ECLI:NL:PHR:2018:536

[verdachte] Bij arrest van 1 november 2016 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, de verdachte wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. K.D. Regter, advocaat te Heerlen, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel behelst de klacht dat het in art. 6, derde lid, onder d, EVRM neergelegde ondervragingsrecht is geschonden, aangezien het hof de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] tot het bewijs heeft gebezigd zonder dat de verdediging hem in enig stadium van het geding heeft kunnen ondervragen. 4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: “hij op 21 oktober 2013, te Groningen, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een boormachine, toebehorende aan winkelbedrijf Hornbach BV.” 5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een in de wettelijke vorm op 21 oktober 2013 opgemaakt proces-verbaal van aangifte, nummer PL01KE 2013110751-1, opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Groningen, district Groningen/Haren, basiseenheid Noord, opgenomen op pag. 4 e.v. van een proces-verbaal van politie Groningen, district Groningen/Haren, basiseenheid Oost, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], brigadier, en gesloten op 30 december 2013, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: als verklaring van [betrokkene 2], aangever: Ik ben werkzaam bij de Hornbach als beveiliger en in deze hoedanigheid bevoegd tot het doen van deze aangifte. Vandaag, 21 oktober 2013, omstreeks 11.00 uur, was ik bezig in de rechtmatige uitoefening van mijn functie in de Hornbach in Groningen, Groningerweg 45 2. Op een gegeven moment zag ik twee personen de Hornbach binnenkomen. Dit was een blanke langere man die een blauw/wit gestreepte tas bij zich had en een ietwat kleinere jongeman, ook blank, die een baseballcap op had. Door hun uiterlijk en het feit dat ze een tas bij zich hadden en geen winkelwagen ben ik deze mannen gaan volgen via de bewakingscamera in de winkel. Via de camera's zag ik dat beide mannen naar de gereedschapsafdeling van de winkel liepen. Ik zag via de camera's dat de lange man, die de tas bij zich had, deze tas opende. De tas leek mij hiervoor leeg, omdat de tas plat was. Ik zag dat de langere man een koffer met daarin vermoedelijk een boormachine of een boorhamer wegnam. Ik zag dat de kleinere man de koffer aanpakte van de langere man en ik zag dat de kleinere man de weggenomen koffer in de tas stopte welke de langere man vasthield. Ik zag, nog steeds via de bewakingscamera's, beide mannen richting de uitgang van de winkel lopen. Bij de kassa's was het druk en het leek erop dat de mannen een goed moment uitzochten om de winkel te verlaten. Kort hierna zag ik dat de kleinere man met de baseballcap op via de ingangspoortjes van de winkel de winkel verliet. De langere man met de tas was toen nog in de winkel. Ik zag dat de kleinere man via de ingangspoortjes de winkel weer inliep. Ik zag dat de langere man met de tas, met hierin een koffer met vermoedelijk een boormachine, de winkel verliet via de ingangspoortjes die nog open waren, omdat de kleinere man via de poortjes de winkel weer was ingelopen. De langere man verliet de winkel zonder het door hem weggenomen goed ter betaling aan te bieden. Het door beide mannen weggenomen goed behoort geheel in eigendom toe aan de Hornbach. De langere man is buiten door mij en mijn collega's [betrokkene 3] en [betrokkene 4] aangesproken. Op dat moment zette hij de tas op de grond. Hij wilde weglopen. Aan het einde van de parkeerplaats hebben wij de man vastgepakt en hem meegenomen naar een kantoor in de winkel. In de tussentijd kwam de politie eraan. Zij hebben de man aangehouden. In de achtergebleven tas zag ik een koffer zitten van het merk Bosch. In deze koffer zat een boorhamer met een verkoopwaarde van 225 euro. Ik zag dat deze in de tas zat die de langere man de hele tijd bij zich had. 2. Een in de wettelijke vorm op 21 oktober 2013 opgemaakt proces-verbaal van verhoor aangever, nummer PL01KE 2013110751-6, opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Groningen, district Groningen/Haren, basiseenheid Noord, opgenomen op pag. 6 van het onder 1 genoemde proces-verbaal, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: Op maandag, 21 oktober 2013, te 11.50 uur, hoorde ik op de locatie Groningerweg 45 2, 9738 AB Groningen als aangever: [betrokkene 2]. De aangever verklaarde: De op de bewakingscamera's vastgelegde beelden bied ik aan en voeg ik bij mijn aangifte. Het betreffen beelden van de voornoemde diefstal in vereniging. 3. Een in de wettelijke vorm op 21 oktober 2013 opgemaakt proces-verbaal van aanhouding, nummer PL01KE 2013110751-2, opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], hoofdagent respectievelijk aspirant van politie Groningen, district Groningen/Haren, basiseenheid Oost, opgenomen op pag. 8 e.v. van het onder 1 genoemde proces-verbaal, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: Op 21 oktober 2013 te 11.15 uur hielden wij, verbalisanten, op de locatie Groningerweg 45 2 te Groningen als verdachte aan: [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1971. Op 21 oktober 2013, omstreeks 11.10 uur, waren wij, verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 3], belast met burgerdienst. Wij, verbalisanten, hoorden over de portofoon dat er een winkeldiefstal was gepleegd bij de Hornbach, Groningerweg 45 te Groningen. (...) Wij zagen bij de hoofdingang van de Hornbach de beveiliging rondom een manspersoon staan. Ik, verbalisant [verbalisant 3], hoorde een beveiligingsmedewerker zeggen dat dit de verdachte van de winkeldiefstal betrof. De beveiligingsmedewerker van de Hornbach overhandigde ons een blauwe tas met daarin een boormachine van het merk Bosch. Deze zou de verdachte uit de Hornbach hebben meegenomen zonder deze bij de kassa ter betaling aan te bieden. Wij, verbalisanten, hoorden de beveiliger zeggen dat er beelden van de diefstal waren. Deze beelden worden veiliggesteld. Op deze beelden is tevens te zien dat er een tweede verdachte bij betrokken is. Wij, verbalisanten, hebben de verdachte aangehouden voor diefstal in vereniging. 4. Een in de wettelijke vorm op 21 oktober 2013 opgemaakt proces-verbaal van verhoor (mede)verdachte, nummer PL01KE 2013110751-5, opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie Groningen, district Groningen/Haren, basiseenheid Oost, opgenomen op pag. 11 e.v. van het onder 1 genoemde proces-verbaal, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: als verklaring van [betrokkene 1], medeverdachte: Ik ben vandaag naar de Hornbach gegaan. Ik ben de winkel binnengelopen. Ik ben naar de gereedschappen gelopen en heb daar een boormachine gepakt. Volgens mij heeft [verdachte] de boormachine in de tas gedaan. Ik had de tas met de boormachine vast en ben hiermee in de richting van de uitgang gelopen. Ik heb de boormachine niet bij de kassa aangeboden ter betaling en ben naar buiten gelopen. Buiten ben ik tegengehouden door personeel van de Hornbach. Ik ben toen aangehouden. (...) Ik was de hele tijd samen met [verdachte]. [verdachte] was bij de reclassering geweest. Hij zei toen tegen mij dat hij bij de Hornbach wou gaan kijken. Hij zei toen tegen mij dat er geen beveiligingspoortjes waren in de Hornbach. We zijn toen met z'n tweeën naar binnen gegaan. Op een gegeven moment kwamen we bij een stelling waar allemaal boormachines stonden. Ik heb toen de boormachine gepakt en [verdachte] heeft deze toen in de tas gedaan. Wij hebben een boormachine gekozen omdat je die makkelijk kwijt kan voor geld. Vraag: Hoe ziet [verdachte] eruit? Antwoord: Dit kan ik niet goed vertellen.

Heeft u geen foto? Opmerking: Ik, verbalisant, toon de verdachte een fotoblad. Hierop staat de verdachte en een manspersoon die bij hem was in de Hornbach. Deze foto is gemaakt door personeel van de Hornbach. Vraag: Wie is deze persoon? Antwoord: Dit is [verdachte]. Ik loop er naast met de tas in mijn handen. Bijlage: de aan de medeverdachte [betrokkene 1] getoonde foto, opgenomen op pagina 7 van het onder 1 genoemde dossier. 5. Een in de wettelijke vorm op 24 oktober 2013 opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte, nummer PL01KE 2013110751-10, opgemaakt door [verbalisant 5], brigadier van politie Groningen, district Noord/West, basiseenheid Uithuizen, opgenomen op pag. 19 e.v. van het onder 1 genoemde proces-verbaal, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: als verklaring van [verdachte], verdachte: Ik ben die maandag wel in de Hornbach geweest. Ik ben 's morgens eerst naar de reclassering geweest.” 6. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2016 blijkt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende. “De raadsman brengt, na daartoe verkregen toestemming, het volgende naar voren, zakelijk weergegeven: Bij brief van 23 september 2016 heb ik het openbaar ministerie verzocht om medeverdachte [betrokkene 1] en verbalisant [verbalisant 2] als getuige op te roepen. De advocaat-generaal heeft dat verzoek afgewezen. Ik persisteer echter bij mijn verzoek. Cliënt is in eerste aanleg bij verstek veroordeeld. [betrokkene 1] heeft een voor cliënt belastende verklaring afgelegd. Het recht op een eerlijk proces brengt mee, dat de verdediging in de gelegenheid moet worden gesteld om een dergelijke getuige te ondervragen. Bovendien heeft [betrokkene 1] verklaard: “Volgens mij heeft [verdachte] het in zijn tas gedaan”. Dat vind ik nogal onduidelijk. (…) Ik heb mijn verzoeken gedaan op de dag dat ik het dossier ontving. Naar mijn mening moet er dan genuanceerd worden omgegaan met de keuze van het toetsingscriterium. (…) De voorzitter onderbreekt de behandeling. Het hof trekt zich terug in raadkamer om zich te beraden over de verzoeken van de raadsman. Na terugkeer in de zittingszaal wordt de behandeling hervat en deelt de voorzitter de beslissing van het hof mee, inhoudende dat deze verzoeken worden afgewezen. Het hof is van oordeel dat de verzoeken getoetst moeten worden aan het noodzaakcriterium. De medeverdachte [betrokkene 1] heeft een duidelijke verklaring afgelegd over de aanwezigheid van verdachte. De raadsman heeft onvoldoende gemotiveerd, waarom het noodzakelijk zou zijn [betrokkene 1] nogmaals te horen.” 7. De medeverdachte [betrokkene 1] heeft tegenover de politie een voor de verdachte belastende verklaring afgelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging verzocht [betrokkene 1] als getuige te horen, maar het hof heeft dit verzoek afgewezen. Nu uit de stukken van het geding niet blijkt dat de verdediging in enig ander stadium van het geding in de gelegenheid is geweest om deze getuige te (doen) ondervragen, is er geen sprake geweest van een adequate en behoorlijke gelegenheid tot het ondervragen van de desbetreffende getuige. 8. De Hoge Raad hanteert in deze context een toetsingskader dat is geënt op de rechtspraak van het EHRM en dat in de afgelopen jaren enkele malen aan de Straatsburgse ontwikkelingen is aangepast. In een geval als het onderhavige staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring indien de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist. Indien voldoende steunbewijs in de hiervoor bedoelde zin ontbreekt, dient aan de verdachte die deze verklaringen op hun betrouwbaarheid wenst te toetsen een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van de getuige. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. 9. In het bestreden arrest ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verklaring van [betrokkene 1] over de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen. Gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen, geeft dit oordeel geen blijk van miskenning van het hiervoor geschetste toetsingskader, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de aangever [betrokkene 2] (een beveiliger) heeft verklaard dat hij via de beveiligingscamera’s twee mannen met een tas in Hornbach zag, dat de langere man van de twee een koffer met daarin vermoedelijk een boormachine of een boorhamer wegnam en dat de kleinere man de koffer in de tas stopte, dat de mannen vervolgens richting de uitgang liepen en dat de langere man met de tas naar buiten liep zonder te betalen, waarna hij is aangehouden door de aangever en zijn collega’s (bewijsmiddel 1). Voorts volgt uit de bewijsmiddelen dat de medeverdachte [betrokkene 1] is aangehouden door de politie nadat was gemeld dat er zojuist een winkeldiefstal was gepleegd bij Hornbach, dat de camerabeelden zijn veiliggesteld en dat hieruit blijkt dat er een tweede verdachte bij de diefstal betrokken was (bewijsmiddel 3), terwijl de verdachte zelf heeft verklaard dat hij die maandag in Hornbach is geweest (bewijsmiddel 5). Deze bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, geven steun aan de verklaring van [betrokkene 1] dat de verdachte de koffer met daarin de boormachine in de tas stopte. Daartoe wijs ik er in het bijzonder op dat de verdachte zelf heeft verklaard de desbetreffende maandag in Hornbach te zijn geweest, terwijl uit de door de aangever [betrokkene 2] beschreven camerabeelden volgt dat de kleine man van de twee de koffer met de boormachine in de tas heeft gestopt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in de laatste verklaring steun gevonden voor de verklaring van [betrokkene 1] dat het de verdachte was die de boormachine in de tas deed. 10. Nu de verklaring van [betrokkene 1] in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, kon het hof zonder inbreuk te maken op het recht van de verdachte op een eerlijk proces en diens ondervragingsrecht in de zin van art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM voor het bewijs gebruik maken van diens bij de politie afgelegde verklaring. Het hof was niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren. Daarbij wijs ik erop dat de raadsman in hoger beroep ten aanzien van het ten laste gelegde slechts heeft aangevoerd dat het om een slecht gekopieerd en dus slecht leesbaar dossier gaat, dat de verdachte een veelpleger is en dat hij wel vaker bij Hornbach is geweest. 11. Het middel faalt. 12. Het tweede middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed, omdat het hof ten onrechte voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1], voor zover deze een ontoelaatbare conclusie behelst. 13. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die hiervoor onder 5 zijn opgenomen. 14. Een getuigenverklaring moet ingevolge art. 342, eerste lid, Sv een mededeling behelzen van feiten en omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden. Bij waarneming moet worden gedacht aan zintuiglijke kennisneming van externe gegevens. Bij ondervinding kan worden gedacht aan hetgeen men aan zichzelf waarneemt, zoals pijn, schrik of angst. Een mening, gissing of gevolgtrekking behelst als zodanig geen mededeling van feiten of omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden. Een mening of gissing is ontoelaatbaar als deze een aan het hof voorbehouden oordeel bevat.

Een dergelijke conclusie is niet bruikbaar voor het bewijs, tenzij het hof op grond van andere bewijsmiddelen heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen dat een zodanige conclusie terecht is getrokken. In dat laatste geval stemt de conclusie immers overeen met de conclusie die het hof zelf heeft getrokken. Mededelingen over gevoelens of gedachten die bij een getuige zijn opgekomen naar aanleiding van hetgeen hij heeft waargenomen, zijn niet aan te merken als gissingen in de hiervoor bedoelde zin. 15. De steller van het middel meent dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] (bewijsmiddel 4), voor zover inhoudende “volgens mij heeft [verdachte] de boormachine in de tas gedaan” een ontoelaatbare conclusie bevat. Ik volg hem daarin niet. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de woorden “volgens mij” in de hiervoor weergegeven verklaring uitdrukkelijk in die zin opgevat dat [betrokkene 1] daarmee tot uitdrukking bracht zich bewust te zijn van de feilbaarheid van zijn waarneming en van zijn geheugen. Het aldus opgevatte voorbehoud doet aan de toelaatbaarheid van de verklaring geen afbreuk. Het middel is tevergeefs voorgesteld. 16. Ten overvloede wijs ik erop dat uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de aangever [betrokkene 2] (bewijsmiddel 1) volgt dat twee mannen – een langere en een kleinere – gezamenlijk de winkel zijn binnengekomen, dat de langere man een koffer met daarin vermoedelijk een boormachine of boorhamer wegnam en dat de kleinere man de weggenomen koffer in de tas stopte, terwijl de langere man vervolgens de winkel verliet met de tas en buiten werd aangehouden. Uit de bewijsmiddelen heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de man die de winkel verliet en daarna is aangehouden, de medeverdachte [betrokkene 1] betreft en dat het de verdachte is geweest die de koffer met de boormachine in de tas heeft gestopt, zodat het hof heeft kunnen oordelen dat de conclusie van [betrokkene 1] terecht is getrokken. De verklaring van [betrokkene 1] kan aldus worden vereenzelvigd met een door het hof gemaakte gevolgtrekking. Ook om die reden treft de klacht geen doel. 17. Het middel faalt. 18. Het derde middel behelst de klacht dat de aan de Hoge Raad toegezonden afschriften van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 18 oktober 2016 en het arrest van 1 november 2016 niet voor eensluidend zijn getekend en / of zijn gestempeld, zodat in cassatie niet vaststaat dat deze overeenkomen met de originele processtukken. 19. Op de achterzijde van de aan de Hoge Raad toegezonden afschriften van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 18 oktober 2016 en het arrest van 1 november 2016 bevindt zich een stempelafdruk vermeldende “voor Fotokopie Conform, De Griffier van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden”. De stempelafdruk is voorzien van een paraaf van – naar ik begrijp – de voornoemde griffier. Daaruit kan worden afgeleid dat deze afschriften overeenkomen met de originele processtukken. Daarop strandt het middel. 20. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG In de toelichting op het middel wordt weliswaar gerefereerd aan de beslissing van het hof op het verzoek de medeverdachte [betrokkene 1] als getuige te horen, maar ik lees daarin niet een zelfstandige klacht tegen dit oordeel. Voor zover daarin toch de klacht moet worden gelezen dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het niet noodzakelijk is [betrokkene 1] “nogmaals” te horen, terwijl de verdediging [betrokkene 1] nog nooit heeft gehoord, wijs ik erop dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft bedoeld dat het niet noodzakelijk is [betrokkene 1] te horen nadat hij reeds door de politie in het vooronderzoek was gehoord. Vgl. HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1020, NJ 2014/257, rov. 4.2 en HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 m.nt. Schalken, rov. 3.3.3. Vgl. onder meer EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 (Schatschaschwili tegen Duitsland), EHRM 10 april 2012, ECLI:NL:XX:2012:BX2665, NJ 2012/648 m.nt. Schalken (Marcus Ellis, Rodrigo Simms en Nathan Antonio Martin tegen het Verenigd Koninkrijk), EHRM 10 juli 2012, ECLI:NL:XX:2012:BX3071, NJ 2012/649 m.nt. Schalken (Vidgen tegen Nederland) en EHRM 15 december 2011, nr. 26766/05 en nr. 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. Schalken en Alkema (Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk). Vgl. HR 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1709, rov. 2.3, HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1020, NJ 2014/257, rov. 4.3, HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:774, rov. 2.3, HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4480, NJ 2013/193, rov. 3.3, HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR: 2013:BZ1439, NJ 2013/191 m.nt. Schalken, rov. 2.3 en HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 m.nt. Schalken, rov. 3.3.1 en 3.3.2. Vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 m.nt. Schalken, rov. 3.4 onder a. Zie nader mijn conclusie voor HR 7 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:369, onderdelen 30-31. Vgl. G.J.M. Corstens & M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, achtste druk, Deventer: Kluwer 2014, p. 777–780. Zie voorts mijn conclusie voor HR 7 juni 2016, nr. 14/05250 (niet gepubliceerd). Vgl. HR 22 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4127, rov. 2.3. Zie voorts HR 3 november 1959, NJ 1960/208 m.nt. Pompe en HR 14 december 1976, NJ 1977/175 m.nt. Van Veen. Vgl. onder meer HR 12 januari 1999, NJ 1999/247 en HR 24 februari 1987, NJ 1987/1020. Vgl. ten aanzien van processen-verbaal van de politie HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2955, NJ 2015/244 m.nt. Reijntjes, rov. 2.4 en HR 12 september 1978, NJ 1979/95.