ECLI:NL:PHR:2018:54

1. [eiser 1] 2. [eiser 2] 3. [eiser 3] 4. [eiser 4] 5. [eiser 5] 6. [eiser 6] 7. [eiser 7] 8. [eiser 8] (hierna gezamenlijk: “ [eiser] c.s.”) tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie) (hierna: “de Staat”) 1Inleiding 1.1 Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van de Staat wegens gestelde schending van het recht van de Europese Unie door de Hoge Raad. Het fenomeen staatsaansprakelijkheid wegens schending van Unierecht is niet onbekend, maar voor het eerst wordt aan de Hoge Raad een geval voorgelegd waarin de aansprakelijkheid zou berusten op een fout van de Hoge Raad zelf. De aanleiding is een arrest uit 2012 waarin het cassatieberoep van de (ook thans) eisers tot cassatie werd verworpen zonder dat de Hoge Raad prejudiciële vragen stelde over het Unierecht aan het HvJEU. In de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure heeft het gerechtshof Den Haag, na toetsing aan de maatstaf van het Köbler-arrest, evenals de rechtbank geconcludeerd dat er geen aansprakelijkheid is. 1.2 Gezien het, tot nu toe, unieke karakter van deze zaak behandel ik het cassatiemiddel uitvoerig. Deze conclusie is als volgt opgebouwd:

3. het arrest van de Hoge Raad van 2012 en het oordeel van het hof daarover; 4. de door het cassatiemiddel opgeworpen vragen; 5. behandeling van dit cassatieberoep door de Hoge Raad;

10. conclusie. Onderdeel 9 van deze conclusie heeft tevens het karakter van een samenvatting.

2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: (i) [eiser] c.s. zijn werkzaam geweest bij de KLM als verkeersvlieger (piloot). Op de tussen [eiser] c.s. en de KLM bestaande arbeidsverhouding was de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing. In deze CAO is bepaald dat piloten bij het bereiken van de leeftijd van 56 jaar (verhoogd bij zogenoemde ‘verminderde productie’) verplicht uit dienst treden. [eiser] c.s. zijn allen verplicht uit dienst getreden op 56- of 57-jarige leeftijd. (ii) [eiser] c.s. zijn van mening dat zij aldus worden gediscrimineerd vanwege hun leeftijd. Zij hebben samen met vier anderen een procedure aanhangig gemaakt tegen de KLM, waarbij zij onder meer een verklaring voor recht vorderden dat de desbetreffende CAO-bepaling nietig is. Nadat deze vordering in feitelijke instanties was afgewezen, heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van [eiser] c.s. verworpen bij arrest van 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 (hierna: het arrest van 2012). 2.2 In de onderhavige procedure hebben [eiser] c.s. bij dagvaarding van 24 januari 2014 de Staat gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld alsmede een veroordeling van de Staat tot vergoeding van de door eisers geleden schade, op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente en de proceskosten. Bij vonnis van 3 juni 2015 heeft rechtbank de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen. 2.3 [eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. Zij vorderen vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde, met veroordeling van de Staat in de kosten van beide instanties. Ten behoeve daarvan hebben [eiser] c.s. het hof verzocht om, kort gezegd, de in (paragraaf 6 van de) de memorie van grieven geformuleerde prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Bij arrest van 25 oktober 2016 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen afgewezen. 2.4 [eiser] c.s. hebben tijdig, bij dagvaarding van 24 januari 2017, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 25 oktober 2016. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en gerepliceerd en gedupliceerd. 3Het arrest van de Hoge Raad van 2012 en het oordeel van het hof daarover Het arrest van 2012 3.1 Ik geef hieronder nader het arrest van 2012 weer, dat de aanleiding vormt voor de onderhavige procedure. De inzet van die zaak was een door (onder meer) [eiser] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat het in art. 5.4 CAO gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief gerechtvaardigd is, waardoor die bepaling wegens strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl) nietig is. De kantonrechter en het hof wezen deze vordering af. Daarbij oordeelde het hof − kort samengevat − dat voor het in art. 5.4 CAO gemaakte onderscheid op grond van leeftijd een objectieve rechtvaardiging bestaat als bedoeld in art. 7, aanhef en onder c, Wgbl. Daartoe overwoog het dat de met art. 5.4 CAO te verwezenlijken doelen − te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) − zijn aan te merken als legitieme doelen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot uiterlijk het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, een passend en noodzakelijk middel vormt ter verwezenlijking van genoemde doelen. 3.2 In het door [eiser] c.s destijds ingestelde (principale) cassatieberoep concludeerde advocaat-generaal Keus tot verwerping. Aan het slot van zijn conclusie maakte hij een opmerking over het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU: “5. Prejudiciële vragen Naar ik meen biedt de rechtspraak van het HvJ EU/EG voldoende (en, met het oog op de in beginsel op de Hoge Raad rustende verplichting tot prejudiciële verwijzing, ook voldoende duidelijke) aanknopingspunten voor een verwerping van het principale cassatieberoep (…). Zou de Hoge Raad niettemin prejudiciële vragen willen stellen, dan kan ik mij voorstellen dat die vragen worden toegespitst op de legitimiteit van de met het litigieuze pensioenontslag nagestreefde doelstellingen, en meer in het bijzonder op de vraag of aan de legitimiteit van die doelstellingen afdoet dat het onderhavige geschil zich niet afspeelt op het niveau van de nationale economie als geheel of op het niveau van een gehele bedrijfstak, maar op het niveau van een onderneming, zij het dat, zeker vanuit het perspectief van de beroepsgroep van de verkeersvliegers, de betreffende onderneming (als nationale luchtvaartmaatschappij) de relevante nationale markt goeddeels bepaalt. Ook kan ik mij voorstellen dat in voorkomend geval wordt gevraagd of de uit de rechtspraak van het HvJ EU/EG blijkende positieve waardering van collectieve en door de sociale partners overeengekomen arrangementen die legitieme doelstellingen nastreven, óók geldt bij de toetsing van het passend en noodzakelijk zijn van een collectieve arbeidsovereenkomst die niet (zoals in de zaak Rosenbladt) op het niveau van een bedrijfstak, maar op ondernemingsniveau is gesloten, ook hier echter met de kanttekening dat de betreffende onderneming nationaal voor de gehele beroepsgroep van preponderant belang is.” 3.3 [eiser] c.s. hebben op deze conclusie gereageerd met een in art. 44 lid 3 Rv bedoelde borgersbrief. Het slot daarvan vermeldt: “24. Slotsom van het voorgaande is dat als de lijn van het Prigge-arrest (…) wordt doorgetrokken de piloten in deze zaak het gelijk aan hun zijde moeten krijgen, in die zin dat de leeftijdsdiscriminatie (in beginsel) als ongeoorloofd moet worden aangemerkt (…). 25. Indien Uw Raad de lijn niet zonder meer zou willen doortrekken, dan geldt dat niet evident is dat het HvJ EU het onverkort eens zou zijn met de zienswijze van A-G Keus. Het stellen van prejudiciële vragen lijkt in dat geval aangewezen.” 3.4 De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen. Na in zijn arrest bij de weergave van het procesverloop op de gebruikelijke wijze te hebben verwezen naar (onder meer) de conclusie van de advocaat-generaal en naar de borgersbrief, overweegt de Hoge Raad, voor zover thans van belang: “3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of het in de tussen partijen geldende CAO geregelde verplichte pensioenontslag van verkeersvliegers die de 56-jarige leeftijd bereiken in strijd is met het verbod van leeftijdsdiscriminatie. De vraag naar mogelijke leeftijdsdiscriminatie in verband met de vervroegde pensionering van verkeersvliegers is eerder ter beantwoording aan de Hoge Raad voorgelegd (HR 8 oktober 2004, LJN AP0424, NJ 2005/117, en HR 8 oktober 2004, LJN AP0425). Op grond van het in die zaken toepasselijke toetsingskader - met name art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR - is geoordeeld dat, kort gezegd, een regelmatige en vlotte doorstroming van personeel een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de verplichte pensionering op in beginsel 56-jarige leeftijd vormt.

Is het met art. 5.4 CAO beoogde doel legitiem? 5.1 Vooropgesteld wordt dat in deze zaak - anders dan in HvJEU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN BT6303, NJ 2011/592, waarin het ging om een CAO-bepaling inhoudende een verplicht pensioenontslag van Lufthansa-piloten wegens het bereiken van de 60-jarige leeftijd - niet de doelstelling van de verkeersveiligheid aan de orde is. In die zaak oordeelde het HvJEU dat het doel van de veiligheid van het luchtverkeer niet tot de in art. 6 lid 1 Richtlijn bedoelde doelstellingen behoort (punt 82). Tevens herhaalde het zijn eerdere rechtspraak dat de doelstellingen die als "legitiem" in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn kunnen worden aangemerkt en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding (punt 81). 5.2 Het hof heeft geoordeeld dat de met art. 5.4 CAO nagestreefde doelstellingen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), zijn aan te merken als legitiem. Het heeft dat oordeel gegrond op de overweging dat zij voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie. Daarmee heeft het hof de door partijen met art. 5.4 CAO nagestreefde doelstellingen kennelijk beoordeeld als doelstellingen van sociaal beleid, met name op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding. Aldus oordelend heeft het hof die doelstellingen niet uitsluitend bezien in het licht van de genoemde behoeften van KLM, maar ook tegen de achtergrond van de bevordering van de werkgelegenheid voor instromende verkeersvliegers en de verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties (rov. 4.9), waarbij het hof de brede consensus die binnen de onderneming van KLM over deze doelstellingen bestaat mede in aanmerking heeft genomen. 5.3 Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel betoogt onder 3.2 - 3.4 dat het oordeel van het hof miskent dat een legitiem doel als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn een doel van nationaal overheidsbeleid moet zijn. Die klacht treft geen doel. Weliswaar heeft het HvJEU geoordeeld dat legitieme doelstellingen als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn het karakter van een algemeen belang moeten hebben ter onderscheiding van individuele beweegredenen van de werkgever (HvJEU, Age Concern, punt 46), maar daaruit volgt niet dat zij een doel van nationaal overheidsbeleid moeten zijn, noch dat overwegingen als de onderhavige niet zijn aan te merken als een algemeen belang als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn. Mede gelet op het oordeel van het hof dat genoemde doelstellingen niet uitsluitend aan de behoeften van KLM tegemoet komen maar tevens de hiervoor genoemde doelstellingen van sociaal beleid dienen, is het oordeel dat die doelstellingen legitiem zijn niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 5.4 Het middel klaagt onder 3.5 onder meer dat het hof in rov. 4.8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de legitimiteit van de doelstelling op KLM en VNV rusten. Ook deze klacht en de daarop voortbouwende klachten - die alle de strekking hebben, dat het hof zonder voldoende begrijpelijke motivering aanneemt dat de door KLM en VNV gestelde doelen van de CAO ook feitelijk de door haar nagestreefde doelen zijn en, mede in het licht van de rechtspraak van het HvJEU, als legitieme doelen in de zin van art. 7 lid 1, onder c, Wgbl zijn aan te merken - falen. Ingevolge art. 12 Wgbl berust de stelplicht en bewijslast inderdaad op KLM en VNV, maar dat heeft het hof in rov. 4.6 ook vooropgesteld en niet valt in te zien dat en waarom het oordeel van het hof over de legitimiteit van de doelstellingen getuigt van een onjuiste opvatting hieromtrent. Daarbij is van belang dat uit de rechtspraak van het HvJEU voortvloeit dat bevordering van de toegang tot arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties in beginsel moet worden aangemerkt als een legitiem doel dat een rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid vormt als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn (HvJEU, Rosenbladt, punt 58-62; HvJEU, Palacios de la Villa, punt 53, 65 en 66). 5.5 Ten slotte klaagt het middel onder 3.6 dat het oordeel van het hof dat een regelmatige doorstroming en evenwichtige personeelsopbouw een legitiem doel is om een in beginsel verboden leeftijdsonderscheid te hanteren, onbegrijpelijk is omdat dit doel in feite voor iedere onderneming geldt en daarom het verbod van leeftijdsdiscriminatie zou uithollen. Deze klacht stuit af op de betekenis die het hof heeft toegekend aan de specifieke situatie op de arbeidsmarkt voor verkeersvliegers, welk oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van de, hiervoor in 4.3 bedoelde, aan de lidstaten en sociale partners toekomende, ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van de door hen na te streven doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid en de ter verwezenlijking van deze doelstellingen aan te wenden maatregelen. Is het gekozen middel passend en noodzakelijk? 5.6 Het hof oordeelt in rov. 4.9 dat invoering en handhaving van de onderhavige pensioenmaatregel een passend middel vormt ter verwezenlijking van de gestelde doelen. Het hof overweegt daartoe enerzijds dat het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd gelet op de omstandigheid dat promoties plaatsvinden aan de hand van strikte senioriteitscriteria tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en een evenwichtige personeelsopbouw leidt, en anderzijds dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden. Tegen dit oordeel richt het middel onder 3.7 een aantal klachten inhoudende dat het hof, door uitsluitend te toetsen aan de gevolgen voor het loslaten van de in de CAO neergelegde verplichte pensioenleeftijd en geen aandacht te besteden aan de vraag in hoeverre de invoering van de maatregel gerechtvaardigd was, ten aanzien van de passendheid een met de strekking en het systeem van de Richtlijn en de Wgbl strijdige maatstaf heeft aangelegd. Deze en de daarop voortbouwende klachten falen aangezien de door het middel voorgestane toetsingsmaatstaf - die inhoudt dat de passendheid van een middel waarmee een legitiem doel wordt nagestreefd, dient te worden beoordeeld naar het moment van invoering daarvan - niet in de Richtlijn of de Wgbl is voorgeschreven en evenmin steun vindt in de rechtspraak van het HvJEU (vgl. HvJEU 21 juli 2011 (Fuchs en Köhler), C-159/10, LJN BR3681, NJ 2011/522, punt 40-43). Anders dan het middel onder 2.7 voorts betoogt, is het oordeel van het hof in rov. 4.9, dat verder is gebaseerd op waarderingen van feitelijke aard, overigens niet onbegrijpelijk. 5.7 Onderdeel 3.8 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 - 4.13 betreffende de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag ter realisering van de gestelde doeleinden.

6.1 De onderdelen IV en VI stellen, kort gezegd, de aansprakelijkheid voor het (onvoldoende gemotiveerd) niet stellen van prejudiciële vragen aan de orde. Ik schets hieronder het toepasselijke juridische kader ten aanzien van de beoordelingsmaatstaf voor onrechtmatige rechtspraak, de verplichting tot prejudiciële verwijzing van de hoogste nationale rechter en de motiveringsvereisten ter zake. Vervolgens analyseer ik de klachten van de onderdelen IV en VI en besluit ik met een beoordeling daarvan. Toetsingsmaatstaf 6.2 In het Nederlandse recht bestaat discussie over de maatstaf om te beoordelen of sprake is van onrechtmatige rechtspraak, omdat zich (twee of wellicht drie) verschillende maatstaven aandienen. Traditioneel geldt dat slechts indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en tegen die beslissing geen rechtsmiddel openstaat en heeft opengestaan, de Staat ter zake van de schending van het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk zou kunnen worden gesteld (ook wel de Jan Luycken-maatstaf). In de literatuur bestaat discussie of de Hoge Raad in latere arresten een andere maatstaf – namelijk of opzettelijk of bewust roekeloos is gehandeld, dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt (ook wel de Greenworld-maatstaf) − zou hebben ontwikkeld voor de aansprakelijkheid van (niet alleen arbiters, maar ook die van) gerechten. Voor schending van Unierecht geldt echter onbetwist de hierna te bespreken Köbler-maatstaf. 6.3.1 Voor aansprakelijkheid van de Staat wegens miskenning van het Unierecht, voortvloeiend uit een beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie, moet volgens het Köbler-arrest van het HvJEU worden voldaan aan de volgende voorwaarden: (a) de geschonden rechtsregel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen, (b) er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending en (c) er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen deze schending van de op de staat rustende verplichting en de door de betrokkenen geleden schade. 6.3.2 Deze voorwaarden gelden steeds voor de aansprakelijkheid wegens schending van Unierecht door een (onderdeel van een) lidstaat, maar ten aanzien van schending van Unierecht door de hoogste nationale rechter specificeert het Köbler-arrest het vereiste van de een voldoende gekwalificeerde schending als volgt: “53 In het bijzonder met betrekking tot de tweede voorwaarde en de toepassing ervan bij de beoordeling van een eventuele staatsaansprakelijkheid op grond van de beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende nationale rechterlijke instantie, moet rekening worden gehouden met de specifieke aard van de rechterlijke functie en met de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid, zoals ook is betoogd door de lidstaten die in deze zaak opmerkingen hebben ingediend. De staat kan voor een schending van het gemeenschapsrecht door een dergelijke beslissing slechts aansprakelijk worden gehouden in het uitzonderlijke geval waarin de rechter het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden. 54 Om te bepalen of aan die voorwaarde is voldaan, dient de nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is, rekening te houden met alle elementen die de aan hem voorgelegde situatie kenmerken. 55 Die elementen zijn onder meer: de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de vraag of de schending opzettelijk is begaan, de al dan niet verschoonbaarheid van de rechtsdwaling, het eventueel door een gemeenschapsinstelling ingenomen standpunt en de schending door de betrokken rechter van zijn verplichting om op grond van art. 234 lid 3 EG, een prejudiciële vraag te stellen. 56 In ieder geval is een schending van het gemeenschapsrecht voldoende gekwalificeerd, wanneer 's Hofs rechtspraak op het gebied bij het nemen van de betrokken beslissing kennelijk is miskend (zie, in deze zin, arrest Brasserie du pêcheur en Factortame, reeds aangehaald, punt 57).” 6.3.3 De nationale rechter moet deze maatstaf toepassen overeenkomstig de door het HvJEU voor deze toepassing verstrekte richtsnoeren. 6.4 Het hof Den Haag heeft in zijn arrest aan de hand van de Köbler-maatstaf beoordeeld of de Staat aansprakelijk is, omdat de Hoge Raad zijn zijn arrest van 2012 (i) geen prejudiciële vraag heeft gesteld (rov. 3.8-3.10) en (ii) de beslissing om dat niet te doen onvoldoende zou hebben gemotiveerd (rov. 4.3-4.4). Ten aanzien van dit tweede punt heeft het hof Den Haag ook nog getoetst aan de Jan Luycken-maatstaf en aan de Greenworld-maatstaf en geoordeeld dat ook volgens die maatstaven er geen aansprakelijkheid is (rov. 4.5). Het middel klaagt daarover niet en ik laat dit verder rusten. 6.5 Dat het hof de Köbler-maatstaf toepast, is op zichzelf terecht. Voor het onderhavige geval van aansprakelijkheid van de rechter kent het Nederlandse recht immers niet een strengere maatstaf om de aansprakelijkheid van de Staat te beoordelen, dan de Köbler-maatstaf van het Unierecht. Zou er wel een dergelijke strengere maatstaf bestaan voor schending van nationaal recht door de Nederlandse rechter, dan zou het Unierecht vereisen dat die strengere maatstaf ook zou worden toegepast bij vergelijkbare gevallen van schending van Unierecht. 6.6.1 Bij de toepassing van de Köbler-maatstaf is het hof Den Haag in rov. 3.2 en 3.3 uitgegaan van een voor [eiser] c.s. in beginsel gunstige rechtsopvatting. Het hof oordeelt namelijk dat de verwijzingsplicht van art. 267 alinea 3 VWEU rechten aan particulieren toekent (rov. 3.3) en gaat er voorts veronderstellenderwijs vanuit dat het nalaten om een prejudiciële vraag te stellen al een zelfstandige grondslag voor onrechtmatig handelen kan opleveren (rov. 2.2). Uitgangspunt is daarmee dat er Köbler-aansprakelijkheid kan zijn voor het niet stellen van prejudiciële vragen door de Hoge Raad zonder dat tevens vast staat dat deze in zijn arrest van 2012 het Unierecht over leeftijdsdiscriminatie inhoudelijk verkeerd heeft uitgelegd. 6.6.2 Dit uitgangspunt wordt over het algemeen van de hand gewezen. In de literatuur wordt bestreden dat art. 267, derde alinea, VWEU aan particulieren rechten beoogt toe te kennen en wordt breed aangenomen dat het niet stellen van prejudiciële vragen – los van het geschonden materiële Unierecht – niet een zelfstandige grondslag zou kunnen opleveren voor aansprakelijkheid. Het HvJEU heeft in verband met de Köbler-aansprakelijkheid overigens wel gesproken van een ‘onverantwoord verzuim’ om aan de verwijzingsplicht te voldoen, maar dat betrof niet een geval waarin alleen de verwijzingsplicht als zodanig in het geding was. 6.6.3 In cassatie wordt door [eiser] c.s. niet geklaagd over de oordelen van het hof in rov. 3.2 en 3.3. De Staat wijst er echter terecht op, dat als de opvatting van het hof in rov. 3.2 naar het oordeel van de Hoge Raad onjuist is, de Hoge Raad om die reden bepaalde klachten (met name onderdeel IV) buiten beschouwing kan laten.

6.15 Volgens het EHRM kan onder bepaalde omstandigheden een rechterlijke weigering om prejudicieel te verwijzen, naar aanleiding van een verzoek daartoe, in strijd komen met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, in het bijzonder wanneer een weigering arbitrair voorkomt. Daarvan is kort gezegd sprake wanneer een weigering niet is gebaseerd op de uitzonderingen die in de rechtspraak van het HvJEU zijn geformuleerd of de weigering in het licht van deze uitzonderingen niet behoorlijk is gemotiveerd. In het kader van art. 6 lid 1 EVRM wordt derhalve ook aansluiting gezocht bij de uitzonderingen op de verwijsplicht die door het HvJEU in Cilfit zijn geformuleerd. Het EHRM kan zich echter niet uitspreken over de juistheid van de toepassing van de verwijzingsplicht door nationale rechters, omdat het niet kan oordelen over de interpretatie en toepassing van nationaal recht en de vraag of deze in overeenstemming is met het Unierecht. 6.16.1 In de zaak Ullens de Schooten en Rezabek/België overwoog het EHRM: “59. It should further be observed that the Court does not rule out the possibility that, where a preliminary reference mechanism exists, refusal by a domestic court to grant a request for such a referral may, in certain circumstances, infringe the fairness of proceedings (…). The same is true where the refusal proves arbitrary (…), that is to say where there has been a refusal even though the applicable rules allow no exception to the principle of preliminary reference or no alternative thereto, where the refusal is based on reasons other than those provided for by the rules, and where the refusal has not been duly reasoned in accordance with those rules. 60. Article 6 § 1 thus imposes, in this context, an obligation on domestic courts to give reasons, in the light of the applicable law, for any decisions in which they refuse to refer a preliminary question, especially where the applicable law allows for such a refusal only on an exceptional basis. 61. Consequently, when the Court hears a complaint alleging a violation of Article 6 § 1 on this basis, its task consists in ensuring that the impugned refusal has been duly accompanied by such reasoning. That being said, whilst this verification has to be made thoroughly, it is not for the Court to examine any errors that might have been committed by the domestic courts in interpreting or applying the relevant law. 62. In the specific context of the third paragraph of Article 234 of the Treaty establishing the European Community (Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union), this means that national courts against whose decisions there is no remedy under national law, which refuse to refer to the Court of Justice a preliminary question on the interpretation of Community law that has been raised before them, are obliged to give reasons for their refusal in the light of the exceptions provided for in the case-law of the Court of Justice. They will thus be required, in accordance with the above-mentioned Cilfit case-law, to indicate the reasons why they have found that the question is irrelevant, that the European Union law provision in question has already been interpreted by the Court of Justice, or that the correct application of Community law is so obvious as to leave no scope for any reasonable doubt.” 6.16.2 In deze zaak werd geen schending van art. 6 lid 1 EVRM vastgesteld, omdat de nationale rechters naar het oordeel van het EHRM voldoende duidelijk hadden gemaakt dat zij zich baseerden op een van de uitzonderingen uit het Cilfit-arrest. Zo had het Hof van Cassatie, onder verwijzing naar rechtspraak van het HvJEU, gemotiveerd dat sprake was van een acte éclairé (zie § 22 en 64 van het arrest). 6.17.1 Schending van art. 6 lid 1 EVRM werd wel aangenomen in de zaak Dhahbi/Italië. Het Italiaanse Hof van Cassatie had geen prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU over, kort gezegd, de uitleg van de ‘Euro-Mediterranean Agreement’, terwijl daar uitdrukkelijk om was verzocht. De motivering van het Italiaanse Hof van Cassatie was naar het oordeel van het EHRM onvoldoende: “33. The Court has examined the Court of Cassation judgment of 15 April 2008 and found no reference to the applicant’s request for a preliminary ruling to be sought or to the reasons why the court considered that the question raised did not warrant referral to the CJEU. It is therefore not clear from the reasoning of the impugned judgment whether that question was considered not to be relevant or to relate to a provision which was clear or had already been interpreted by the CJEU, or whether it was simply ignored (see, conversely, Vergauwen and Others, cited above, § 91, where the Court found that the Belgian Constitutional Court had duly provided reasons for refusing to refer questions for a preliminary ruling). The Court observes in this connection that the reasoning of the Court of Cassation contains no reference to the case-law of the CJEU.” 6.17.2 Hierbij verdient opmerking dat het Italiaanse Hof van Cassatie, zoals volgt uit het arrest van het EHRM, in zijn motivering wel inhoudelijk was ingegaan op de uitleg van de door Dhahbi ingeroepen bepaling uit de Euro-Mediterranean Agreement. Kennelijk kon het EHRM daaruit niet afleiden of het Italiaanse hof toepassing had gegeven aan de Cilfit-leer dan wel de vraag van Unierecht had genegeerd. 6.18 Het arrest Dhahbi heeft geleid tot de nodige vragen omtrent de precieze eisen die het EHRM stelt aan de motivering door de hoogste nationale rechter. Soms wordt aangenomen dat het EHRM een uitdrukkelijke verwijzing naar een van de drie Cilfit-gronden vereist, althans een motivering waaruit blijkt dat aan die gronde is getoetst. De thans PG Silvis wijst er in een publicatie uit 2015 op, dat het EHRM in het arrest Schipani niet uitsluit dat de afwijzing van een prejudicieel verwijzingsverzoek impliciet kan geschieden zonder verwijzing naar de Cilfit-criteria. Het EHRM heeft ook wel een verkorte motivering toegestaan. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een uitspraak waarbij het cassatieberoep met toepassing van en onder verwijzing naar art. 80a dan wel art. 81 RO niet-ontvankelijk wordt verklaard onderscheidenlijk wordt verworpen, een beknopte motivering van die beslissing bevat en dat de uitspraak daarmee impliceert dat zich in desbetreffende zaak één van de situaties voordoet waarin van het stellen van prejudiciële vragen kan worden afgezien. 6.19 Over de eisen die het EHRM stelt aan de motivering van een hoogste nationale rechter van diens beslissing om geen prejudiciële vraag te stellen, bestaat intussen nog discussie. In elk geval lijkt een rol te spelen of een partij uitdrukkelijk heeft verzocht om een prejudiciële verwijzing en of dit verzoek behoorlijk is onderbouwd.

6.20 Het HvJEU heeft nog niet expliciet uitgemaakt of de motiveringsplicht voor hoogste rechters in geval van een weigering om prejudiciële vragen te stellen ook geldt op grond van het Unierecht. In zijn arrest Aquino van 15 maart 2017, heeft het HvJEU de vraag over de verenigbaarheid van het verkort motiveren van een weigering om prejudicieel te verwijzen met (onder meer) art. 47, tweede alinea, jo. art. 52 lid 3 Handvest, onbeantwoord gelaten. 6.21 Zoals eerder opgemerkt (bij 6.11.4), kan een motiveringsplicht naar mijn mening niet worden afgeleid uit het arrest AFNE. De op 25 november 2016 – na het arrest AFNE – gepubliceerde geactualiseerde versie van de ‘Aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures’ van het HvJEU bevat evenmin aanwijzingen voor een motiveringsplicht bij het afwijzen van een verzoek om prejudiciële vragen (zie hiervoor bij 6.13). 6.22 Een mogelijke verklaring daarvoor is dat het HvJEU en het EHRM een ander perspectief hebben op de prejudiciële procedure. Het HvJEU beschouwt deze procedure als een samenwerkingsinstrument van rechter tot rechter. Het EHRM beoordeelt de prejudiciële procedure in de sleutel van de waarborgen voor een eerlijk proces. 6.23.1 Ortlep en Widdershoven menen evenwel dat het HvJEU, als de motiveringskwestie ooit naar dit hof wordt verwezen, zich waarschijnlijk zal schikken in de benadering van het EHRM, omdat dit op grond van art. 52 lid 3 Handvest in feite onontkoombaar is. Deze bepaling houdt in dat bepalingen in het Handvest minimaal dezelfde bescherming bieden als daarmee corresponderende bepalingen van het EVRM. Volgens deze redenering zou art. 47, tweede alinea, Handvest dus ter zake van de motiveringskwestie hetzelfde moeten inhouden als art. 6 lid 1 EVRM. 6.23.2 In de onderhavige zaak is het niet noodzakelijk voor de uitkomst van het geschil om het HvJEU te verzoeken om prejudicieel te beslissen over de vraag of er op basis van art. 47 Handvest in een geval als het onderhavige een motiveringsplicht geldt bij de beslissing om geen prejudiciële vragen te stellen. Uit rov. 4.3 volgt immers dat het hof Den Haag van oordeel is dat art. 47 Handvest vergelijkbare eisen stelt aan de motivering als art. 6 EVRM. Het oordeel van dit hof in rov. 4.4 ten aanzien van art. 6 EVRM, houdt daarom ook een (gelijkluidend) oordeel in ten aanzien van art. 47 Handvest. 6.23.3 Evenmin is het nodig om het HvJEU te verzoeken om prejudicieel te beslissen over de vraag of een aansprakelijkheid voor een eventuele schending van art. 47 Handvest wegens het onvoldoende motiveren van de beslissing van de hoogste nationale rechter om geen prejudiciële vragen te stellen, zo deze zou bestaan, zou moeten worden beoordeeld aan de hand van de Köbler-maatstaf. In rov. 4.3 heeft het hof immers (conform het standpunt van [eiser] c.s.) geoordeeld dat ook in dit opzicht de Köbler-maatstaf moet worden toegepast. Rov. 4.3 is in cassatie niet bestreden. 6.24 Tegen deze achtergrond bespreek ik verder de onderdelen IV en VI van het cassatiemiddel. Analyse van de onderdelen IV en VI 6.25.1 Onderdeel IV is gericht tegen rov. 3.7 en 3.8. Hierin overweegt het hof, samengevat, het volgende. (i) Tegen de achtergrond van de rechtspraak van het HvJEU (de arresten in zaak C-411/05, Palacios de la Villa, en C-45/09, Rosenbladt), waaruit volgt dat doelstellingen van algemeen belang niet slechts door de overheid maar ook door de sociale partners kunnen worden nagestreefd en dat daarbij aan de sociale partners een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, valt niet in te zien waarom een algemeen belang tevens zou moeten corresponderen met het beleid van de nationale overheid. Zaak C-447/09, Prigge, ging om een ander geval, namelijk het bevorderen van de luchtvaartveiligheid (rov. 3.7). (ii) De Hoge Raad was in 2012 niet gehouden een prejudiciële vraag te stellen of een algemeen belang dat niet ook nationaal overheidsbeleid is, een legitiem doel kan zijn (rov. 3.7). (iii) Zo dit anders is, is er geen voldoende gekwalificeerde schending. De Hoge Raad heeft immers een zekere beoordelingsvrijheid ten aanzien van de vraag of een juiste toepassing van het Unierecht zodanig voor de hand ligt dat geen redelijke twijfel mogelijk is, zodat hij kan afzien van het stellen van een prejudiciële vraag (rov. 3.8). (iv) In dit geval gaf de rechtspraak van het HvJEU geen aanleiding voor de veronderstelling dat een algemeen belang ook een zaak van nationaal overheidsbeleid zou moeten zijn (rov. 3.8). 6.25.2 Het onderdeel betoogt dat (a) het niet stellen van prejudiciële vragen en/of (b) het verzoek daartoe ongemotiveerd ter zijde schuiven, zowel “ipso facto” als “ipso iure” ertoe leidt dat sprake is van een (voldoende) gekwalificeerde schending van het Unierecht. Onder verwijzing naar het Dhahbi-arrest van het EHRM betoogt het onderdeel dat de rechter in hoogste instantie geen, althans een geclausuleerde “margin of appreciation”, toekomt en deze rechter als primaire rechtsplicht heeft dat (indien daarom wordt verzocht) tot prejudiciële vraagstelling wordt overgegaan als onderdeel van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, welk recht langs de weg van art. 6 en art. 19 VEU en art. 47 Handvest tot uitdrukking is gebracht in het Unierecht. De uitlegging van het Unierecht behoort, zo betoogt het onderdeel verder, tot het exclusieve domein van het HvJ EU, zodat over de vordering van [eiser] c.s. gebaseerd op de ontoelaatbare leeftijdsdiscriminatie op zichzelf reeds prejudiciële vragen hadden moeten worden gesteld. 6.25.3 Ik merk op dat onderdeel IV aldus de bij 6.25.1 onder (ii) en (iii) bedoelde oordelen bestrijdt en niet als zodanig de daar onder (i) en (iv) bedoelde oordelen van het hof. 6.26.1 Onderdeel VI richt zich tegen rov. 3.6, 3.7, 3.8 en 4.4 en het arrest “an sich”. In rov. 4.4 oordeelt het hof ten aanzien van de stelling dat het arrest van 2012 de beslissing om geen prejudiciële vraag te stellen niet uitdrukkelijk motiveert in termen van het Cilfit-arrest (vgl. rov. 4.1) als volgt. (i) Het is uit het arrest van 2012 volkomen duidelijk dat de Hoge Raad van oordeel was dat hij de aan hem voorgelegde vragen kon beslissen aan de hand van de rechtspraak van het HvJEU. (ii) Dit moet ook voor [eiser] c.s. duidelijk zijn geweest. (iii) Art. 6 EVRM – of het daarmee corresponderende art 47 Handvest (zie rov. 4.3) – eist niet dat de Hoge Raad in dit geval expliciet had moeten overwegen dat hij geen aanleiding zag om prejudiciële vragen te stellen omdat de rechtspraak van het HvJEU voldoende duidelijk is. Een dergelijke overweging zou inhoudelijk niets aan de motivering van het arrest hebben toegevoegd. (iv) Er is geen schending van art. 6 EVRM. (v) Er is in ieder geval geen voldoende gekwalificeerde schending van art.

6.27 Bij de beoordeling van deze onderdelen, die tezamen kunnen worden besproken, dient in cassatie tot uitgangspunt (als hypothetisch feitelijke grondslag), dat [eiser] c.s. in de procedure van 2012 de Hoge Raad hebben verzocht om prejudiciële vragen te stellen. In de onderhavige procedure hebben partijen hierover immers gediscussieerd (rov. 4.1), maar heeft het hof Den Haag hierover geen oordeel gegeven. 6.28 Volgens de in cassatie niet bestreden rov. 4.1, hebben [eiser] c.s. in de onderhavige procedure aangevoerd dat de Hoge Raad de (impliciete) beslissing in zijn arrest van 2012 om geen prejudiciële vragen te stellen, had moeten motiveren aan de hand van de gevallen waarin op grond van de jurisprudentie van het HvJEU (onder andere het Cilfit-arrest) geen prejudiciële vragen hoeven te worden gesteld. 6.29 De door het middel niet bestreden overwegingen in de rov. 3.7, 3.8 en 4.4 komen erop neer dat, volgens het hof Den Haag, de Hoge Raad in 2012 oordeelde dat hij aan de hand van de rechtspraak van het HvJEU over het leeftijdsdiscriminatierecht – in het bijzonder de in het arrest van 2012 besproken zaken Palacios de la Villa, Rosenbladt en Prigge − de aan hem voorgelegde vragen van Unierecht zelf kon beantwoorden. Met andere woorden, er was sprake van een acte éclairé in zin van het Cilfit-arrest. Het hof Den Haag oordeelde voorts, onbestreden, dat dit ook voor [eiser] c.s. duidelijk moet zijn geweest. 6.30 Men kan dus concluderen dat naar het, in zoverre onbestreden, oordeel van het hof Den Haag, de Hoge Raad zijn arrest van 2012 inderdaad, kenbaar, hééft gemotiveerd aan de hand van de gevallen waarin op grond van de jurisprudentie van het HvJEU geen prejudiciële vragen hoeven te worden gesteld. 6.31 De klachten van de onderdelen IV en VI komen er in de eerste plaats op neer, dat strengere eisen aan de verwijzingsplicht moeten worden gesteld dan volgen uit, kort gezegd, de Cilfit-rechtspraak van het HvJEU. 6.32.1 Onderdeel IV gaat kennelijk uit van de veronderstelling dat de hoogste nationale rechter altijd moet verwijzen als er een vraag wordt opgeworpen die betrekking heeft op de uitlegging van Unierecht, omdat kort gezegd de uitlegging van het Unierecht (zoals ten aanzien van leeftijdsdiscriminatie) tot het exclusieve domein van het HvJ EU behoort. Onderdeel VI betoogt onder meer dat er slechts een uitzondering bestaat op de verwijzingsplicht van de hoogste nationale rechter wanneer over de uitlegging en toepassing van het Unierecht redelijkerwijs geen twijfel bestaat. 6.32.2 Beide onderdelen berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Zij miskennen dat naar vaste rechtspraak sinds het Cilfit-arrest de hoogste nationale rechter niet verplicht is een prejudiciële vraag te stellen indien (onder meer) sprake is een een acte éclairé. Zoals eerder opgemerkt, bestrijdt het middel niet, dat naar het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 2012 sprake was van een acte éclairé. 6.32.3 Eveneens wordt door onderdeel VI miskend, zoals hiervoor is uiteengezet, dat de voorwaarden en vereisten van het AFNE-arrest van het HvJEU niet zien op de situatie waarover de Hoge Raad in 2012 diende te oordelen. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat het AFNE-arrest ziet op de beoordeling van het bestaan van een acte clair (in het in die zaak bedoelde bijzondere geval), terwijl het arrest van de Hoge Raad van 2012 toepassing geeft aan de uitzondering van de acte éclairé. 6.33 Onderdeel IV miskent voorts dat art. 6 lid 1 EVRM geen rechtsplicht in het leven roept voor de hoogste nationale rechterlijke instantie om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU wanneer een partij daarom verzoekt. De gevallen waarin deze rechter al dan niet verplicht is te verwijzen, en de beoordelingsruimte daarbij, worden bepaald door het Unierecht, zoals uitgelegd door het HvJEU. 6.34.1 Voor zover onderdeel IV (gezien de verwijzing naar het arrest Dhahbi) en onderdeel VI (gezien de verwijzing naar het arrest AFNE) het oordeel van het hof Den Haag over de motiveringsplicht van de Hoge Raad aan de orde stellen, falen de klachten eveneens. 6.34.2 Voor zover onderdeel IV betoogt dat het hof in rov. 3.7 en 3.8 zou hebben geoordeeld dat het ongemotiveerd ter zijde schuiven van een verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen geen voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht oplevert, mist het feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof in rov. 3.8 heeft immers uitsluitend betrekking op de vraag of een schending van de Hoge Raad van de verplichting om prejudiciële vragen te stellen op zichzelf leidt tot een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht. Ook uit rov. 4.2 t/m 4.4 blijkt niet dat het hof van deze rechtsopvatting is uitgegaan. 6.34.3 Ten slotte, voor zover de onderdelen daarover beogen te klagen, geven de overwegingen van het hof Den Haag in rov. 4.4 – dat art. 6 EVRM (of het daarmee corresponderende art 47 Handvest; zie rov. 4.3) niet eist dat de Hoge Raad in dit geval expliciet had moeten overwegen dat hij geen aanleiding zag om prejudiciële vragen te stellen omdat de rechtspraak van het HvJEU voldoende duidelijk is, dat een dergelijke overweging inhoudelijk niets aan de motivering van het arrest zou hebben toegevoegd, en dat er geen (in ieder geval geen voldoende gekwalificeerde) schending van art. 6 EVRM is – geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn zij voldoende gemotiveerd. Uit de overwegingen van het hof Den Haag volgt immers dat de motivering van het arrest van 2012 niet ‘arbitrary’ is in de zin van het arrest Ullens de Schooten en Rezabek/België en dat daaruit voor [eiser] c.s. kenbaar is waarom geen prejudiciële vraag is gesteld. Uit de motivering van het arrest van 2012 blijkt immers, dat, in de bewoording van het arrest Dhahbi, de “question was considered (…) to relate to a provision which (…) had already been interpreted by the CJEU”. 6.35 De onderdelen IV en VI slagen niet. 6.36 Eerder merkte ik op dat de Hoge Raad bepaalde klachten buiten beschouwing zou kunnen laten, indien de opvatting van het hof in rov. 3.2 naar zijn oordeel onjuist is (zie bij 6.6.3). Naar mijn mening is een oordeel op dat punt niet vereist, nu de klachten van de onderdelen IV en VI reeds om andere redenen niet kunnen slagen. 7De grondslag van de vorderingen (onderdelen I en II) 7.1 De onderdelen I en II hebben betrekking op de uitleg van de gedingstukken door het hof. De uitleg van gedingstukken is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht. 7.2 Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat [eiser] c.s. stellen dat de Hoge Raad in zijn arrest van 2012 zijn verplichting om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU heeft geschonden alsmede zijn motiveringsplicht terzake (rov. 2.1), maar niet dat de Hoge Raad ook het materiële Unierecht verkeerd heeft toegepast (rov. 2.2). 7.3 Onderdeel I klaagt over de overweging in rov. 2.2 dat [eiser] c.s. niet aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat de Hoge Raad ook het materiële recht verkeerd heeft toegepast. Deze overweging is onbegrijpelijk en hof leest het betoog van [eiser] c.s. ten onrechte te beperkt, aldus de klacht. Het onderdeel betoogt daartoe in de kern (i) dat [eiser] c.s. in hun MvG sub 1.1. e.v. en hun schriftelijk pleidooi sub 4.2. e.v.

7.6 Onderdeel I faalt daarom. Voor zover dit onderdeel ook klaagt over schending van de verplichting om prejudiciële vragen te stellen en de motiveringsplicht terzake verwijs ik naar de bespreking van de onderdelen IV en VI. 7.7 Onderdeel II klaagt, met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken, dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.3 heeft geoordeeld dat de miskenning door de Hoge Raad van art. 21 Handvest geen zelfstandige grondslag van de vordering van [eiser] c.s. is en dat, voor zover dit wel hun bedoeling was, zij onvoldoende duidelijk hebben gemaakt in welk opzicht art. 21 Handvest tot een andere uitkomst zou hebben moeten leiden dan de beoordeling die de Hoge Raad heeft verricht. Volgens het onderdeel kunnen de gedingstukken niet anders worden gelezen dan dat art. 21 Handvest een zelfstandige grondslag van de vordering is en dat het in dit artikel opgenomen verbod op leeftijdsdiscriminatie tenminste had moeten nopen tot het stellen van prejudiciële vragen en dat deze vragen in positieve zin voor [eiser] c.s. zouden zijn beantwoord. 7.8 Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het (aan het slot) zou willen betogen dat volgens het hof eventuele prejudiciële vragen in positieve zin voor [eiser] c.s. zouden zijn beantwoord. Het hof verwijst in dit verband in rov. 2.2 slechts naar de stellingen van [eiser] c.s. op dat punt. 7.9 Voor zover het onderdeel aanvoert dat art. 21 Handvest wel als zelfstandige grondslag voor de vordering moet worden aangemerkt, behoeft het bij gebrek aan belang geen behandeling. Het hof heeft immers ook voor dat geval een oordeel gegeven. Dat oordeel houdt in dat [eiser] c.s. onvoldoende duidelijk hebben gemaakt in welk opzicht art. 21 Handvest tot een andere uitkomst zou hebben moeten leiden dan de beoordeling die de Hoge Raad heeft verricht. 7.10.1 Voor zover onderdeel II zich tegen dat laatste oordeel richt, moet het eveneens falen. Het onderdeel verbindt aan de grondslag art. 21 Handvest immers de conclusie dat de Hoge Raad prejudiciële vragen had moeten stellen en dat deze vragen in voor [eiser] c.s. positieve zin zouden zijn beantwoord. Die conclusie verbinden [eiser] c.s. echter ook al aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 2012 besproken grondslagen (het algemene beginsel van gemeenschapsrecht dat discriminatie op grond van leeftijd verbiedt en art. 6 van Richtlijn 2000/78/EG). 7.10.2 Het onderdeel licht voorts niet toe waarom het hof had moeten oordelen dat de Hoge Raad − gezien diens oordeel in 2012 op basis van de door hem toen beoordeelde grondslagen − destijds anders zou hebben geoordeeld op basis van art. 21 Handvest. De enkele verwijzing naar de gedingstukken is daartoe onvoldoende. Kennisneming van die stukken maakt de lezer ook niet duidelijk waarom het oordeel van hof in rov. 2.3 onbegrijpelijk is, gegeven dat [eiser] c.s. het standpunt innemen dat art. 21 Handvest een codificatie is van het hiervoor bedoelde algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, waaraan de Hoge Raad in zijn arrest van 2012 heeft getoetst. Overigens is onjuist de gedachte dat, gezien art. 21 Handvest, het toetsingskader van Richtlijn 2000/78/EG er niet meer toe zou doen. Het Uniebeginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd is een van de fundamentele beginselen van het Unierecht, dat door artikel 21 van het Handvest van de grondrechten in het primaire recht is verankerd en door richtlijn 2000/78/EG wordt geconcretiseerd. 7.11 Het onderdeel bestrijdt dan ook vergeefs het oordeel van het hof, dat [eiser] c.s. onvoldoende duidelijk hebben gemaakt in welk opzicht art. 21 Handvest tot een andere uitkomst zou hebben moeten leiden dan de beoordeling die de Hoge Raad heeft verricht. Overigens merkt de Staat terecht op (s.t. nr. 14) dat het hof in rov. 3.4 e.v. een oordeel heeft gegeven over het gestelde nalaten van de Hoge Raad om in verband met het beroep op ook art. 21 Handvest prejudiciële vragen te stellen. In zoverre mist onderdeel dan ook belang. 7.12 Onderdeel II faalt om deze redenen. 8De overige klachten (onderdelen III, V en VIII) Onderdeel III 8.1 Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.6 en bevat drie klachten. In de eerste plaats klaagt het onderdeel dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, door te oordelen, kort gezegd, dat er geen aanleiding en ruimte was voor de Hoge Raad om de vraag onder ogen te zien of een gedwongen pensioenontslag bij een individuele werkgever een legitiem doel kon dienen, omdat de Hoge Raad gebonden is aan de klachten die in het middel worden voorgedragen. Het door het hof overwogene is door geen van partijen (met name: de Staat) aangevoerd, aldus het onderdeel. In de tweede plaats klaagt het onderdeel dat het hof een onbegrijpelijke gevolgtrekking heeft gemaakt, omdat het heeft miskend dat de Hoge Raad weliswaar binnen het cassatiemiddel moet blijven maar destijds op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden had moeten aanvullen, en gezien het verzoek om prejudiciële vragen en de uitlating over dat onderwerp bij conclusie van de A-G, de behandeling van de zaak had moeten schorsen en partijen in de gelegenheid had moeten stellen om zich over het stellen van prejudiciële vragen uit te laten. In de derde plaats klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat het niet aan het hof, maar aan de Hoge Raad is om de aard en de omvang van de prejudiciële vragen te bepalen. 8.2 De klacht dat het hof de feitelijke grondslag heeft miskend kan niet tot cassatie leiden. Voor het overige faalt het onderdeel. Ik licht dat hieronder toe. 8.3 In cassatie wordt niet bestreden dat het hof Den Haag volgens [eiser] c.s. moest beoordelen of de Hoge Raad in 2012 vragen had moeten stellen over het in rov. 3.4 onder (i) samengevatte onderwerp. Nu de Hoge Raad zich bij zijn onderzoek bepaalt tot de middelen waarop het beroep in cassatie steunt (art. 419 lid 1 Rv), heeft het hof Den Haag kennelijk, en niet onbegrijpelijk, het betoog van [eiser] c.s. zo gelezen, dat zij zich tevens op het standpunt stelden dat de Hoge Raad gezien het cassatiemiddel destijds over dit onderwerp vragen kon stellen. Van een verrassingsbeslissing kan dan ook niet gesproken worden. 8.4 Het in rov. 3.4 onder (i) samengevatte onderwerp − of het Unierecht zich verzet tegen een gedwongen leeftijdsontslag dat niet voortvloeit uit nationaal beleid maar slechts is geregeld in de cao van één werkgever – heeft het hof bezien aan de hand van twee deelvragen, te weten, (a) of een gedwongen pensioenontslag bij een individuele werkgever een legitiem doel kan dienen (rov. 3.6) en (b) of een algemeen belang dat niet ook nationaal overheidsbeleid is, een legitiem doel kan zijn (rov. 3.7). Ten aanzien deelvraag (a) concludeert het hof in rov. 3.6 dat de Hoge Raad die vraag niet kon stellen, omdat het cassatiemiddel daartoe destijds de ruimte niet bood. Ten aanzien van deelvraag (b) ligt aan rov. 3.7 kennelijk ten grondslag het oordeel dat de Hoge Raad deze vraag wel kon stellen; het hof concludeert echter dat er voor de Hoge Raad geen aanleiding was om deze vraag te stellen. 8.5.1 Op grond van art. 25 Rv vult de rechter ambtshalve de rechtsgronden aan. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd, omdat de wederpartij daarmee tekort wordt gedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.

9.1 Naar ik meen kan het middel niet tot cassatie leiden. 9.2.1 De onderdelen I, II, III, V en VIII van het middel kunnen worden beoordeeld zonder dat vragen van Unierecht rijzen. 9.2.2 Dat geldt ook voor onderdeel VII. De wet wijst alleen de Hoge Raad aan als cassatierechter en de Hoge Raad zal deze zaak daarom moeten behandelen. 9.3.1 Aan de beoordeling van de onderdelen IV en VI ligt een juridisch kader ten grondslag dat (ook) het Unierecht omvat. Ik heb mij afgevraagd of de beoordeling van het cassatiemiddel in dit verband noodzaakt tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU. Het middel rept daarvan niet. Hoewel er nog bepaalde juridische vragen onbeantwoord zijn ten aanzien van de aansprakelijkheid voor fouten van de rechter en de eisen die de rechter bij het (niet) stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU in acht moet nemen, noodzaakt het cassatiemiddel naar mijn mening niet tot het stellen van vragen over kwesties van Unierecht aan het HvJEU en geeft het middel daartoe ook overigens geen aanleiding. Het staat de Hoge Raad wel vrij om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. 9.3.2 In de eerste plaats moet worden aangenomen (gezien het falen van onderdeel I) dat de gestelde aansprakelijkheid in het onderhavige geval niet berust op een onjuiste toepassing van het materiële Unierecht ter zake van leeftijdsdiscriminatie door de Hoge Raad in zijn arrest van 2012. Het is dus niet nodig om aan het HvJEU thans vragen te stellen over het materiële Unierecht ter zake van leeftijdsdiscriminatie respectievelijk over de wijze waarop de Hoge Raad dat recht heeft uitgelegd en toegepast in zijn arrest van 2012 (ook niet voor zover dit recht is vervat in art. 21 Handvest, gezien het falen van onderdeel II). 9.3.3 In de tweede plaats is maar de vraag of aansprakelijkheid volgens het Köbler-arrest mogelijk is in een geval zoals het onderhavige waarin, naar moet worden aangenomen, de gestelde aansprakelijkheid uitsluitend zou berusten op het niet stellen van prejudiciële vragen. Het is niet nodig deze vraag te stellen, omdat het hof Den Haag in zijn bestreden arrest is uitgegaan van een, voor [eiser] c.s. in beginsel gunstige, bevestigende beantwoording ervan (rov. 3.2-3.3). Het middel bestrijdt dit oordeel niet (zie bij 6.6.1-6.6.3). De Hoge Raad kan het middel afdoen zonder dit oordeel in twijfel te trekken (zie bij 6.36). 9.3.4 Evenmin hoeft te worden gevraagd of het Unierecht aansprakelijkheid verbindt aan het uitsluitend onvoldoende gemotiveerd niet stellen van prejudiciële vragen door de hoogste nationale rechter. Ook op dit punt is het hof Den Haag in zijn bestreden arrest uitgegaan van een, voor [eiser] c.s. in beginsel gunstige, bevestigende beantwoording (rov. 4.2-4.3). Het middel bestrijdt dit oordeel niet. De Hoge Raad kan het middel afdoen zonder dit oordeel in twijfel te trekken. 9.3.5 De Hoge Raad hoeft het HvJEU niet te vragen of hij steeds verplicht is een prejudiciële vraag te stellen over het Unierecht, indien het Unierecht in een zaak speelt en/of indien een partij daarom verzoekt, omdat de Cilfit-rechtspraak daarop al een (ontkennend) antwoord geeft. 9.3.6 De Hoge Raad hoeft het HvJEU niet te vragen of een oordeel als het oordeel van het hof Den Haag – kort gezegd, dat de Hoge Raad in zijn arrest van 2012 toepassing heeft gegeven aan de acte éclairé-uitzondering op de verwijzingsplicht – in overeenstemming is met de eisen die het Unierecht, in het bijzonder de Cilfit-rechtspraak, stelt aan de (uitzonderingen op de) verwijzingsplicht. Het middel bestrijdt immers niet het oordeel van het hof Den Haag, dat de Hoge Raad zijn arrest van 2012 inderdaad, kenbaar, hééft gemotiveerd aan de hand van de gevallen waarin op grond van de jurisprudentie van het HvJEU geen prejudiciële vragen hoeven te worden gesteld (zie bij 6.29-6.30). 9.3.7 Vervolgens zou de vraag kunnen rijzen of art. 47 Handvest evenals art. 6 lid 1 EVRM, zoals uitgelegd door het EHRM, een motiveringsplicht legt op een volgens art. 267, derde alinea, VWEU verwijzingsplichtige nationale rechter indien deze van oordeel is dat, gezien de Cilfit-rechtspraak, een prejudiciële verwijzing in een concreet geval achterwege kan blijven. Het is niet nodig deze vraag te stellen, omdat het hof Den Haag in rov. 4.3-4.4 van zijn bestreden arrest is uitgegaan van een, voor [eiser] c.s. in beginsel gunstige, bevestigende beantwoording ervan (zie bij 6.23.2). Het middel bestrijdt het arrest in dit opzicht niet. De Hoge Raad kan het middel kan afdoen zonder dit oordeel van het hof Den Haag in twijfel te trekken. 9.3.8 Evenmin hoeft te worden gevraagd of een eventuele aansprakelijkheid wegens het onvoldoende motiveren van de beslissing van de hoogste nationale rechter om geen prejudiciële vragen te stellen, zou moeten worden beoordeeld aan de hand van de Köbler-maatstaf. Het hof Den Haag is in rov. 4.3 van zijn bestreden arrest uitgegaan van een bevestigende beantwoording daarvan (zie bij 6.23.3). Het middel bestrijdt dit oordeel niet en de Hoge Raad kan het middel afdoen zonder dit oordeel in twijfel te trekken. 9.3.9 Hoewel naar mijn mening het AFNE-arrest niet ziet op een geval als het onderhavige (zie bij 6.11.4, 6.21 en 6.32.2), zou de vraag kunnen rijzen of het HvJEU in dit arrest, desalniettemin, de in beginsel verwijzingsplichtige nationale rechter verplicht om zijn beslissing om geen vraag te stellen uitvoerig te motiveren in het licht van de in de Cilfit-rechtspraak erkende uitzonderingen op de verwijzingsplicht. Het is echter niet nodig om een dergelijke vraag aan het HvJEU voor te leggen, omdat, zoals gezegd, het hof Den Haag in de onderhavige zaak al heeft getoetst of het arrest van de Hoge Raad van 2012 voldoende is gemotiveerd in het licht van de eisen van art. 6 lid 1 EVRM respectievelijk art. 47 Handvest. Niet valt in te zien dat het AFNE-arrest, dat ziet op een ander geval dat het onderhavige geval, voor het onderhavige geval strengere motiveringseisen zou stellen dan voortvloeien uit art. 6 lid 1 EVRM dan wel, eventueel, art. 47 Handvest. Bovendien herinner ik aan het onbestreden oordeel van het hof Den Haag, dat de Hoge Raad zijn arrest van 2012 inderdaad, kenbaar, hééft gemotiveerd aan de hand van de gevallen waarin op grond van de jurisprudentie van het HvJEU geen prejudiciële vragen hoeven te worden gesteld (zie bij 6.29-6.30). Daaraan kan worden toegevoegd, dat deze motivering (zie bij 3.4) uitvoerig is. 9.3.10 Gezien het voorgaande is er ook geen aanleiding om het HvJEU nog vragen te stellen over de uitleg van het vereiste van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending het Unierecht in een geval als het onderhavige. Ik zie ook geen aanleiding tot andere vragen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie bijvoorbeeld HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2723, RvdW 2015/995, TRA 2015/102 m.nt. M.S.A. Vegter (niet-tijdige omzetting van een Richtlijn). HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367, NJ 2012/547 m.nt. M.R. Mok, JAR 2012/209 m.nt. E.L.J. Bruyninckx, PJ 2012/163 m.nt. P.C. Vas Nunes & F.M. Dekker, AR 2012-0662 m.nt. A.R. Houweling. HvJEG 30 september 2003, Köbler, C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513, NJ 2004/160 m.nt. M.R.M. Mok, AB 2003/429 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven. Gerechtshof Den Haag 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2984, AB 2017/71 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven. Er spelen in feitelijke instanties nog enige andere zaken over Köbler-aansprakelijkheid. Zie Rb. Den Haag 23 november 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14190, NJF 2017/28, JA 2017/43 (een geval waarin de onrechtmatigheid zou bestaan uit het verzuim van de kantonrechter om een zaak te beslissen binnen de beslistermijn van art. 7 lid 2 van de Verordening (EG) Nr. 861/2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen); Rb. Den Haag 6 september 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:10316 (over de aansprakelijkheid die zou voortvloeien uit HR (derde kamer) 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:145, omdat daarin (i) Richtlijn 77/388/EEG (de Zesde Richtlijn) zou zijn miskend en (ii) omdat de Hoge Raad ten onrechte geen prejudiciële vragen aan het HvJEU zouden hebben gesteld); Rb. Den Haag 18 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11809, JV 2017/243 (over de aansprakelijkheid die zou voortvloeien uit een uitspraak van de vreemdelingenkamer van de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State van 16 november 2015, omdat daarin (i) bepalingen van Richtlijn 2004/83/EG zouden zijn geschonden en (ii) ten onrechte geen prejudiciële vragen aan het HvJEU zouden zijn gesteld). De vorderingen zijn in eerste aanleg afgewezen. Rov. 1.2-1.3 van het bestreden arrest. Door het hof in het bestreden arrest aangeduid als “de piloten”. Rb. Den Haag 3 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:6222, AB 2016/26 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, O&A 2016/3 m.nt. R. Meijer. Eisers vorderden voorts tewerkstelling en betaling van achterstallig loon. Ontleend aan rov. 3.4 van het arrest van 2012. Zie over het belang van de borgersbrief in het algemeen Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/250. HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU5786, NJ 2011/554, corrigeerde zichzelf in een geval waarin ten onrechte (door een onjuiste berekening van de reactietermijn) een borgersbrief buiten beschouwing was gelaten. Uit art. 44 lid 3 Rv blijkt dat na de conclusie geen plaats meer is voor partijdebat, maar dat nog wel een reactie op de conclusie mag worden gegeven. De borgersbrief maakt dus geen deel uit van het partijdebat in cassatie. Bijvoorbeeld in de vorm van een gezamenlijke kamer van de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Zie R. Meijer, Staatsaansprakelijkheid wegens schending van Europees gemeenschapsrecht (diss. Groningen), 2007, nrs. 326-328; J. Uzman en G. Boogaard, ‘Onrechtmatige rechtspraak en de rechtsstaat’, O&A 2017/30, sub 3.1; R. Ortlep en R.J.G.M. Widdershoven, ‘Slotbeschouwing: naar een geharmoniseerde maatstaf voor staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak’, O&A 2017/35, sub 4.2.4. Dit voorstel neemt overigens, zoals sommige auteurs ook overwegen, niet het bezwaar weg dat de hoogste rechters ‘hun eigen vlees keuren’. Arrest Köbler, punten 46- 47. Vgl. in dit verband R. Meijer, Staatsaansprakelijkheid wegens schending van Europees gemeenschapsrecht (diss. Groningen), 2007, nr. 329. De instelling het Hof van Justitie van de Europese Unie bestaat uit twee rechterlijke instanties: het Hof van Justitie en het Gerecht (art. 19 lid 1 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU)). Met de aanduiding HvJEU wordt veelal alleen gedoeld op de rechterlijke instantie Hof van Justitie. Art. 268 in verbinding met art. 340, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Zie Gerecht 1 februari 2017, Aalberts Industries/EU, T-725/14, ECLI:EU:T:2017:47 en Gerecht 1 februari 2017, Kendrion/EU, T-479/14, ECLI:EU:T:2017:48. In de eerste zaak werd de vordering afgewezen, in de tweede (gedeeltelijk) toegewezen. In de tweede zaak is een hogere voorziening ingesteld door de EU (vertegenwoordigd door de instelling HvJEU) bij het Hof Justitie (zaak C-150/17P). Vgl. ook HvJEU 5 juli 2017, CBA Spielapparate- und Restaurantbetriebs GmbH, C-87/17 P, ECLI:EU:C:2017:512 en HvJEU 13 juli 2017, Ccc Event Management GmbH/HvJEU, C-261/17 P, ECLI:EU:C:2017:558, waarin werd geoordeeld dat de instelling het HvJEU niet aansprakelijk is omdat een nationale rechter ten onrechte geen prejudiciële vraag zou hebben gesteld op de voet van art. 267 VWEU. EHRM (Grote Kamer) 23 april 2015, no. 29369/10, (Morice/Frankrijk) § 73-78; EHRM 15 oktober 2010, ECLI:CE:ECHR:2009:1015JUD001705606 (Micallef v. Malta), § 93-94. Vgl. EHRM 21 december 2000, no. 33958/96, ECLI:CE:ECHR:2000:1221JUD003395896 (Wettstein v. Switzerland), § 47; EHRM 29 juli 2004, no. 77562/01, ECLI:CE:ECHR:2004:0729JUD007756201 (San Leonard Band Club/Malta), § 61-64; EHRM 1 februari 2005, no. 46845/99, ECLI:CE:ECHR:2005:0201JUD004684599 (Indra/Slowakije), § 51-53; EHRM 15 juli 2005, no. 71615/01, ECLI:CE:ECHR:2005:0715JUD007161501 (Meznaric v. Croatia), § 36; EHRM 24 juli 2012, nr. 29995/08, ECLI:CE:ECHR:2012:0724JUD002999508 (Toziczka/Polen), § 43-45. Zie onder meer C.H. Sieburgh, ‘EU law and non-contractual liability of the Union, Member States and Individuals’, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), The Influence of EU-law on National Private Law, 2014, p. 507. Tot die conclusie kwam ook het Belgische Grondwettelijk Hof in een vergelijkbare zaak, waarin het ging om de onpartijdigheid van het Hof van Cassatie. Zie GwH 23 februari 2017, nr. 29/2017, rov. B.11 e.v., waarover ook [eiser] c.s. s.t. nrs. 5.1-5.3. De meervoudige kamers behandelen en beslissen zaken volgens de wet in een combinatie van drie of vijf raadsheren (‘de zetel’). Zie art. 1.1.1 Protocol deelname aan behandeling en beraadslaging van de Hoge Raad der Nederlanden, vastgesteld op 28 augustus 2017 (hierna: Protocol). Artikel 1.2 Protocol: “De overige leden van een kamer van de Hoge Raad zijn niet belast met de behandeling en beslissing van de zaak. Wel kunnen deze overige leden (de ‘reservisten’) met het oog op het bewaken van de rechtseenheid in de kamer deelnemen aan de beraadslaging over zaken in raadkamer. Zij nemen geen deel aan de hoofdelijke omvraag als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie. De verplichting tot geheimhouding van hetgeen in de raadkamer over aanhangige zaken is geuit, als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie is onverkort op hen van toepassing.” Art. 1.3.1 Protocol: “Indien zich ten aanzien van een raadsheer in een concrete zaak feiten of omstandigheden voordoen waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden, zoals bedoeld in 2.1.1., wordt die raadsheer niet belast met de behandeling en beslissing van deze zaak, ook als geen verzoek tot verschoning of wraking is gedaan. Hierbij geldt de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak.” Art. 1.3.2 Protocol: “De in 1.3.1. bedoelde raadsheer neemt bovendien niet als reservist deel aan de beraadslaging in raadkamer over die zaak. Hij is daarbij in raadkamer ook niet aanwezig.” Het Protocol is vastgesteld op 28 augustus 2017 en raadpleegbaar op https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Hoge-Raad-der-Nederlanden/Documents/Protocol%20deelname%20aan%20behandeling%20en%20beraadslaging%20van%20de%20Hoge%20Raad%20der%20Nederlanden.pdf. Stcrt. 2004, nr. 122, p. 2. Art.

Sindsdien heeft zich een aantal ontwikkelingen voorgedaan in het relevante toetsingskader - waaronder de invoering van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: Wgbl) ter implementatie van de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: de Richtlijn) - die in deze zaak een hernieuwde beoordeling vragen. (…) 4. Inleidende beschouwingen 4.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Dit brengt mee dat de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in het geding is, in het kader van zijn bevoegdheid de voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle omvang daarvan te waarborgen, indien nodig elke met dit beginsel strijdige bepaling van nationaal recht buiten beschouwing moet laten (HvJEU 22 november 2005 (Mangold), C-144/04, LJN AU8663, NJ 2006/227, punt 75, 77; HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256, punt 21, 50 en 51). 4.2 De Richtlijn vormt een concretisering van voornoemd beginsel op het vlak van arbeid en beroep; zij beoogt een algemeen kader te scheppen ter waarborging van voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep, door het bieden van een effectieve bescherming tegen discriminatie op een van de in art. 1 genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 12 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN BB8540, NJ 2008/38, punt 42; HvJEU 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN BH6032, NJ 2009/299, punt 23 en HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), punt 20). Volgens de rechtspraak van het HvJEU moet een regeling volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt direct ongunstiger behandelt dan andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in art. 2 lid 1 en 2, onder a, Richtlijn (HvJEU, Palacios de la Villa, punt 51). 4.3 Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd evenwel geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel - doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding daaronder begrepen - en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt (HvJEU 12 oktober 2010 (Rosenbladt), C-45/09, LJN BO1980, NJ 2011/2, punt 38, 41). Indien sprake is van een mechanisme van automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten komt betekenis toe aan de omstandigheid dat die op een contractuele grondslag berust. Dat biedt niet alleen werknemers en werkgevers, door middel van individuele overeenkomsten, maar ook de sociale partners, door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten - en derhalve met een niet te verwaarlozen flexibiliteit - de mogelijkheid om dit mechanisme toe te passen, zodat niet alleen naar behoren rekening kan worden gehouden met de globale situatie op de betrokken arbeidsmarkt, maar ook met de kenmerken van de betrokken beroepen (HvJEU, Palacios de la Villa, punt 74; HvJEU, Rosenbladt, punt 49). 4.4 De Wgbl, waarbij de Richtlijn is geïmplementeerd, dient in het licht van de bovengenoemde rechtspraak te worden uitgelegd. Art. 3, aanhef en onder c, Wgbl verbiedt het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. Ingevolge art. 7 lid 1, aanhef en onder c, geldt dit verbod niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In het kader van de Wgbl dient derhalve - evenals in het kader van art. 6 lid 1 Richtlijn - te worden onderzocht of het door art. 5.4 CAO gemaakte leeftijdonderscheid een legitiem doel dient en, indien zulks het geval is, of het gemaakte onderscheid passend en noodzakelijk is voor dat doel. Ingevolge art. 12 dient te worden aangenomen dat de bewijslast dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging op KLM (en daarmee ook op VNV) rust.

Het hof baseert zijn oordeel enerzijds op de grond dat een minder bezwaarlijk middel niet voorhanden is omdat een stelsel op basis van senioriteit of van vrijwillige flexibele pensionering zou nopen tot het invoeren van een geheel ander salaris-, loopbaan- en pensioensysteem dan waarin de CAO voorziet, en anderzijds op de omstandigheid dat het verplichte pensioenontslag niet onevenredig is omdat [eiser] c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger inkomsten te verwerven, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat een of meer van de (thans) eisers in cassatie - rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen - ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken. 5.8 De klachten komen erop neer dat het HvJEU ter beoordeling van de noodzakelijkheid van de maatregel een strikte proportionaliteitstoets voorschrijft, die door het hof niet is aangelegd, terwijl het hof ten onrechte de bewijslast bij [eiser] c.s. heeft gelegd en een overigens onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Zij kunnen niet tot cassatie leiden. Uit de rechtspraak van het HvJEU vloeit immers voort dat de nationale rechter over een ruime beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de criteria "passend" en "noodzakelijk", waarbij de rechter "in redelijkheid" de gestelde, terzake dienende omstandigheden dient af te wegen. Daarbij is volgens deze rechtspraak aangetoond dat de betrokken maatregel passend en noodzakelijk is wanneer deze gelet op het nagestreefde doel, niet onredelijk lijkt en gebaseerd is op gegevens waarvan de nationale rechter de bewijswaarde moet beoordelen (HvJEU, Fuchs en Köhler, punt 83). Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat (HvJEU, Rosenbladt, punt 73). Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van het partijdebat ook voldoende gemotiveerd.” Het oordeel in de onderhavige procedure 3.5 In de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure overwoog de rechtbank Den Haag in haar vonnis van 3 juni 2015, voor zover thans nog van belang, dat eisers als eerste grondslag aanvoeren dat de Hoge Raad ten onrechte heeft nagelaten prejudiciële vragen te stellen en dat, als de Hoge Raad dat wel had gedaan, het HvJEU waarschijnlijk ten faveure van eisers zou hebben beslist. Als tweede grondslag voeren eisers aan dat het hof door na te laten prejudiciële vragen te stellen art. 6. EVRM heeft geschonden, in samenhang met art. 13 EVRM en de art. 47-52 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (rov. 4.2). De rechtbank oordeelt dat uit het arrest van 2012 volgt dat de Hoge Raad in de bestaande jurisprudentie van het HvJEU een voldoende duidelijk kader heeft gevonden ter beantwoording van de vragen die aan hem zijn voorgelegd en dat de Hoge Raad geen aanleiding heeft gezien prejudiciële vragen te stellen. Daarbij is de Hoge Raad gebleven binnen de grenzen van de hem toekomende ruime bevoegdheid tot uitlegging van het Unierecht (rov. 5.6), zodat geen sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht door geen prejudiciële vragen te stellen (rov. 5.13) en ook niet van causaal verband tussen een eventuele schending van het Unierecht en de door eisers geleden schade (rov. 5.14). Ook de tweede grondslag, het beroep op art. 6 EVRM, slaagt volgens de rechtbank niet. [eiser] c.s. hebben bij de Hoge Raad niet verzocht om een concrete prejudiciële vraag te stellen, maar alleen buiten het partijdebat in algemene zin opgemerkt dat het stellen van prejudiciële vragen aangewezen lijkt. Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest op alle relevante punten het relevante Unierecht meegewogen (rov. 5.15-5.16). 3.6.1 In zijn in cassatie bestreden arrest heeft het hof Den Haag geoordeeld over de stellingen van [eiser] c.s. dat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld omdat de Hoge Raad in het arrest van 2012 (i) geen prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJEU en (ii) zijn beslissing om dat niet te doen niet heeft gemotiveerd. Het hof heeft daartoe eerst overwogen over welke punten het dient te oordelen: “2.1 Nu de piloten hun grieven niet als afzonderlijke klachten tegen het vonnis van de rechtbank hebben geformuleerd, maar deze besloten liggen in het betoog zoals dat uiteen is gezet in de memorie van grieven, zal het hof het hoger beroep bespreken aan de hand van de verschillende grondslagen die de piloten aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. De rechtbank – en daartegen is in appel niet opgekomen – heeft de volgende grondslagen in het betoog van de piloten onderkend: a. de Hoge Raad heeft ten onrechte, want in strijd met art. 267 lid 3 VWEU, nagelaten prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU); b. de Hoge Raad heeft ten onrechte, want in strijd met art. 6 EVRM, nagelaten zijn impliciete beslissing om geen prejudiciële vragen te stellen te motiveren; (…) 2.2 Evenals de rechtbank leest het hof de stellingen van de piloten zo, dat zij aan hun vorderingen niet ten grondslag leggen dat de Hoge Raad naast art. 267 lid 3 VWEU ook het materiële EU recht verkeerd heeft toegepast. Hun redenering moet kennelijk aldus worden begrepen, dat zij menen dat de Hoge Raad prejudiciële vragen had moeten stellen en dat, indien hij dat had gedaan, uit de antwoorden van het HvJEU naar voren zou zijn gekomen dat de piloten in het gelijk hadden moeten worden gesteld. Kortom, de piloten zijn (impliciet) wel van mening dat de Hoge Raad het materiële recht onjuist heeft toegepast, maar dit is geen zelfstandige grondslag voor hun vorderingen maar een stelling die zij aanvoeren in het kader van het causaal verband. 2.3 De piloten hebben voorts aangevoerd dat de Hoge Raad art. 21 Handvest (het verbod op discriminatie op grond van - onder andere - leeftijd) heeft miskend. Het is het hof niet duidelijk geworden of dit een zelfstandige grondslag is van hun vordering. Voor zover dit laatste wel de bedoeling van de piloten is hebben zij onvoldoende duidelijk gemaakt in welk opzicht toepassing van art. 21 Handvest tot een andere uitkomst zou hebben moeten leiden dan de beoordeling die de Hoge Raad heeft verricht, in welk kader de Hoge Raad heeft getoetst aan het algemene beginsel van gemeenschapsrecht dat discriminatie op grond van leeftijd verbiedt alsmede aan art. 6 Richtlijn, een en ander in het licht van de rechtspraak van het HvJEU.

Ik kom daarop terug bij 6.36. 6.6.4 In ieder geval brengt de aanpak van het hof mee, dat de vraag of sprake is van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending, van het Unierecht (zoals vereist door het Köbler-arrest) volledig wordt betrokken op de vraag naar de beoordeling van de noodzaak van een prejudiciële verwijzing in het arrest van 2012 en op de motivering van de beslissing om geen vraag te stellen. De verplichting tot prejudiciële verwijzing 6.7 Volgens art. 267, derde alinea, VWEU, is een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep – hierna ook kortweg, maar enigszins onzuiver: de hoogste rechter – in beginsel verplicht prejudiciële vragen over het Unierecht aan het HvJEU te stellen. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU bestaan op deze verwijzingsplicht uitzonderingen. Voorts gelden in bepaalde gevallen bijzondere regels. 6.8.1 Sinds het arrest Cilfit e.a. (283/81, ECLI:EU:C:1982:335) is vaste rechtspraak dat een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, gehouden is een voor haar gerezen vraag over het Unierecht naar het Hof te verwijzen, tenzij zij heeft vastgesteld dat de opgeworpen vraag niet relevant is of dat de betreffende bepaling van het Unierecht door het Hof reeds is uitgelegd (acte éclairé) of dat de juiste toepassing van het Unierecht zo voor de hand ligt dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan (acte clair). Bij de beoordeling of een dergelijk geval zich voordoet, moet rekening worden gehouden met de eigen kenmerken van het Unierecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan en het gevaar voor uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie. 6.8.2 Ten aanzien van de acte éclairé merk ik nog op dat er geen verplichting om prejudiciële vragen te stellen bestaat “wanneer de opgeworpen vraag zakelijk gelijk is aan een vraag die reeds in een soortgelijk geval voorwerp van een prejudiciële beslissing is geweest” of “wanneer er al een vaste rechtspraak van het Hof bestaat over het punt waarop het geding betrekking heeft”; daarbij is niet van belang wat de aard van de procedure is of dat de vraagpunten in geschil niet volstrekt identiek zijn. Wanneer een vraag niet identiek is aan een vraag waarover het Hof reeds uitspraak heeft gedaan, is dus in ieder geval vereist dat het antwoord op de vraag (duidelijk) uit de rechtspraak van het Hof kan worden afgeleid. 6.8.3 Er wordt gesproken van een acte clair wanneer de juiste toepassing van het Unierecht zo evident is dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost. De nationale rechter dient ervan overtuigd te zijn dat die oplossing ook even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere lidstaten en voor het Hof. Op dit punt is wel bepleit om de acte clair-doctrine minder streng toe te passen en niet van de nationale rechter te vergen dat hij onderzoekt of de rechterlijke instanties van alle lidstaten evident tot dezelfde uitkomst zouden komen. Het HvJEU heeft de leer vooralsnog niet versoepeld. Wel erkent het HvJEU dat de hoogste nationale rechter kan oordelen dat sprake is van een acte clair ook al geven andere autoriteiten of lagere rechters een andere uitleg aan het toepasselijke Unierecht; voor dat oordeel is echter geen plaats als lagere rechterlijke instanties uiteenlopende beslissingen geven over de uitlegging van een bepaald Unierechtelijk begrip waarvan de uitlegging tevens herhaaldelijk moeilijkheden oplevert in de verschillende lidstaten. 6.8.4 Het is aan de nationale rechter om te bepalen of de juiste toepassing van het Unierecht dermate voor de hand ligt dat er geen enkele ruimte is voor twijfel en zij derhalve ervan kan afzien het Hof een bij haar opgeworpen vraag van uitlegging van Unierecht voor te leggen. Ook de beoordeling van de noodzaak van een verwijzing met het oog op het bestaan van een acte éclairé vergt een waardering. Daarom wordt in de literatuur opgemerkt de nationale rechter een (ruime) beoordelingsruimte heeft als het aankomt op de vraag of een prejudiciële verwijzing nodig is. 6.9 Hoewel de Cilfit-leer de hoogste nationale rechter dus in beginsel een zekere beoordelingsmarge toekent ten aanzien van de vraag of een prejudiciële vraag moet worden gesteld, geldt in sommige gevallen een stringenter regime. 6.10 Zo is de nationale rechter niet bevoegd om de ongeldigheid van een bepaling van Unierecht vast te stellen en dient hij ter zake een vraag aan het HvJEU te stellen, ook indien het HvJEU overeenkomstige bepalingen van een vergelijkbare verordening reeds ongeldig heeft verklaard. Maar de nationale rechter kan bij uitzondering bevoegd zijn om in kort geding voorshands uit te gaan van de ongeldigheid van een bepaling van secundair Unierecht, al dient hij daarover dan wel vragen aan het HvJEU te stellen. Ook wanneer, kort gezegd, de vraag naar de grondwettigheid van een nationale bepaling die een richtlijn omzet, samenloopt met de vraag naar geldigheid van die richtlijn moet een vraag worden gesteld, tenzij precies die vraag al bij het HvJEU voorligt. 6.11.1 In de bij 6.9 bedoelde context dat soms een strenger regime geldt, plaats ik voorts het arrest AFNE.Deze zaak betrof de bevoegdheid van de nationale rechter om, bij uitzondering en per geval, bepaalde gevolgen van een verklaring dat een bepaling van nationaal recht die is vastgesteld in strijd met de verplichtingen van Richtlijn 2001/42/EG (de strategische milieubeoordelingsrichtlijn) in de tijd te beperken. Deze bijzondere bevoegdheid kan slechts worden uitgeoefend wanneer aan een specifiek aantal, door het HvJEU geformuleerde, voorwaarden is voldaan, waaronder de voorwaarde dat door de bestreden nationale bepaling naar behoren uitvoering wordt gegeven aan het Unierecht op het gebied van de bescherming van het milieu. 6.11.2 In AFNE vraagt de nationale rechter of hij, alvorens gebruik te maken van die buitengewone bevoegdheid, in alle gevallen verplicht is het HvJEU om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Daaromtrent overwoog het Hof – na een bespreking van de acte clair uit het Cilfit-arrest – als volgt: “51 Aangezien, ten eerste, de mogelijkheid voor een nationale rechterlijke instantie tot beperking in de tijd van bepaalde gevolgen van een verklaring dat een bepaling van nationaal recht die is vastgesteld in strijd met de verplichtingen van richtlijn 2001/42, meer bepaald die van artikel 6, lid 3, ervan, onrechtmatig is, geen voorwerp is geweest van een andere beslissing van het Hof sinds het arrest van 28 februari 2012, Inter-Environnement Wallonie en Terre wallonne (C-41/11, EU:C:2012:103), en, ten tweede, een dergelijke mogelijkheid buitengewoon is, zoals blijkt uit het antwoord op de tweede vraag, moet de nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep zich, met betrekking tot een zaak als in het hoofdgeding, voor een prejudiciële beslissing tot het Hof wenden wanneer bij haar de minste twijfel rijst over de uitlegging of de juiste toepassing van het Unierecht. 52 Meer bepaald is deze nationale rechterlijke instantie, aangezien de uitoefening van deze buitengewone mogelijkheid afbreuk kan doen aan de eerbiediging van de voorrang van het Unierecht, alleen dan niet gehouden zich voor een prejudiciële beslissing tot het Hof te wenden wanneer zij ervan overtuigd is dat over de uitoefening van deze buitengewone mogelijkheid redelijkerwijs geen twijfel bestaat.

De rechter mag, met andere woorden, alleen die rechtsgronden toepassen die aansluiten bij de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer. De Staat heeft wel aangevoerd dat de Hoge Raad niet gehouden was om prejudiciële vragen te stellen omdat hij zijn oordeel kon baseren op de uitgebreide jurisprudentie van het HvJEU over de toepassing van de Richtlijn, en dat de Hoge Raad de in de bij MvG opgeworpen prejudiciële vragen aan de orde gestelde problematiek afdoende gemotiveerd en op juiste wijze in zijn arrest van 2012 heeft besproken (MvA nr. 3.8). Maar uit de gedingstukken blijkt niet dat partijen hebben gedebatteerd over de precieze strekking van het cassatiemiddel in de door het hof in rov. 3.6 bedoelde zin. In zoverre zou mogelijk geoordeeld kunnen worden dat het oordeel in rov. 3.6 (anders dan de Staat, s.t. nrs. 16-17 betoogt) buiten de grenzen van het partijdebat treedt. 8.5.2 Een klacht op dit punt dient echter bij gebrek aan belang te falen. Het is immers duidelijk dat het arrest van 2012 niet uitgaat van de (door het hof Den Haag onderscheiden) bij 8.4 bedoelde deelvragen (a) en (b), maar een oordeel geeft over het cassatiemiddel zoals dat door het hof Den Haag in rov. 3.5, onbestreden, is samengevat. Uit het arrest blijkt dat de Hoge Raad in het bijzonder de opvatting verwerpt dat van een legitiem doel in het algemeen slechts sprake kan zijn bij een nationaal beleid en, voorts, dat in het door de Hoge Raad in zijn arrest van 2012 beoordeeld geval geen sprake is van een particuliere werkgever die louter individuele ondernemersbelangen nastreeft. Zie: - rov. 5.2, slot (“Aldus oordelend heeft het hof die doelstellingen niet uitsluitend bezien in het licht van de genoemde behoeften van KLM, maar ook (…)”; - rov. 5.3: “(…) Het middel betoogt onder 3.2 - 3.4 dat het oordeel van het hof miskent dat een legitiem doel als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn een doel van nationaal overheidsbeleid moet zijn. Die klacht treft geen doel. (…) Mede gelet op het oordeel van het hof dat genoemde doelstellingen niet uitsluitend aan de behoeften van KLM tegemoet komen maar tevens de hiervoor genoemde doelstellingen van sociaal beleid dienen, is het oordeel dat die doelstellingen legitiem zijn niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.”; - rov. 5.4: “Het middel klaagt onder 3.5 onder meer dat het hof in rov. 4.8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de legitimiteit van de doelstelling op KLM en VNV rusten. Ook deze klacht en de daarop voortbouwende klachten - die alle de strekking hebben, dat het hof zonder voldoende begrijpelijke motivering aanneemt dat de door KLM en VNV gestelde doelen van de CAO ook feitelijk de door haar nagestreefde doelen zijn en, mede in het licht van de rechtspraak van het HvJEU, als legitieme doelen in de zin van art. 7 lid 1, onder c, Wgbl zijn aan te merken - falen. (...).” 8.5.3 De in rov. 3.4 onder (i) bedoelde vraag is algemeen geformuleerd. Het arrest van 2012 oordeelde alleen over art. 5.4 cao voor KLM-verkeersvliegers op vleugelvliegtuigen. Ten aanzien van dat geval blijkt uit het arrest van 2012 dat het Unierecht zich niet verzet tegen het leeftijdsontslag als bedoeld in die cao. Voor zover de in rov. 3.4 onder (i) bedoelde vraag betrekking heeft op het in het arrest van 2012 bedoelde geval, is zij door de Hoge Raad beantwoord (en voor zover deze vraag een meer algemene strekking heeft, behoefde zij in het arrest van 2012 niet te worden beantwoord). Voor het in het arrest van 2012 bedoelde geval heeft de Hoge Raad het middel (zoals dat door het hof, onbestreden, is weergegeven in rov. 3.5), verworpen op de door het hof in rov. 3.7 samengevatte gronden. Rov. 3.6 is dus ten overvloede gegeven voor zover het betreft de situatie waarover in het arrest van 2012 is geoordeeld. Het oordeel van het hof wordt volledig gedragen door de rov. 3.7 en 3.8. 8.6 Anders dan onderdeel III veronderstelt, was de Hoge Raad niet verplicht de behandeling van de zaak te schorsen en partijen in de gelegenheid te stellen om zich over het stellen van prejudiciële vragen uit te laten. Daartoe bestond geen aanleiding, reeds omdat de Hoge Raad van oordeel was dat het stellen van vragen achterwege kon blijven. De slotklacht van het onderdeel ziet eraan voorbij dat in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure het hof Den Haag een oordeel moest geven over onder meer de vraag of de Hoge Raad in 2012 prejudiciële vragen had moeten stellen. Onderdeel V 8.7 Volgens dit onderdeel is onbegrijpelijk de overweging in rov. 3.9, dat niet valt in te zien welke vraag de Hoge Raad nog had moeten stellen. De door de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juli 2012 aangehaalde rechtspraak ziet op een pensioenontslag bij 65 resp. 60 jaar, terwijl in het onderhavige geval sprake is van een ontslag op 56 tot 57-jarige leeftijd. Het betreft derhalve wel degelijk een nog niet eerder door het HvJEU opgehelderde vraag van uitleg en de te stellen vragen waren in de borgersbrief ook duidelijk verwoord, althans – zoals het hof in rov. 3.4 ook onderkent – lieten zich daaruit gemakkelijk destilleren, aldus de klacht. 8.8 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof reageert in rov. 3.9 op het in rov. 3.4 onder (ii) bedoelde onderwerp, te weten of een leeftijdsontslag (ver) beneden de 65 jaar een legitiem doel kan dienen en geacht kan worden passend en proportioneel te zijn. Het hof zet in rov. 3.9 gemotiveerd uiteen waarom niet valt in te zien welke vraag de Hoge Raad op dit punt nog had moeten stellen. Het onderdeel, dat slechts verwijst naar de door [eiser] c.s aangevoerde en door het hof onderzochte omstandigheid, maakt daarmee niet duidelijk waarom rov. 3.9 onbegrijpelijk zou zijn gemotiveerd. De in het onderdeel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken betreffen punten die door het hof onder ogen zijn gezien in rov. 3.9 (en rov. 2.3 en 3.7). Onderdeel VIII 8.9 Dit onderdeel bevat een louter voortbouwende ‘veegklacht’ en behoeft, gezien het voorgaande, geen afzonderlijke bespreking.

X lid 2 van dit Reglement luidt: “Een kamervoorzitter die van oordeel is dat een bepaalde zaak, hoezeer zijn kamer ingevolge dit reglement tot kennisnemen daarvan geroepen is, beter door een andere kamer kan worden beslist, verwijst deze zaak naar die kamer, die alsdan daarover beslist in de hoedanigheid van de ingevolge dit reglement daartoe geroepen kamer, met inachtneming van alle wettelijke voorschriften en intern administratieve regels welke die kamer zou hebben moeten in acht nemen.” Hoewel mijn bespreking vrij lang is, is het gezien de debatten op de besproken punten een schets van het juridisch kader. Of nog meer, omdat een afzonderlijke regel geldt bij overschrijding van de redelijke termijn. Zie HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, NJ 2014/525. HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6788, NJ 1972/137 m.nt. G.J. Scholten (Hotel Jan Luyken). HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7834, NJ 2011/131 m.nt. J.B.M. Vranken (Greenworld); HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2215, NJ 2017/141 m.nt. J.B.M. Vranken (QNOW). Zie bijvoorbeeld I. Giessen, ‘Greenworld en QNOW: staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak’, O&A 2017/31; Orltep & Widdershoven, O&A 2017/35, sub 3. Arrest Köbler, punten 51-52. Zie nadien o.m. ook HvJ EG 13 juni 2006, Traghetti del Mediterraneo, C-173/03, ECLI:EU:C:2006:391, NJ 2006/543 m.nt. M.R. Mok; HvJEU 24 november 2011, Commissie/Italië, C-379/10, ECLI:EU:C:2011:775; HvJEU 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito, C-160/14, ECLI:EU:C:2015:665, AB 2016/1 m.nt. R. Ortlep; HvJEU 28 juli 2016, Milena Tomášová, C-168/15, ECLI:EU:C:2016:602, AB 2016/296 m.nt. R. Ortlep. Zie onder meer HvJEG 5 maart 1996, Brasserie du Pêcheur, C-46/93 en C-48/93, ECLI:EU:C:1996:79, NJ 1997/145, AB 1996/249 m.nt. Van der Burg. Zie punt 100 van het Köbler-arrest. Het Hof had in die zaak evenwel voldoende aanknopingspunten om zelf vast te stellen of aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid van de lidstaat was voldaan, zie punt 101 e.v. Dat geldt dan ook voor de vraag of de Hoge Raad de bij 6.2 bedoelde maatstaven zou dienen te harmoniseren, zoals in de literatuur wel wordt bepleit (zie bijvoorbeeld Ortlep & Widdershoven O&A 2017/35 sub 4). Op dit punt heeft ook geen debat in cassatie plaatsgevonden. Zoals in beginsel wel het geval is bij onder meer te late omzetting van EU-Richtlijnen. Zie HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2723, RvdW 2015/995, TRA 2015/102 m.nt. M.S.A. Vegter. Zie o.a. Widdershoven in zijn annotaties bij het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak (AB 2016/26, nr. 2) en bij het bestreden arrest (AB 2017/71, nr. 3) en samen met Ortlep in O&A 2017/35, sub 2.1; R. Meijer in zijn annotatie bij het rechtbankvonnis in O&A 2016/3 (nr. 5); Z. Varga, ‘In Search of a ‘Manifest Infringement of the Applicable Law’ in Terms set out in Köbler’, REALaw 2016/2, sub V.1-3 met verwijzing naar andere literatuur. HvJEU 16 juli 2015, Diageo Brands, C‑681/13, ECLI:EU:C:2015:471, NJ 2017/32 m.nt. L. Strikwerda, punt 66. Schriftelijke toelichting (hierna: s.t.) nr. 7. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/284. Vgl. bijvoorbeeld HR 12 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4993, NJ 1985/867 m.nt. W.C.L. van der Grinten. In de gezichtspuntenbenadering van het arrest Köbler, is het niet in acht nemen van de verplichting om een prejudiciële vraag te stellen daarentegen slechts één van de in acht te nemen factoren. Dan hoeft niet beoordeeld te worden of schending van die verplichting als zodanig voldoende gekwalificeerd is. Vgl. R. Meijer, Staatsaansprakelijkheid wegens schending van Europees gemeenschapsrecht (diss. Groningen), 2007, nr. 315-316; Varga, REALaw 2016/2, sub III.6 en IV.2. De ‘hoogste’ nationale rechter is niet verwijzingsplichtig als hij recht spreekt in kort geding. Zie o.m. R. Barents, Remedies and Procedures before the EU Courts, 2016, p. 419. Het is uitsluitend aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van het geval, te oordelen over noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van het vonnis en de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Zie HvJEU 9 september 2015, X & Van Dijk, C-72/14 en C-197/14, ECLI:EU:C:2015:564, AB 2015/408 m.nt. R. Ortlep, punt 57; HvJEU 16 februari 2012, Eon Aset Menidjmunt, C‑118/11, EU:C:2012:97, punt 76; HvJEG 17 mei 2001, TNT Traco, C-340/99, ECLI:EU:C:2001:281, punt 30. Vgl. HvJEU 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito, C-160/14, ECLI:EU:C:2015:665, AB 2016/1 m.nt. R. Ortlep, punten 38-39; HvJEU 15 september 2005, Intermodal Transports, C-495/03, ECLI:EU:C:2005:552, punt 33; HvJEU 9 september 2015, X & Van Dijk, C-72/14 en C-197/14, ECLI:EU:C:2015:564, AB 2015/408 m.nt. R. Ortlep, punt 55. HvJ EEG 6 oktober 1982, Cilfit e.a., 283/81, ECLI:EU:C:1982:335, punt 13. Arrest Cilfit, punt 14. Vgl. arrest Köbler, punt 118. Zie ook: art. 99 Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie (PB L 265/1 van 29.9.2012), op grond waarvan het Hof op vereenvoudigde wijze kan beslissen bij een acte éclairé of acte clair (bij beschikking met verwijzing naar het eerdere arrest of de betrokken rechtspraak). Zie over de vergelijkbare bepaling (art. 104 lid 3) in de vorige versie van het Reglement: F.H. van der Burg en W.J.M. Voermans, Unierecht in de Nederlandse rechtsorde, 2015, sub 9.11.2. Arrest Cilfit, punt 16. Bijv. door A-G Wahl in zijn conclusie (ECLI:EU:C:2015:319) onder 60-69 in de zaak X & Van Dijk. Zie ook: F.H. van der Burg en W.J.M. Voermans, Unierecht in de Nederlandse rechtsorde, 2015, p. 228. Zie arrest X & Van Dijk, punt 60; arrest Ferreira da Silva e Brito, punten 43-45; en HvJEU 28 juli 2016, AFNE, C-379/15, ECLI:EU:C:2016:603, AB 2016/308 m.nt. R. Ortlep, JB 2016/181 m.nt. H.C.F.J.A. de Waele en J. Krommendijk, JM 2016/145 m.nt. J.M.I.J. Zijlmans, punten 48-50. Zie voorts R.E.C.M. Niessen, De hoogste nationale rechter en de vragen aan Luxemburg, TFB 2017/1, p. 7-11, in het bijzonder p. 9. HvJEU 15 september 2005, Intermodal Transports, C-495/03, ECLI:EU:C:2005:552, punt 45. Arrest Ferreira da Silva e Brito, punten 41-42; arrest X en Van Dijk, punten 60-61. Vgl. arrest Ferreira da Silva e Brito, punt 44, ten aanzien van het begrip ‘overgang van een vestiging’ in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23. Zie voorts M.A. Fierstra, ‘De verwijzingsplicht van de hoogste rechter opnieuw beoordeeld’, SEW 2016/15, sub 4.7.4 Zie bijv. het arrest Ferreira da Silva, punt 40; arrest X & Van Dijk, punten 58-59; arrest Intermodal Transports, punt 37; arrest TNT Traco, punt 35. Zie M.A. Fierstra, ‘De verwijzingsplicht van de hoogste rechter opnieuw beoordeeld’, SEW 2016/15, sub 4.5; Varga, REALaw 2016/2, sub III.6 en IV.2; R.J.G.M. Widdershoven, in AB 2017/71, sub 2. Vgl. echter ook M.E. van Hilten, ‘De prejudiciële procedure als pruttelende motor achter de rechtseenheid op het gebied van geharmoniseerde belastingen’, in: G. Knigge e.a. (red.), Gehoord de Procureur-Generaal (Fokkens-bundel), 2016, p. 112-113. Zie o.m. HvJEU (Grote Kamer) 6 december 2005, Gaston Schul, C-461/03, ECLI:EU:C:2005:742, punten 22-24. Vgl.

Dit betoog van de piloten faalt dan ook.” 3.6.2 Over het verwijt dat de Hoge Raad heeft nagelaten prejudiciële vragen te stellen, overweegt het hof: “(a) nalaten prejudiciële vragen te stellen 3.1 Het hof stelt voorop dat, zoals de rechtbank in hoger beroep onbestreden en terecht heeft overwogen, voor aansprakelijkheid van de Staat wegens onrechtmatige rechtspraak bestaande uit een miskenning van het EU-recht, voldaan moet zijn aan drie vereisten: (a) de geschonden regel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen, (b) er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht en (c) er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde geleden schade. Deze voorwaarden gelden ook indien de betrokken schending voortvloeit uit een beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie, met dien verstande dat er in dat geval slechts sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending indien de bedoelde rechterlijke instantie het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden. 3.2 De Staat voert allereerst aan dat de enkele schending van de verplichting van de rechter, tegen wiens uitspraken geen rechtsmiddel openstaat, om prejudiciële vragen te stellen, geen grond voor aansprakelijkheid kan zijn. Het nalaten prejudiciële vragen te stellen kan volgens de Staat alleen een omstandigheid zijn die van belang is bij de vraag of een dergelijke rechterlijke instantie het materiële EU-recht heeft geschonden. Het hof zal deze stelling in het midden laten en er veronderstellenderwijs van uit gaan dat een dergelijk nalaten in beginsel wel een zelfstandige grondslag voor onrechtmatig handelen kan opleveren. Uit hetgeen hierna wordt overwogen blijkt immers dat de Staat bij dit verweer geen belang heeft. 3.3 De Staat heeft ook het verweer gevoerd dat de geschonden regel van art. 267 lid 3 VWEU er niet toe strekt aan particulieren rechten toe te kennen. Dit verweer gaat niet op. Uit het Köbler-arrest (HvJEU, C-224/01) volgt dat het vooral is om te voorkomen dat door het gemeenschapsrecht aan particulieren toegekende rechten worden geschonden, dat een rechterlijke instantie, waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep, gehouden is zich te wenden tot het HvJEU (onder 35). Daarmee is voldaan aan het vereiste dat de geschonden regel er toe strekt rechten aan particulieren toe te kennen. Dat deze regel ook andere doelstellingen heeft, zoals de eenvormige uitleg van het EU-recht, staat hieraan niet in de weg. 3.4 Het hof leidt uit de stellingen van de piloten, met name uit de door hen in de memorie van grieven geformuleerde prejudiciële vragen af, dat zij van mening zijn dat de Hoge Raad prejudiciële vragen had moeten stellen over de volgende (door het hof enigszins samengevatte) onderwerpen: verzet het EU-recht (art. 21 Handvest en art. 6 Richtlijn) zich tegen een gedwongen leeftijdsontslag zoals bij de KLM voor piloten gehanteerd, indien dit niet voortvloeit uit nationaal beleid maar slechts is geregeld in de collectieve arbeidsovereenkomst van één werkgever; kan een leeftijdsontslag (ver) beneden de 65 jaar een legitiem doel dienen en geacht worden passend en in overeenstemming met de eisen van proportionaliteit te zijn. 3.5 Bij de beoordeling van dit onderdeel van het betoog van de piloten is het volgende van belang. In het cassatiemiddel dat aanleiding gaf tot het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW3367) werd kort gezegd het volgende aangevoerd. Van een legitiem doel kan in het algemeen slechts sprake zijn indien de discriminatie berust op nationaal beleid. Daarvan is geen sprake bij een particuliere werkgever die louter individuele ondernemersbelangen nastreeft. Weliswaar is niet uitgesloten dat een nationale regeling een werkgever enige mate van flexibiliteit toekent bij het nastreven van doelstellingen van algemeen belang, maar dan moet voldaan zijn aan strenge eisen. Het argument van ‘doorstroming’ voldoet niet aan deze eisen. 3.6 Hieruit blijkt dat de piloten in cassatie niet de stelling hebben betrokken dat een gedwongen pensioenregeling bij een individuele werkgever als KLM nimmer een legitiem doel kan dienen. Zij hebben slechts de stelling verdedigd dat dit uitsluitend kan (i) indien het doel samenvalt met nationaal overheidsbeleid, althans (ii) indien voldaan is aan bijzondere, door de werkgever te stellen en te bewijzen omstandigheden (middelonderdelen 3.2, 3.4 en 3.5.2). Dit betekent dat er voor de Hoge Raad, die gebonden is aan de klachten die in het middel worden voorgedragen, geen aanleiding en ook geen ruimte was om de vraag onder ogen te zien of een gedwongen pensioenontslag bij een individuele werkgever een legitiem doel kon dienen. Voor prejudiciële vragen ten aanzien van dit punt was dan ook reeds om deze reden geen aanleiding. 3.7 De klacht dat een legitiem doel een doel van nationaal overheidsbeleid dient te zijn heeft de Hoge Raad verworpen (onder 5.3). De Hoge Raad overwoog dat uit de jurisprudentie van het HvJEU wel volgt dat een legitieme doelstelling het karakter van een algemeen belang moet hebben, maar niet ook dat dit een doel van nationaal overheidsbeleid moet zijn. Volgens de Hoge Raad had het hof vastgesteld dat met het leeftijdsontslag een dergelijk algemeen belang werd nagestreefd en dat dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend was gemotiveerd. De vraag is aldus of de Hoge Raad aanleiding had behoren te zien om aan het HvJEU de vraag voor te leggen, of een algemeen belang dat niet ook nationaal overheidsbeleid is, een legitiem doel kan zijn. Het hof is van oordeel dat de Hoge Raad tot een dergelijke vraagstelling niet gehouden was. Het HvJEU toetst telkens of sprake is van een algemeen belang, hetgeen de Hoge Raad ook heeft gedaan. Uit de arresten Palacios de la Villa (HvJEU 12 oktober 2007, C-411/05) en Rosenbladt (HvJEU 12 oktober 2010, C-45/09), waarnaar de Hoge Raad verwijst, volgt dat doelstellingen van algemeen belang niet slechts door de overheid, maar ook door de sociale partners kunnen worden nagestreefd en dat daarbij aan de sociale partners een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij zowel de beslissing welke doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij willen nastreven, als bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom een dergelijk algemeen belang tevens zou moeten corresponderen met beleid van de nationale overheid. Dat zou moeilijk in overeenstemming te brengen zijn met de vrijheid die het HvJEU aan de sociale partners laat. Daarbij moet worden opgemerkt dat art. 6 Richtlijn weliswaar bepaalt dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij ‘in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd’, maar dat dit niet wil zeggen dat dergelijke belangen in nationale wetgeving moeten zijn vastgelegd. Uit bijvoorbeeld de zaak Rosenbladt, die ging over een bedrijfstak-cao, alsmede uit de rol die in de rechtspraak van het HvJEU is weggelegd voor de sociale partners, blijkt het tegendeel. De piloten hebben nog gewezen op het arrest HvJ EU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09. Het beroep op dat arrest gaat echter niet op, aangezien het pensioenontslag in die zaak als doel had het bevorderen van de veiligheid van het luchtverkeer.

Het ontbreken van dergelijke twijfel moet bovendien uitvoerig worden aangetoond. 53 Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat, bij de huidige stand van het Unierecht, een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet meer vatbaar zijn voor hoger beroep, in beginsel gehouden is zich voor een prejudiciële beslissing tot het Hof te wenden, zodat dit kan beoordelen of, bij uitzondering, de bepalingen van nationaal recht die strijdig zijn geacht met het Unierecht voorlopig kunnen worden gehandhaafd in het licht van een dwingende overweging in verband met de bescherming van het milieu en gelet op de specifieke omstandigheden van de zaak die bij deze nationale rechterlijke instantie aanhangig is. Deze nationale rechterlijke instantie is slechts van deze plicht vrijgesteld indien zij ervan overtuigd is, hetgeen zij uitvoerig moeten aantonen, dat over de uitlegging en de toepassing van de voorwaarden die volgen uit het arrest van 28 februari 2012, Inter-Environnement Wallonie en Terre wallonne (C-41/11, EU:C:2012:103), redelijkerwijs geen enkele twijfel bestaat.” 6.11.3 Nu het hier gaat om een ‘buitengewone bevoegdheid’ van de nationale rechter, geldt de eis dat de hoogste nationale rechter bij ‘de minste twijfel’ over de uitleg of toepassing van het Unierecht een prejudiciële vraag moet stellen. Dat hoeft hij niet te doen als hij meent dat redelijkerwijs geen enkele twijfel bestaat dat aan de voorwaarden voor de uitoefening van deze bevoegdheid is voldaan, maar zijn oordeel dat in dit opzicht sprake is van acte clair zal hij ‘uitvoerig moeten aantonen’. 6.11.4 Sommige auteurs leiden uit AFNE af dat volgens het HvJEU dat de hoogste nationale rechter in het algemeen verplicht is om zijn beslissing om geen prejudiciële vraag te stellen, uitgebreid te motiveren. Anderen menen echter dat de in dit arrest geformuleerde motiveringsplicht slechts geldt in de bijzondere omstandigheden van die zaak, althans dat dit niet valt uit te sluiten. Die laatste opvatting is mijns inziens de juiste. Het arrest AFNE benadrukt het buitengewone karakter van de bevoegdheid en formuleert in dat verband, en niet in algemene zin (waarover hierna sub 6.15 e.v.), een daarop toegesneden motiveringsplicht. 6.12.1 Ten slotte dient te worden ingegaan op de aard van de prejudiciële procedure. 6.12.2 De in art. 267, derde alinea, VWEU neergelegde verplichting om een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJEU moet, zo blijkt uit vaste jurisprudentie van het HvJEU, worden gezien in het kader van de samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties, in hun hoedanigheid van rechters belast met de toepassing van het Unierecht, en het HvJEU ter verzekering van de juiste toepassing en de eenvormige uitleg van het Unierecht in alle lidstaten. De verwijzingsplicht heeft met name tot doel te voorkomen dat zich in een lidstaat nationale rechtspraak ontwikkelt die niet strookt met de regels van het Unierecht. De rechterlijke instanties die in laatste aanleg uitspraak doen, en die per definitie de laatste instantie vormen waarbij particulieren de hun door het Unierecht toegekende rechten geldend kunnen maken, zijn ermee belast op nationaal niveau de eenvormige uitleg van de EU-voorschriften te verzekeren. 6.12.3 In verband hiermee heeft het HvJEU reeds in het Cilfit-arrest vooropgesteld dat de prejudiciële procedure geen rechtsmiddel is ten behoeve van de partijen in een bij de nationale rechter aanhangig geschil. De nationale rechter beslist derhalve zelfstandig, en zo nodig ambtshalve, over de wenselijkheid van een prejudiciële beslissing over een vraag van uitlegging van Unierecht, ongeacht het standpunt van partijen. 6.13 In de ‘Aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures’ wordt een en ander als volgt samengevat: ‘De bevoegdheid van het Hof om bij prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie, wordt uitsluitend op initiatief van de nationale rechterlijke instanties uitgeoefend, ongeacht of de partijen in het hoofdgeding al dan niet de wens hebben geuit dat de rechter zich tot het Hof wendt. De nationale rechterlijke instantie waarbij een geding aanhangig is, zal de verantwoordelijkheid voor de te geven rechterlijke beslissing dragen. Daarom is het alleen aan haar om aan de hand van de bijzonderheden van elke zaak te beoordelen of een verzoek om een prejudiciële beslissing noodzakelijk is om uitspraak te kunnen doen en of de vragen die zij aan het Hof stelt, relevant zijn.’ 6.14 Evenmin roept art. 6 lid 1 EVRM een rechtsplicht in het leven voor de hoogste nationale rechters om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU wanneer een partij daar om verzoekt. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM garandeert het EVRM niet een absoluut recht op prejudiciële verwijzing naar een nationale of internationale autoriteit, zoals het HvJEU. Wel kan uit art. 6 lid 1 EVRM een motiveringsplicht voortvloeien.

HvJ EEG 22 oktober 1987, Foto-Frost, C-314/85, ECLI:EU:C:1987:452; HvJ EEG 21 februari 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen, C-143/88 en C-92/98, ECLI:EU:C:1991:65: “Opschorting van de tenuitvoerlegging van een op een gemeenschapsverordening gebaseerde nationale bestuurshandeling mag door een nationale rechter slechts worden toegestaan - indien die rechter ernstige twijfel omtrent de geldigheid van de gemeenschapsverordening koestert, en hij, wanneer de vraag betreffende de geldigheid van de betwiste handeling nog niet aan het Hof is voorgelegd, hij deze vraag zelf verwijst, - indien de zaak spoedeisend is en voor de verzoeker ernstige en onherstelbare schade dreigt; en - indien die rechter naar behoren rekening houdt met het belang van de Gemeenschap.” HvJEU (Grote Kamer) 22 juni 2010, Melki en Abdeli, C-188/10 en C-189/10, ECLI:EU:C:2010:363, punt 56; HvJ 11 september 2014, A/B e.a., C-112/13, ECLI:EU:C:2014:2195, punt 43: “Alvorens in een incidentele procedure de grondwettigheid van een wet die enkel de dwingende bepalingen van een richtlijn van de Unie uitvoert, kan worden getoetst aan dezelfde gronden als die welke doen twijfelen aan de geldigheid van die richtlijn, moeten de nationale rechterlijke instanties waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet meer vatbaar zijn voor hoger beroep, in beginsel het Hof van Justitie op grond van artikel 267, derde alinea, VWEU een vraag stellen over de geldigheid van die richtlijn en daarna uit het prejudiciële arrest van het Hof de gevolgen trekken, tenzij de rechter die de incidentele grondwettigheidstoetsing heeft ingeleid, deze vraag op grond van de tweede alinea van dat artikel zelf aan het Hof van Justitie heeft voorgelegd (arrest Melki en Abdeli, EU:C:2010:363, punt 56).” HvJEU 28 juli 2016, nr. C-379/15, ECLI:EU:C:2016:603, AB 2016/308 m.nt. R. Ortlep, JB 2016/181 m.nt. H.C.F.J.A. de Waele en J. Krommendijk, JM 2016/145 m.nt. J.M.I.J. Zijlmans. Vgl. daarover reeds HvJEU (Grote Kamer) 28 februari 2012, Inter-Environnement Wallonie en Terre wallonne, C-41/11, EU:C:2012:103. Zie M. Snoep en L. Di Bella, ‘Hof van Justitie neemt motiveringsplicht aan bij het niet-stellen van prejudiciële vragen’, NJB 2016/2291, sub 4-5; J.M.I.J. Zijlmans in het slot van diens annotatie onder het AFNE-arrest in JM 2016/145. Vgl. J. Claassen, ‘De prejudiciële procedure en het recht op effectieve rechtsbescherming: naar een Europese motiveringsplicht voor niet-verwijzende rechters?’, NTM-NJCMBull. 2017/09, p. 127-145, die op p. 145 stelt dat het AFNE-arrest kan worden geïnterpreteerd als een opmaat naar een EU-rechterlijke motiveringsplicht. Vgl. R.E.C.M. Niessen, De hoogste nationale rechter en de vragen aan Luxemburg, TFB 2017/1, p. 10; H.C.F.J.A. de Waele en J. Krommendijk in nrs.11-12 van hun annotatie onder het AFNE-arrest in JB 2016/181; A.A.M. Schrauwen in nr. 2 van diens annotatie in JV 2017/59 onder ABRvS 5 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3231. Zie arrest Cilfit, punt 9; arrest X & Van Dijk, punt 534; HvJEU 15 maart 2017, Aquino/België, C-3/16, ECLI:EU:C:2017:209, AB 2017/140 m.nt. R. Ortlep, punt 32; HvJEU 13 juli 2017, Ccc Event Management GmbH/HvJEU, C-261/17 P, ECLI:EU:C:2017:558, punt 10. Zie arrest Intermodal Transports, punt 29; arrest Ferreira da Silva e Brito, punt 37; arrest Aquino/België, punt 33. Zie arrest Aquino/België, punt 34; arrest Köbler, punt 34; arrest Traghetti del Mediterraneo, punt 31. Arrest Cilfit, punt 9. Pb EU 25.11.2016, C-439/01, sub 3. Zie o.m. EHRM 20 september 2011, nrs. 3989/07 en 38353/09, ECLI:CE:ECHR:2011:0920JUD000398907, EHRC 2011/161 m.nt. C.J. van de Heyning (Ullens de Schooten en Rezabek/België), § 57; EHRM 22 juni 2000, nrs. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 en 33210/96, ECLI:CE:ECHR:2000:0622JUD003249296, EHRC 2000/64 m.nt. A.W. Heringa, (Coëme en anderen/België), § 114. Voorts: Guide on Article 6, Right to a Fair Trial (civil limb), updated to 30 April 2017, nrs. 240-241, te raadplegen via www.echr.coe.int. EHRM 30 juni 2005, nr. 45036/98, ECLI:CE:ECHR:2005:0630JUD004503698, EHRC 2005/91 m.nt. M. Bulterman, (Bosphorus/Ierland) § 143; Arrest Ullens de Schooten en Rezabek/België, § 54 Dat was ook het geval in EHRM 10 april 2012, nr. 4832/04, ECLI:CE:ECHR:2012:0410DEC000483204 (Vergauwen/België), § 34-35 en 89-90. Vgl. nog EHRM 21 april 2015, nr. 38044/12, EHRC 2015/209 m.nt. J. Krommendijk en M.P. Beijer (Chylinsky e.a./Nederland). EHRM 8 april 2014, nr. 17120/09, ECLI:CE:ECHR:2014:0408JUD001712009, EHRC 2014/152 m.nt. H.J. van Harten en M.P. Beijer, AB 2015/44 m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik (Dhahbi/Italië). Zie J. Claassen, ‘De prejudiciële procedure en het recht op effectieve rechtsbescherming: naar een Europese motiveringsplicht voor niet-verwijzende rechters?’, NTM-NJCMBull. 2017/09, p. 137; C. Lacchi, ‘The ECtHR’s Interference in the Dialogue between National Courts and the Court of Justice of the EU: Implications for the Preliminary Reference Procedure’, REALaw 2015, afl. 2, p. 107-109; Van Harten en Beijer in nr. 3-4 van hun annotatie bij het Dhahbi-arrest in EHRC 2014/152. Barkhuysen & Van Emmerik, merken in hun noot sub 2, AB 2015/44, op dat het EHRM zich in Dhahbi redelijk formeel opstelt. J. Silvis, ‘Het EVRM, Unierecht en de nationale rechter’, TCR 2015/4, p. 123. EHRM 21 juli 2015, nr. 38369/09, ECLI:CE:ECHR:2015:0721JUD003836909, EHRC 2015/209 m.nt. J. Krommendijk en M.P. Beijer (Schipani e.a./Italië). EHRM 11 juni 2013, nr. 65542/12, ECLI:CE:ECHR:2013:0611DEC006554212, AB 2014/25 m.nt. Barkhuysen en Van Emmerik, EHRC 2014/22 m.nt. Vermeer-Künzli (Stichting Mothers of Srebrenica/Nederland), § 173. HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1332, NJ 2015/337 m.nt. M.J. Borgers, AB 2015/418 m.nt. R. Ortlep; HR 25 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2797; HR 25 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2796, AB 2015/417 m.nt. R. Ortlep, BNB 2016/12 m.nt. J.A.R. van Eijsden. Zie ook Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 5 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:785, AB 2015/305, JV 2015/139 m.nt. C.A. Groenendijk. Zie nog o.m. A-G Wattel in nr. 6.17 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:996) vóór HR 25 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2796, AB 2015/417 m.nt. R. Ortlep onder AB 2015/418; R.E.C.M. Niessen, ‘De hoogste nationale rechter en de vragen aan Luxemburg’, TFB 2017/1 sub 5; Krommendijk en Beijer in nr. 6 van hun annotatie bij het Schipani-arrest in EHRC 2015/209; J. Krommendijk,‘“Open sesame!”: improving access to the EJC by obliging national courts to reason their refusals to refer’, European Law Review 2017/1 p. 46-62, in het bijzonder p. 50-51. Vgl. EHRM 13 februari 2007, nr. 15073/03, ECLI:CE:ECHR:2007:0213DEC001507303 (John/Duitsland); EHRM 25 januari 2000, nr. 44861/98 (Moosbrugger/Oostenrijk); EHRM 20 juni 2013, nr. 14497/06, ECLI:CE:ECHR:2013:0620JUD001449706 (Wallishauser/Oostenrijk (nr. 2)), § 85. Zie voorts A-G Wattel in nr. 7.1. van zijn eerdergenoemde conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:996); Niessen, TFB 2017/1 sub 5; M. Broberg, ‘National Courts of Last Instance Failing to Make a Preliminary Reference: The (Possible) Consequences Flowing Therefrom’, European Public Law 22, no. 2 (2016), p. 248. Zie ook Ortlep en Widdershoven, O&A 2017/35, sub 2.2; nr. 6 van de annotatie van R.J.G.M. Widdershoven onder het bestreden arrest in AB 2017/71; nr. 2 van de annotatie van R. Ortlep onder het arrest Aquino/België in AB 2017/140. HvJEU 15 maart 2017, Aquino, C-3/16, ECLI:EU:C:2017:209, AB 2017/140 m.nt. R. Ortlep. Het HvJEU kwam aan beantwoording van deze vraag niet toe omdat de vraag uitging van de onjuiste veronderstelling dat het ging om een afwijzing van een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie (punt 40 van het arrest). Vgl. ook AG Mengozzi, conclusie van 12 september 2017 in zaak C‑291/16, Schweppes SA/Red Paralela SL e.a, sub 18 en 21.

De piloten beroepen zich nog op de conclusie van AG Mengozzi voor dat arrest, maar de Hoge Raad was geenszins gehouden de opvatting van de AG te volgen of zijn oordeel dienaangaande te motiveren. 3.8 Ook echter indien op de Hoge Raad een verplichting rustte om prejudiciële vragen over dit punt te stellen, is niet voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het EU-recht. De schending van het EU-recht is daarvoor immers niet ernstig genoeg. Het is (in beginsel) aan de nationale rechterlijke instantie om te beoordelen of de juiste toepassing van het Unierecht zodanig voor de hand ligt dat geen redelijke twijfel mogelijk is en zij er derhalve van kan afzien een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen (HvJEU 9 september 2015, C-160/14). Dit betekent dat de rechter, ook de rechter van wiens uitspraken geen beroep openstaat, een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij de beoordeling of het stellen van een prejudiciële vraag in een specifiek geval nodig is. In dit geval gaf en geeft de rechtspraak van het HvJEU geen aanleiding voor de veronderstelling dat niet alleen voldaan moet zijn aan het vereiste algemene belang, maar ook nog dat dat algemene belang een zaak van nationaal overheidsbeleid dient te zijn. Niet kan aldus worden gezegd dat de Hoge Raad art. 267 lid 3 VWEU heeft geschonden, laat staan kennelijk geschonden. 3.9 De piloten rekenen het de Staat tevens aan dat de Hoge Raad geen prejudiciële vragen heeft gesteld over de vraag of een leeftijdsontslag (ver) beneden de 65 jaar een legitiem doel kan dienen en geacht kan worden passend en in overeenstemming met de eisen van proportionaliteit te zijn. De piloten maken echter niet duidelijk welke, nog niet in eerdere jurisprudentie van het HvJEU opgehelderde, vragen van uitleg van het EU-recht door de Hoge Raad aan het HvJEU hadden moeten worden voorgelegd. Het is ook niet aan het HvJEU om in een specifiek geval te beslissen of de aangevallen maatregelen passend en proportioneel zijn. Dat oordeel is voorbehouden aan de nationale rechter. Wat het legitieme doel aangaat had het HvJEU reeds voor het arrest van de Hoge Raad beslist dat bevordering van de toegang tot arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties in beginsel moet worden aangemerkt als een legitiem doel dat een rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid vormt (Rosenbladt-arrest). Niet valt in te zien welke vraag de Hoge Raad op dit punt nog had moeten stellen. 3.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het EU-recht. Het hof hoeft dan ook niet in te gaan op de vraag of voldoende causaal verband bestaat tussen de gestelde schending en de door de piloten geleden schade.” 3.6.3 Over het verwijt dat de Hoge Raad zijn beslissing om geen prejudiciële vragen te stellen onvoldoende heeft gemotiveerd, overweegt het hof: “(b) schending van art. 6 EVRM 4.1 De piloten stellen zich op het standpunt dat hun advocaat in de brief waarin deze reageerde op de conclusie van de Advocaat-Generaal heeft verzocht om prejudiciële vragen te stellen. De Hoge Raad had dan ook zijn (impliciete) beslissing om geen prejudiciële vragen te stellen moeten motiveren aan de hand van de gevallen waarin op grond van de jurisprudentie van het HvJEU (onder andere in het Cilfit-arrest), in afwijking van art. 267 lid 3 VWEU, geen prejudiciële vragen hoeven te worden gesteld. In het Cilfit-arrest zijn de volgende gevallen onderscheiden: (i) de opgeworpen vraag is niet relevant voor de beoordeling van het geschil, (ii) de desbetreffende vraag is reeds door het HvJEU uitgelegd (acte éclairé), (iii) de juiste toepassing van het EU-recht is zo evident dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan (acte claire). Nu de Hoge Raad, ondanks dit verzoek, heeft nagelaten zijn beslissing te motiveren heeft de Hoge Raad in strijd gehandeld met art. 6 EVRM en is de Staat volgens de piloten jegens hen op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk. De Staat betwist dat de piloten een verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen te stellen tot de Hoge Raad hebben gericht en stelt zich overigens op het standpunt dat de motivering voldoende duidelijk uit het arrest van de Hoge Raad volgt. Ook houdt volgens de Staat een eventuele schending van het motiveringsbeginsel op dit punt geen onrechtmatige daad in. 4.2 De eerste vraag die het hof moet beslissen is aan de hand van welk criterium moet worden beslist of de Staat aansprakelijk is voor het gestelde verzuim van de Hoge Raad. De rechtbank heeft het handelen van de Staat getoetst aan het in de jurisprudentie van de Hoge Raad verankerde criterium van onrechtmatige rechtspraak, hetgeen inhoudt dat voldaan moet zijn aan twee voorwaarden: bij de voorbereiding van de rechterlijke beslissing moeten zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en tevens mag tegen die beslissing geen rechtsmiddel openstaan of hebben opengestaan (HR 3 december 1971, NJ 1972, 137). De piloten verdedigen dat de rechtbank het criterium had moeten toepassen dat de Hoge Raad heeft geformuleerd in het arrest Greenworld/NAI (HR 4 december 2009, NJ 2011/131). De door de Hoge Raad in het Greenworld-arrest ontwikkelde maatstaf luidt dat aansprakelijkheid wordt aangenomen indien blijkt dat de rechter opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt. In hun pleidooi pleiten de piloten er echter voor op het onderhavige geval het criterium uit het Köbler-arrest toe te passen. Overigens zijn de piloten van mening dat óók voldaan is aan het vereiste dat de Hoge Raad fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd. 4.3 Het hof is met de piloten van oordeel dat ten aanzien van het onderhavige verwijt (schending van art. 6 EVRM), het Köbler criterium (zoals hiervoor samengevat onder 3.1) moet worden toegepast. Op grond van art. 6 lid 3 van het verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) maken de grondrechten, zoals zij onder meer worden gewaarborgd door het EVRM, als algemene beginselen deel uit van het recht van de Unie. Bovendien correspondeert art. 6 EVRM met art. 47 Handvest. Op grond van art. 6 lid 1 VEU erkent de Unie de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgelegd in het Handvest. Daar komt in dit geval bij dat het verwijt van de piloten inhoudt dat de Hoge Raad ten onrechte zijn beslissing om art. 267 lid 3 VWEU niet toe te passen niet heeft gemotiveerd. Tegen deze achtergrond moet dit verwijt worden beoordeeld aan de hand van het Köbler-criterium. 4.4 De vraag is dan ook of in dit geval sprake is van een voldoende ernstige, kennelijke schending van art. 6 EVRM. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. In het arrest van de Hoge Raad wordt met velerlei verwijzingen naar de rechtspraak van het HvJEU uiteengezet waarom op grond van die jurisprudentie het cassatieberoep van de piloten moet worden verworpen. Het is uit dat arrest dan ook volkomen duidelijk dat de Hoge Raad van oordeel was dat hij de aan hem voorgelegde vragen kon beslissen aan de hand van de bestaande jurisprudentie van het HvJEU. Ook voor de piloten moet duidelijk zijn geweest dat de Hoge Raad om die reden geen aanleiding zag prejudiciële vragen te stellen. De eisen die art. 6 EVRM aan de motivering van een rechterlijke uitspraak stelt gaan niet zover, dat de Hoge Raad in dit geval expliciet had moeten overwegen dat hij geen aanleiding zag om prejudiciële vragen te stellen omdat de rechtspraak van het HvJEU voldoende duidelijk is. Een dergelijke overweging zou inhoudelijk niets aan de motivering van het arrest van de Hoge Raad hebben toegevoegd. Van een schending van art. 6 EVRM is dan ook geen sprake.

Daarin wordt, zonder discussie over de betekenis van AFNE (waarnaar wel wordt verwezen in voetnoot 10), de traditionele opvatting over de aard van prejudiciële procedure en de taak van de nationale rechter beschreven. Zie M.A. Fierstra, ‘Nieuwe aanbevelingen voor het stellen van prejudiciële vragen’, Trema 2017/2, p. 54; Ortlep en Widdershoven, O&A 2017/35 sub 2.2. Ortlep en Widdershoven, O&A 2017/35, sub 2.2. Vgl. ook Celia Lacchi, ‘Multilevel judicial protection in the EU and preliminary references’, 53 CML Review 2016, p. 679-708; Varga, REAL 2016/2 sub VI.1-3; A. Korzenov, ‘The New Format Of The Acte Clair Doctrine And Its Consequences’, 53 CMLRev 2016, p. 1340-1341; Barents, Remedies and Procedures before the EU Courts, 2016, nr. 10.168. De kritiek van Widdershoven (AB 2017/71 sub 5) en van Ortlep & Widdershoven (O&A 2017/35, sub 2.2) dat het technisch zuiverder was geweest wanneer het hof de vordering had beoordeeld in het licht van een mogelijke schending van art. 47 Handvest, waarbij die bepaling dan was uitgelegd in het licht van art. 6 EVRM, betreft dan inderdaad een ‘technicality’. Vgl. Widdershoven, noot sub 6 onder het hofarrest in AB 2017/71, die de vraag opwerpt of hiervoor niet een lichter regime zou moeten gelden nu een onvoldoende motivering schending van een fundamenteel rechtsbeginsel zou inhouden. Ook de s.t. van [eiser] c.s. doet dat niet. Zie nr. 4.5 (dat abusievelijk verwijst naar onderdeel V). Vgl. diens s.t. nr. 30. Zie o.m. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125. Weliswaar verwijst het hof in rov. 3.8 in verband met de beoordelingsvrijheid van de hoogste rechter naar een passage uit het arrest Da Silva e Brito over de acte clair, maar uit de verwijzingen naar de rechtspraak van het HvJEU in rov. 3.5, vijfde volzin, en rov. 4.4, vierde volzin (evenals rov. 3.9, tweede volzin) blijkt dat het hof uitgaat van een acte éclairé. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/157. De verwijzing in onderdeel I naar art. 273 lid 3 VWEU moet kennelijk gelezen worden als art. 267, derde alinea, VWEU. De Staat, s.t. nr. 11, wijst in dit verband terecht op de MvG nr. 5.12 en het schriftelijke pleidooi van [eiser] c.s. nrs. 4.15 en 7.14. Hiervan is met betrekking tot het causale verband te onderscheiden een vordering tot vergoeding van (immateriële) schade uitsluitend wegens het in strijd met art. 6 lid 1 EVRM (en/of art. 47 Handvest) onvoldoende motiveren van de beslissing om geen prejudiciële vraag te stellen. Het hof las in de gedingstukken ook een vierde grondslag, namelijk onjuiste implementatie van de Richtlijn. Zie rov. 2.2 onder d en rov. 6.1-6.2 van het bestreden arrest. Hierop wijst terecht de Staat, s.t. nr. 11. Onderdeel II verwijst naar p. 13 (midden) van de inleidende dagvaarding, de memorie van grieven onder 3.2, 4.8 e.v., 5.9 en 6.4 en de schriftelijke pleitnota van [eiser] c.s. onder 4.8, 6.3 en 7.14. Vgl. de repliek, p. 2. MvG nr. 5.9. Voor het overige betogen [eiser] c.s. in de aangehaalde vindplaatsen in de kern dat aan art. 21 Handvest en niet aan Richtlijn 2000/78/EG of de Wgbl moet worden getoetst. Zie A-G Kokott, conclusie van 30 juni 2016, Parris/Trinity College Dublin, C‑443/15, ECLI:EU:C:2016:493, punt 3. De conclusie verwijst aldaar naar HvJEU 19 januari 2010, Kücükdeveci, C‑555/07, EU:C:2010:21, punt 21; HvJEU 13 september 2011,Prigge C‑447/09, EU:C:2011:573, punt 38; en HvJEU 19 april 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, punt 22. Zie ook HvJEU 13 november 2014, Vital Pérez/ Ayuntamiento de Oviedo C‑416/13, ECLI:EU:C:2014:2371, punt 25 (“Wanneer aan het Hof een prejudiciële vraag betreffende de uitlegging van het in artikel 21 van het Handvest neergelegde algemeen beginsel van non‑discriminatie op grond van leeftijd en van bepalingen van richtlijn 2000/78 wordt voorgelegd in het kader van een geschil tussen een particulier en een overheidsinstantie, onderzoekt het Hof de vraag dus slechts in het licht van die richtlijn (zie in die zin arrest Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt, C‑132/11, EU:C:2012:329, punten 21‑23).”). Vgl. voorts de conclusie van A-G Bokek van 21 maart 2017, Fries/Lufthansa CityLine GmbH, C-190/16, ECLI:EU:C:2017:225, punt 29 (“De richtlijn vormt een concrete uitwerking van het beginsel van non-discriminatie op het gebied van arbeid en beroep. Het beoordelingskader zal dus vergelijkbaar zijn met dat artikel 21, lid 1, van het Handvest. De categorieën en de uitlegging die in het kader van de richtlijn zijn ontwikkeld kunnen daarom als voorbeeld dienen voor de nadere invulling van het bepaalde in artikel 21, lid 1, van het Handvest.”). Zie o.a. HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158, rov. 3.6; HR 12 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1492, RvdW 2007/88, rov. 3.4; HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:210, NJ 2017/101, JBPr 2017/24 m.nt. F.J.P. Lock, rov. 3.3.2. Vgl. de noot van F.J.P. Lock (onder 4) bij HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3195, JBPr 2016/7. Voorts: T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37; R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, diss. Tilburg, 2011, par. 3.8; G. de Groot, Waarheidsvinding in het civiele (proces)recht, preadvies NJV, Handelingen NJV 2012-1, par. 4; W.D.H. Asser, Ambtshalve toepassing van rechtsgronden door de Nederlandse rechter, in: Preadviezen 2015 van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2015, p. 307-358. CvA nrs. 3.14-3.22 en 3.28-3.29; pleitnota in eerste aanleg nrs. 1.9 en 2.6-2.11; MvA nrs. 2.48, 2.58 en 3.8; pleitnota in hoger beroep nr. 2.26. MvG nrs. 3.7 en 3.8; pleitnota nrs. 5.1-5.2. Vgl. arrest Cilfit, punt. 15; R. Barents, Remedies and Procedures before the EU Courts, 2016, nr. 10.160.

In ieder geval is geen sprake van een voldoende gekwalificeerde, kennelijke schending van art. 6 EVRM. 4.5 Om dezelfde redenen is niet voldaan aan het criterium dat de Hoge Raad zulke fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en evenmin aan het criterium dat de Hoge Raad opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt. 4.6 De conclusie luidt dat de stelling van de piloten, dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld doordat de Hoge Raad art. 6 EVRM heeft geschonden, niet opgaat.” 3.6.4 Het hof verwerpt ook de stellingen dat de Staat ten onrechte heeft nagelaten art. 5.4 cao buiten werking te stellen (rov. 5.1-5.2) en dat Richtlijn 2000/78/EG onjuist is geïmplementeerd (rov. 6.1-6.2). Het hof ziet geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen (rov. 7.1-7.2). 4De door het cassatiemiddel opgeworpen vragen 4.1 In deze zaak moet de Hoge Raad oordelen over een geval waarin zijn eigen functioneren aan de orde is. Dan kan de vraag rijzen of hij wel de geschikte instantie is om dat te doen. Dit punt wordt opgeworpen door onderdeel VII van het middel, dat ik als eerste bespreek (sub 5). 4.2 Hoewel de vergelijking met de bekende slager die zijn eigen vlees keurt snel gemaakt is − en tot op zekere hoogte wel begrijpelijk is – verschillen de vragen die thans voorliggen van de vragen over leeftijdsdiscriminatie die de Hoge Raad in zijn arrest van 2012 moest beantwoorden. 4.3 Het hof Den Haag beoordeelde namelijk aan de hand van de Köbler-maatstaf of het arrest van de Hoge Raad van 2012 een ‘voldoende gekwalificeerde schending’ van het Unierecht oplevert (rov. 3.8-3.10 en 4.4). Dat vereist niet alleen een beoordeling of er een schending van het Unierecht was, maar ook een waardering van de ernst daarvan. Niet elke schending van Unierecht levert aansprakelijkheid volgens de Köbler-maatstaf op. De vraag of er sprake was van schending van het Unierecht spitst zich in deze zaak toe op het verwijt dat er in 2012 geen prejudiciële vragen over leeftijdsdiscriminatie aan het HvJEU zijn gesteld, althans dat de beslissing om dat niet te doen onvoldoende is gemotiveerd. Bij de beoordeling van de noodzaak om vragen te stellen aan het HvJEU heeft de nationale rechter een zekere beoordelingsmarge. Slechts bij kennelijke miskenning van die marge komt aansprakelijkheid volgens de Köbler-maatstaf in beeld. Op vergelijkbare wijze beoordeelde het hof de kwestie van de motivering. De Hoge Raad controleert thans als cassatierechter of de oordelen van het hof uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting en of die oordelen voldoende zijn gemotiveerd, maar alleen voor zover het middel daarover klaagt. 4.4 In de kern ziet het middel op de beoordelingsmarge van de Hoge Raad om geen prejudiciële vragen te stellen, omdat hij meent dat het Unierecht voldoende duidelijk is zodat die vragen niet nodig zijn, en de eisen die moeten worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat geen vragen behoeven te worden gesteld. Hierover gaan de onderdelen IV en VI, die ik bespreek onder 6. 4.5.1 Wat in deze zaak volgens de rechtbank en hof Den Haag niet speelt, is of de Hoge Raad in zijn arrest van 2012 (in de hierboven bij 3.4 geciteerde passages) het Europese leeftijdsdiscriminatierecht verkeerd heeft uitgelegd. De eventuele onrechtmatigheid zit niet in een onjuiste inhoudelijke beoordeling van zaak aan de hand van het toepasselijke Unierecht, maar in het verwijt (onvoldoende gemotiveerd) geen prejudiciële vragen te hebben gesteld. 4.5.2 [eiser] c.s. klagen in onderdeel I van het middel dat het hof de grondslag van hun vorderingen heeft miskend, omdat zij wél ook een onjuiste inhoudelijke beoordeling van zaak aan de hand van het toepasselijke Unierecht aan hun vorderingen ten grondslag zouden hebben gelegd (en niet slechts in het kader van het causale verband, zoals het hof oordeelde in rov. 2.2). Deze klacht bespreek in sub 7, tezamen met onderdeel II, dat klaagt over de afdoening van de grondslag van art. 21 Handvest in rov. 2.3. Beide onderdelen falen, zodat de zaak mijns inziens inderdaad alleen gaat over het verwijt (onvoldoende gemotiveerd) geen prejudiciële vragen te hebben gesteld. 4.6 Het middel klaagt voorts nog over miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd in rov. 3.6 (onderdeel III) en over de begrijpelijkheid van rov. 3.9 (onderdeel V). Het laatste onderdeel van het middel, onderdeel VIII, bevat een zogenoemde veegklacht. Ik bespreek deze overige klachten onder 8. 5Behandeling van dit cassatieberoep door de Hoge Raad (onderdeel VII) 5.1 Volgens onderdeel VII miskent het hof in zijn arrest dat de Hoge Raad niet geschikt is om te oordelen over een vraag van staatsaansprakelijkheid, opgekomen in het kader van een onrechtmatige rechtspraakprocedure, waarin aan de orde is een gesteld verzuim van de Hoge Raad zelf. Het onderdeel voert aan dat [eiser] c.s. recht hebben op beoordeling van hun zaak door een ‘impartial tribunal’ en dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. In hun schriftelijke toelichting nuanceren [eiser] c.s. dit standpunt. Zij beogen met deze klacht, kort gezegd, dat niet de civiele kamer maar een andere kamer van de Hoge Raad de onderhavige zaak behandelt (s.t. nr. 4.6) dan wel dat de civiele kamer van de Hoge Raad de zaak behandelt zonder de in 2012 betrokken raadsheren (s.t. nr. 5.10). 5.2 Het onderdeel kan als cassatieklacht, bij gebrek aan feitelijke grondslag, niet slagen. Het hof Den Haag heeft in het bestreden arrest immers niet geoordeeld, en hoefde niet te oordelen, over de vraag of de (civiele kamer van de) Hoge Raad geschikt zou zijn om een cassatieberoep in de onderhavige zaak te behandelen. Het punt dat [eiser] c.s. opwerpen, verdient uiteraard wel aandacht. Daarover merk ik – strikt genomen dus ten overvloede − het volgende op. 5.3.1 [eiser] c.s. hebben hun standpunt terecht genuanceerd. Op grond van de wettelijke bevoegdheidsregeling is de Hoge Raad in deze zaak exclusief bevoegd om in hoogste instantie te oordelen (zo volgt uit art. 78 lid 1 Wet op de Rechterlijke Organisatie in verbinding met art. 118 lid 2 Grondwet). Er bestaat geen ander gerecht dat wettelijk bevoegd is om het onderhavige cassatieberoep in behandeling te nemen. Hoewel in de literatuur het creëren van een aparte voorziening voor dit soort zaken wel wordt bepleit, is naar huidig recht onvermijdelijk dat de Hoge Raad het onderhavige cassatieberoep behandelt. 5.3.2 In het Köbler-arrest heeft het (thans) HvJEU bevestigd dat het aan de rechtsorde van elke lidstaat is, om de rechterlijke instantie aan te wijzen die bevoegd is om geschillen betreffende de vergoeding wegens schending van (thans) Unierecht te beslechten. Wel dienen de lidstaten een effectieve bescherming van de aan de communautaire rechtsorde ontleende individuele rechten te verzekeren. Niet valt in te zien waarom de Hoge Raad in zaken als de onderhavige geen effectieve rechtsbescherming zou kunnen verzekeren. Indien daartoe aanleiding is, kan de Hoge Raad ook in een dergelijke procedure over aansprakelijkheid prejudiciële vragen stellen aan het HvJEU. Ook het Unierecht kent het verschijnsel dat een partij die een schadevordering stelt te hebben jegens de Europese Unie wegens bepaald handelen of nalaten van de instelling het HvJEU, zich voor de beoordeling van zijn zaak uiteindelijk moet wenden tot datzelfde HvJEU.