ECLI:NL:PHR:2018:601

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 25 januari 2017 door het gerechtshof Amsterdam wegens “mishandeling” veroordeeld tot het verrichten van een taakstraf voor de duur van twintig uren, subsidiair tien dagen hechtenis. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en heeft het een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven. Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde “vol opzet” niet uit de bewijsvoering kan volgen. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 5 mei 2013 te Uithoorn opzettelijk [betrokkene 1] heeft mishandeld, bestaande die mishandeling uit het duwen van voornoemde [betrokkene 1], (ten gevolge waarvan voornoemde [betrokkene 1] in het water van de Amstel is gevallen), waardoor verdachte een hevige onlust veroorzakende gewaarwording in of aan het lichaam van [betrokkene 1] teweeg heeft gebracht.” 5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2013108244-4 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]: Op 5 mei 2013 werd op de Wilhelminakade 3 Uithoorn het feit gepleegd. Vandaag, 5 mei 2013, bevond ik mij op een terras aan de Wilhelminakade te Uithoorn met mijn partner [betrokkene 2]. Het terras behoort bij ’t Geveltje en bevindt zich boven het water van de Amstel. Op een gegeven moment hoorde ik een man hard roepen. Ik hoorde later dat hij [verdachte] [wordt] genoemd. Ik hoorde dat hij steeds de naam [betrokkene 2] riep. [betrokkene 2] wilde deze [verdachte] negeren. Op een gegeven moment zag ik dat [verdachte] naar ons toe kwam lopen. Ik zei tegen [betrokkene 2] dat hij er aan kwam. Ik zag dat [verdachte] met [betrokkene 2] in discussie ging. Ik hoorde [betrokkene 2] zeggen “laat mij met rust”. Ik zag dat ze uit elkaar gingen en naar hun eigen plek terugliepen. Ik hoorde dat het weer van voren af aan begon zoals ik net heb beschreven. Ik liep naar [verdachte] toe en vroeg hem ons met rust te laten. [verdachte] kwam weer in onze richting lopen. Ik was inmiddels opgestaan en stond op de rijbaan van de Wilhelminakade. Ik zei toen tegen [verdachte]: “doe eens normaal man, laat ons met rust, het is niet normaal wat je doet”. Ik voelde dat hij mij vastpakte aan mijn rechterarm. Hij had mij nogal hardhandig beet gepakt. Ik voelde dat hij kneep. Ik werd door [verdachte] geduwd in de richting van de walkant. Ik schat dat ik op 2 a 3 meter van de walkant was verwijderd. Ik moest mij al achteruitlopend op de been zien te houden. Ik was anders gevallen. Ik hoorde dat hij toen zei: “O wil jij lekker zwemmen, ga jij lekker zwemmen dan”. Vervolgens viel ik achterover van de kade in het water van de Amstel. Ik kwam onder water terecht. De kou van het water drong direct door in mijn lichaam. Ik voelde mij mishandeld. Ik voelde mij vernederd. Ik voelde mij bijzonder onprettig. Ik was tot op het bot nat en voelde door en door koud. Ik voelde heel veel angst en machteloosheid. 2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2013108244-5 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisanten: Op 5 mei 2013 kregen wij de opdracht te gaan naar Dorpstraat/Wilhelminakade te Uithoorn. Daar zou een persoon te water zijn geraakt in het Amstelkanaal. Ter plaatste werden wij aangesproken door een aantal personen, waaronder een man en een vrouw. Deze personen gaven op te zijn: [betrokkene 2] en [betrokkene 1]. Ik, verbalisant [verbalisant 3], sprak de verdachte aan en vroeg hem naar zijn identiteitsbewijs. Ik hoorde de man hierop zeggen: “Deze heb ik niet bij mij maar ik heet [verdachte], ik ben geboren op [geboortedatum]-1955 te [geboorteplaats].” Ik hoorde de verdachte ongevraagd het volgende verklaren: “Ik heb zojuist woorden gehad met die man en die vrouw die bij je collega staan (het hof begrijpt: [betrokkene 2] en [betrokkene 1]). Ik heb al enige tijd een geschil met die vent. Vervolgens begon die vrouw zich ermee te bemoeien en dat pikte ik niet [...]. Vervolgens was ik de vrouw zat. Ik duwde haar vervolgens. Doordat ik haar duwde belandde zij in de Amstel. Ik ben vervolgens terug naar mijn tafel gelopen en ben weer gaan zitten”. 3. Een proces-verbaal van verhoor van 9 mei 2016 door mr. M.M.H.P. Houben, raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof Amsterdam, van de getuige [getuige]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [getuige]: Ik weet waarom ik hier moet zijn. Over het voorval in Uithoorn. U zegt mij dat het was op 5 mei 2013. Ik ken [verdachte]. Ik noem hem [verdachte]. Wij zaten aan de ‘cafékant’ van het terras. Op een gegeven moment zie ik een mevrouw op [verdachte] aflopen. Hij gaf een soort duw en daarna lag zij in het water.” 6. Voorts heeft het hof, naar aanleiding van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep van 14 december 2016 is aangevoerd, het volgende overwogen: “De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) “zeker niet” heeft geduwd en dat zij niet door zijn toedoen in het water is gevallen; zij zou zelf uit balans zijn geraakt. Het hof stelt deze verklaring terzijde en houdt de verdachte aan de verklaring die hij kort na het incident “vers van de lever” tegenover de ter plaatse gekomen politieambtenaren heeft afgelegd, welke verklaring het volgende inhoudt: “Vervolgens begon die vrouw zich ermee te bemoeien en dat pikte ik niet (…) Vervolgens was ik de vrouw zat. Ik duwde haar vervolgens. Doordat ik haar duwde belandde zij in de Amstel.” Deze verklaring vindt steun in de verklaringen die [getuige] als getuige heeft afgelegd en sluit aan bij de verklaring van [betrokkene 1]. De raadsvrouw heeft het hof verzocht de verdachte vrij te spreken van het tenlastegelegde, omdat met het geven van een duw aan iemand die twee tot drie meter van de walkant vandaan staat niet de aanmerkelijke kans wordt aanvaard dat die ander te water raakt. Het hof verwerpt dit verweer, omdat het uit de gebezigde bewijsmiddelen, de verklaring van [betrokkene 1] in het bijzonder, afleidt dat de verdachte met “vol opzet” heeft gehandeld." 7. De raadsvrouw heeft op de terechtzitting van het hof van 14 december 2016 vrijspraak bepleit, omdat zij, met verwijzing naar het “Harde duw-arrest”, van mening is dat de verdachte niet de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer in het water zou vallen en dat derhalve het voorwaardelijk opzet ontbreekt. Bij haar verwijzing naar het “Harde duw-arrest” heeft de raadsvrouw helaas niet de vindplaats genoemd, er zijn namelijk verschillende arresten door de Hoge Raad gewezen waarin het geven van een duw en het voorwaardelijk opzet centraal staan. Zo had in HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7123 de verdachte met kracht tegen de linkerschouder van een hoofdagent van politie geduwd waardoor deze pijn zou hebben ondervonden. De Hoge Raad achtte gelet op hetgeen de ervaring leert niet zonder meer begrijpelijk het oordeel van het hof dat de verdachte daarmee bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat de aangever daardoor letsel en/of pijn zou ondervinden.

Mijn ambtgenoot Vellinga was in die zaak tot de slotsom gekomen: “In aanmerking genomen dat de duw tegen de schouder van (…) niet zo heftig was dat deze ten val kwam, impliceert het enkel met kracht geven van een duw tegen iemands schouder niet zonder meer een naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijke kans op pijn van degene die geduwd wordt”. In HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2855, NJ 2018/133 m.nt. Wolswijk ging het wel om een duw – met de borstkast tegen de borstkast van de aangever – waardoor de aangever achterover op straat viel. Het hof verklaarde bewezen dat de verdachte de aangever "opzettelijk mishandelend (...) met kracht tegen het (boven)lichaam heeft geduwd, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden". De Hoge Raad zag, anders dan de A-G in diens conclusie, daarin geen probleem: “Deze bewezenverklaring is, ook voor zover deze betrekking heeft op de omstandigheid dat de verdachte opzet - al dan niet in voorwaardelijke vorm - op het toebrengen van pijn en letsel heeft gehad, niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, in het bijzonder in aanmerking genomen dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte met zijn borstkas met kracht […] een harde duw heeft gegeven tegen diens borstkas waardoor deze achterover op straat viel.” Het valt op dat de Hoge Raad hier kennelijk wil benadrukken dat het om het even is of het opzet van de verdachte al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het toebrengen van pijn en letsel. 8. In de voorliggende zaak heeft het hof “vol opzet” aangenomen. De steller van het middel meent dat wat het hof hier bedoelt met “vol opzet” niet direct uit de bewijsoverwegingen kan volgen, maar neemt aan dat het hof een vorm van opzet heeft willen bewezen verklaren waaraan de betekenis van onvoorwaardelijk opzet moet worden toegekend. Dat denk ik ook. Het gaat om “echt” opzet, ter onderscheiding van voorwaardelijk opzet. Volgens De Hullu moet in dit verband echter ook bij echt opzet een reële kans als objectieve ondergrens wel kunnen worden gehaald. Om eigenaardige verschillen met de aanmerkelijke kans (hetgeen strikt genomen meer vraagt dan een reële kans) bij het voorwaardelijk opzet uit de weg te gaan, opteert De Hullu ervoor om het begrip aanmerkelijke kans hier niet te zwaar aan te zetten en daaraan de betekenis van een reële kans te geven. Mijn ambtgenoot Keulen heeft zich in zijn conclusie van 30 januari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:106 verdiept in het begrip “aanmerkelijke kans”, met aanhaling van meer literatuur, en heeft de Hoge Raad de vraag voorgelegd of nadere algemene aanknopingspunten kunnen worden gegeven om te bepalen onder welke omstandigheden sprake is van een aanmerkelijke kans. Daaromtrent heeft de Hoge Raad in het arrest van 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718 opgemerkt dat onder 'de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans' dient te worden verstaan “de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid” en, voor mij enigszins verrassend, daaraan toegevoegd dat met de thans gebruikelijke formulering van de maatstaf van de aanmerkelijke kans “geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking [is] gebracht dan met de in oudere rechtspraak, zoals in HR 9 november 1954, NJ 1955/55, gebruikte formulering "de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans".” 9. Slaagt het middel? Ik meen van niet. Dat het hof “vol opzet” heeft aangenomen, is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Het volgt immers uit de inhoud van de bewijsmiddelen. Daarbij zij in aanmerking genomen dat het blijkens de bewijsmiddelen niet om één enkele duw ging, maar om voortbewegend duwen. De aangeefster zegt daarover: “Ik werd door [verdachte] geduwd in de richting van de walkant. (…). Ik moest mij al achteruitlopend op de been zien te houden. Ik was anders gevallen. Ik hoorde dat hij zei: “O wil jij lekker zwemmen, ga jij lekker zwemmen dan”. Vervolgens viel ik achterover van de kade in het water van de Amstel. En de verklaring van de verdachte luidt: “Ik duwde haar vervolgens. Doordat (cursivering van mij, A-G) ik haar duwde belandde zij in de Amstel.” Dit handelen in samenhang met de zojuist nog eens weergegeven woorden die de verdachte daarbij bezigde, levert “vol opzet” op. 10. Anders dan de steller van het middel wil, kan tevens uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat het duwen een hevig onlust veroorzakende gewaarwording in of aan het lichaam van de aangeefster heeft teweeg gebracht. Ik wijs allereerst op HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2677, NJ 2014/402: “Gelet op dit een en ander moet onder 'mishandeling' in de zin van genoemde bepaling niet alleen worden verstaan het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn – zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat (vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6690, NJ 2011/466) – maar onder omstandigheden ook het bij een ander teweegbrengen van een min of meer hevige onlust veroorzakende gewaarwording in of aan het lichaam (vgl. HR 11 februari 1929, NJ 1929, p. 503 en HR 12 december 1967, NJ 1970, 314).” In de zaak die tot dat arrest heeft geleid, kon uit de door het hof gebezigde bewijsvoering worden afgeleid dat de verdachte bij de betrokkenen een onlust veroorzakende gewaarwording had veroorzaakt door hen in het water te duwen, maar dat was daar niet tenlastegelegd. Tenlastegelegd en bewezenverklaard was dat zij door die gedraging van de verdachte pijn hadden ondervonden, en dat kon uit 's hofs bewijsvoering juist weer niet volgen. De bewezenverklaring was dus in dit opzicht niet naar de eis der wet met redenen omkleed. In de voorliggende zaak is echter het teweegbrengen van een hevige onlust veroorzakende gewaarwording in of aan het lichaam wel tenlastegelegd en bewezenverklaard en dit kan ook zonder meer uit de bewijsvoering van het hof worden afgeleid. De aangeefster is immers door de verdachte in de Amstel geduwd en zij heeft daarover verklaard dat de kou van het water direct in haar lichaam was doorgedrongen en dat zij tot op het bot nat was en zich door en door koud voelde, nog daargelaten dat zij zich vernederd en onprettig voelde, en heel veel angst en machteloosheid voelde. 11. De bewezenverklaring is naar de eisen der wet voldoende met redenen omkleed. 12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG De A-G verwees daarbij naar HR 16 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY9172, NJ 2007/71, HR 26 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1939 (niet gepubliceerd) en HR 18 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL6205 (niet gepubliceerd). In zijn noot onder dit arrest merkt Wolswijk op dat de woorden “waardoor deze achterover op straat viel” ten onrechte de gedachte zouden kunnen voeden dat zij voor de bewezenverklaring van het opzet van belang zijn, nu deze woorden als “louter feitelijke omschrijving van het causaal verband tussen de duw en het achterover vallen (en daarmee het oplopen van pijn en letsel) niets toevoegen waar het gaat om de begrijpelijkheid en toereikendheid van de bewijsmotivering van het opzet”. Ik merk echter op dat bij voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg (zoals pijn en letsel) wel dient te worden vastgesteld of sprake is van een aanmerkelijke kans op dat gevolg (vgl. HR 25 maart 2003 (HIV-I), ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 m.nt. Buruma en HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:659), terwijl (zoals de annotator later ook zelf vaststelt) het oordeel van de Hoge Raad dat de bewezenverklaring niet onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd, betrekking heeft op de gehele bewezenverklaring. J. de Hullu, Materieel strafrecht, achtste druk, Deventer 2015, p. 241 (zie ook p. 240: “Kan de aanmerkelijke kans nader worden gepreciseerd?”).