ECLI:NL:PHR:2018:440

=== CONCLUSIE === [verdachte] De verdachte is bij arrest van 5 oktober 2016 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “overtreding van het bepaalde in artikel 2.7 lid 2 van de Algemene plaatselijke verordening 2008 Amsterdam”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 14 uren. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. P. Jeeninga, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring. De steller van het middel voert in de eerste plaats aan dat de bewezenverklaring uitsluitend dan wel in beslissende mate is gegrond op de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt. Daarnaast wordt aangevoerd dat de bewezenverklaring niet in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv. 3.1. De bewezenverklaring van het hof luidt als volgt: ‘’dat hij op 6 februari 2015 te Amsterdam zich op de weg, te weten de Korte Leidsedwarsstraat, heeft opgehouden, terwijl aannemelijk is dat zulks gebeurde om middelen als bedoeld in artikel 2 of 3 van de Opiumwet, althans daarop gelijkende waar, te koop aan te bieden.’’ 3.2. De bewezenverklaring steunt op het volgende door het hof gebezigde bewijs: ‘’Een ambtsedig proces-verbaal van de Politie Amsterdam-Amstelland, nummer 2015029607-1, op 7 februari 2015 in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], hoofdagent, en [verbalisant 2], brigadier. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisanten: Op 6 februari 2015 bevonden wij ons in burger gekleed en met speciale opdracht belast in de Korte Leidsedwarsstraat te Amsterdam. Bij de politie is bovengenoemde plaats bekend als een plaats waar verdovende middelen in de zin van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar wordt verhandeld althans te koop aangeboden. Daar zagen wij twee personen waarvan redelijkerwijs kon worden aangenomen dat deze zich aan de verkoop van verdovende middelen overgaven. Wij verbalisanten kenden een van deze personen ambtshalve als zijnde aanbieder van nep verdovende middelen. Deze persoon is genaamd [verdachte]. Wij zagen dat beide personen zich op het Leidseplein ophielden. Wij zagen dat ze steeds heen en weer liepen tussen de Burger King en de Bulldog. Wij zagen dat ze hierbij meerdere personen aanspraken. Wij zagen dat ze steeds uit elkaar gingen en dan vervolgens weer bij elkaar kwamen. Wij zagen dat ze met elkaar omgingen als zijnde vrienden. Het is ons ambtshalve bekend dat aanbieders van nep verdovende middelen vaak samenwerken. Het is ons bekend dat dan vaak een van de personen (of een derde persoon, die uit beeld blijft en op telefonische afroep verschijnt) de (nep) verdovende middelen bij zich draagt en dat de tweede persoon mensen aanspreekt. Dit om het voor de klant nog echter te doen overkomen. Wij verbalisanten zagen dat [verdachte] een man aansprak welke op een bankje voor de Bulldog zat. Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb mij aan de persoon op het bankje gelegitimeerd als zijnde politie- ambtenaar door middel van het aan mij verstrekte politielegitimatiebewijs. Ik vroeg de man wat de jongen hem juist daarvoor had gevraagd. Wij verbalisanten hoorden dat de man hierop antwoordde:” He offered me illegal stuff, he offered me cocaïne”. Hierop zijn wij verbalisanten achter [verdachte] en [betrokkene 1] aangelopen. Wij hebben vervolgens portofonisch uniformposten gevraagd beide verdachten aan te houden terzake het aanbieden van nep verdovende middelen. Wij zagen dat [verdachte] en [betrokkene 1] vervolgens beiden werden aangehouden. De verdachte gaf later op te zijn genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats].’’ 3.3. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverwegingen het namens de verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak als volgt samengevat en verworpen: ‘’De voorzitter overweegt dat, anders dan door de raadsman bepleit, het bewijs niet enkel steunt op de verklaring van de anoniem gebleven getuige, maar tevens op de waarnemingen van de verbalisanten, te weten de werkwijze van de verdachte welke, naar de verbalisanten ambtshalve bekend is, passend is bij diegenen die (nep) verdovende middelen te koop aanbieden.’’ 3.4. Voor de beoordeling van het middel is het volgende relevant. Voor het bewijs heeft het hof gebruik gemaakt van een proces-verbaal dat is opgesteld door twee met naam en toenaam bekende opsporingsambtenaren. Het gaat hier dus om een schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344, eerste lid, onder 2, Sv. De opstellers van dit schriftelijk bescheid hebben niet alleen hun eigen waarnemingen en bevindingen (in de strikte zin van het woord) daarin opgeschreven, maar hebben ook een verklaring opgenomen van een onbekend gebleven man die op een bankje zat. Die verklaring houdt in: ‘’He offered me illegal stuff, he offered me cocaïne’’. Dat betekent dat het proces-verbaal in zoverre en dus alleen ten aanzien van die verklaring moet worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a Sv. Een dergelijk persoon wiens identiteit niet blijkt, kenmerkt zich doordat diens verklaring wordt opgenomen in een proces-verbaal van politie en hij niet door de rechter of rechter-commissaris kan worden gehoord omdat deze bijvoorbeeld, zoals in onderhavig geval, niet (meer) te traceren is. Een dergelijke verklaring, opgenomen in een schriftelijk bescheid, mag op grond van artikel 344a, derde lid, Sv alleen meewerken voor het bewijs indien de bewezenverklaring 1) in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal en 2) door de verdediging niet op enig moment in het geding is gevraagd om deze getuige te (doen) ondervragen. Daarnaast schrijft art. 344a, eerste lid, Sv voor dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend of in beslissende mate kan worden gegrond op schriftelijke bescheiden houdende verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt. Voor het gebruik tot bewijs van de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, bestaat op grond van art. 360, eerste lid, Sv een bijzondere motiveringsplicht. Uit die motivering moet blijken dat voldaan is aan de zojuist genoemde voorwaarden van art. 344a, derde lid, Sv. Daarnaast dient de rechter ervan blijk te geven dat hij zelfstandig de betrouwbaarheid van de betrokken verklaring heeft onderzocht. 3.5. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de verdediging heeft verzocht de getuige te (doen) ondervragen, zodat daarmee is voldaan aan de eerste voorwaarde van art. 344a, derde lid, Sv. Wat betreft de tweede voorwaarde is van belang dat de bewezenverklaring niet alleen steun vindt in de verklaring van de anoniem gebleven man maar ook in de bevindingen en waarnemingen van de verbalisanten die onder meer inhouden: - Dat de plaats waar de verdachte zich ophield bekend staat als een plaats waar wordt gehandeld in verdovende middelen; - Dat de verbalisanten de verdachte ambtshalve kennen als aanbieder van nep verdovende middelen; - Dat de verbalisanten twee personen, waaronder de verdachte, zagen waarvan volgens hen redelijkerwijs kon worden aangenomen dat deze zich met de verkoop van verdovende middelen bezighielden; - Dat de verbalisanten zagen dat deze twee personen onder meer meerdere personen aanspraken en steeds heen en weer liepen, een werkwijze welke, naar de verbalisanten ambtshalve bekend is, passend is bij diegenen die (nep) verdovende middelen te koop aanbieden. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen het hof verder nog heeft overwogen, is het (kennelijke) oordeel van het hof dat het bewijs in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Het hof heeft overigens wel verzuimd te voldoen aan de in art.