelen in strijd met een met toepassing van artikel 2 lid 1 van de Wet tijdelijk huisverbod gegeven huisverbod”. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand en wees er daarbij op dat volgens art. 1 van de Wet tijdelijk huisverbod onder ‘uithuisgeplaatste’ wordt verstaan degene aan wie een huisverbod is opgelegd. 15. De onderhavige zaak vertoont verwantschap met de hiervoor genoemde zaken. Klaarblijkelijk heeft het hof de tenlastelegging aldus verstaan, dat daarin de in art. 11, vijfde lid, Opiumwet genoemde omstandigheid dat “het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van de middelen” feitelijk en concreet is omschreven, te weten als “een hoeveelheid van ongeveer 4600 gram hennep en een hoeveelheid van ongeveer 3109 gram hasjiesj”. Die uitleg is niet in strijd met de bewoordingen van de tenlastelegging en moet in cassatie worden geëerbiedigd. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit art. 1 Opiumwetbesluit volgt dat sprake is van ‘een grote hoeveelheid’ als bedoeld in art. 11, vijfde lid, Opiumwet in geval het een hoeveelheid van vijfhonderd gram hennep of meer betreft. In het licht hiervan ligt in het ten laste gelegde en bewezen verklaarde besloten dat het handelen van de verdachte betrekking heeft op een grote hoeveelheid van de middelen. Dat betekent dat de kwalificatie haar grondslag vindt in het bewezen verklaarde en dat van het verlaten van de grondslag van de tenlastelegging geen sprake is. 16. Gelet op het voorafgaande, doet zich in de onderhavige zaak niet de situatie voor waarin de rechter bepaalde bestanddelen die maken dat sprake is van een gekwalificeerde variant van het ten laste gelegde feit via de weg van de interpretatie aan de bewezenverklaring toevoegt. Het inlezen van het bestanddeel ‘bedrijfsmatig’ in een overtreding van het Vuurwerkbesluit en het aldus kwalificeren van het bewezen verklaarde onder art. 2.3.5 (oud) Vuurwerkbesluit kon volgens de Hoge Raad niet door de beugel, aangezien de tenlastelegging onmiskenbaar was toegesneden op de overtreding van het bij art. 1.2.2 (oud) Vuurwerkbesluit gegeven verbod. Het hof had, door het woord ‘bedrijfsmatig’ in te lezen en dat bestanddeel in de bewezenverklaring in te voegen, de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Van een dergelijke situatie is in de onderhavige zaak geen sprake. In de tenlastelegging is een concreet aan de verdachte gemaakt verwijt omschreven, nog concreter dan met de enkele bewoordingen “grote hoeveelheid”, zodat de verdachte ook wist waartegen hij zich had te verdedigen. 17. Gelet op het voorafgaande, meen ik dat het hof ook in de onderhavige zaak aan het bewezen verklaarde, voor zover inhoudende dat het gaat om “een hoeveelheid van ongeveer 4600 gram hennep en een hoeveelheid van ongeveer 3109 gram hasjiesj”, de kwalificatie “terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van de middelen” mocht koppelen. De omstandigheid dat het een strafverzwarende omstandigheid betreft, doet daaraan niet af. 18. Zelfs als mocht worden geoordeeld dat de kwalificatie haar grondslag niet vindt in de bewezenverklaring, behoeft zulks niet tot cassatie te leiden. In dat verband wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1505, NJ 2016/433 m.nt. Van Kempen. De verdachte in deze zaak was veroordeeld voor “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen, terwijl dat geweld zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft.” De strafverzwarende omstandigheid (“terwijl dat geweld zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft”) was evenwel noch ten laste gelegd noch bewezen verklaard. De Hoge Raad oordeelde dat de kwalificatie haar grondslag niet vond in de bewezenverklaring, maar verklaarde het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking de door het hof opgelegde straf en het op het bewezen verklaarde feit gestelde strafmaximum alsmede de omstandigheid dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter (binnen de grenzen van het strafmaximum voor het bewezen verklaarde feit) bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte rekening houdt met een omstandigheid die, hoewel dat had gekund, niet als strafverzwarende omstandigheid is ten laste gelegd en bewezen verklaard, terwijl in cassatie niet is bestreden dat van die omstandigheid ter terechtzitting is gebleken. 19. In de onderhavige zaak zou eenzelfde redenering kunnen worden gehanteerd. De opgelegde straf (een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden) is aanzienlijk lager dan het strafmaximum dat geldt wanneer alleen art. 11, derde lid, Opiumwet zou zijn toegepast (te weten een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren), terwijl het hof bij de strafoplegging in aanmerking mocht nemen dat het ging om een grote hoeveelheid van de middelen. Het belang bij cassatie is daarom niet evident, terwijl de schriftuur niet de in een dergelijk geval vereiste toelichting bevat ten aanzien van het belang bij het ingestelde cassatieberoep en het - rechtens te respecteren - belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof met het oog op een nieuwe behandeling. Voor zover de steller van het middel belang ziet in de omstandigheid dat het hof bij de strafoplegging heeft betrokken dat het om een grote hoeveelheid van de middelen ging, wijs ik er nogmaals op dat dit het hof vrijstond. 20. Het middel faalt. 21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 22.