ECLI:NL:PHR:2018:353

[verdachte]

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft verdachte op 5 juni 2016 voor 1: diefstal, door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijker te maken, strafbaar gesteld bij artikel 2:289 in verbinding met artikel 2:291 van het Wetboek van Strafrecht en afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, strafbaar gesteld bij artikel 2:294 jo 2:291 van het Wetboek van Strafrecht, 4: diefstal, door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijker te maken, strafbaar gesteld bij artikel 2:289 in verbinding met artikel 2:291 van het Wetboek van Strafrecht, en 5: medeplegen van een overtreding van een verbod, gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij artikel 11 van die Landsverordening in verbinding met artikel 1:123 van het Wetboek van Strafrecht, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat verdachte geen eerlijk proces heeft gekregen omdat het verzoek van de verdediging om per brief opgegeven getuigen op te roepen op onduidelijke gronden is afgewezen en de verklaringen die deze getuigen eerder hebben afgelegd wel voor het bewijs zijn gebezigd.

3.2. Ingevolge artikel 301 lid 2 van het Wetboek van strafvordering van Curaçao (SvC) is artikel 289, tweede tot en met vierde lid van dat wetboek van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. Artikel 289 regelt de wijze waarop de verdachte kan trachten te bewerkstelligen dat getuigen en deskundigen ter terechtzitting worden gedagvaard:

"1. De verdachte heeft het recht getuigen en deskundigen ter terechtzitting te doen dagvaarden.

2. Hij geeft deze daartoe ten minste drie dagen voor de terechtzitting in persoon ten parkette van de officier van justitie of schriftelijk bij aangetekende, aan de officier gerichte brief op. Hij vermeldt daarbij de namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of, bij onbekendheid van een of ander, duidt hij hen zo nauwkeurig mogelijk aan. Bij schriftelijke opgave geldt de dag van ontvangst van de brief, die onverwijld daarop wordt aangetekend, als dag van opgave.

3. De officier van justitie doet de getuigen of deskundigen, opgegeven met inachtneming van het tweede lid, onverwijld dagvaarden, tenzij er naar zijn oordeel dwingende gronden bestaan om de dagvaarding te weigeren. In dit laatste geval maakt hij de verdachte opmerkzaam op het bepaalde in artikel 318, derde lid.

4. De getuigen en deskundigen, die zijn gedagvaard, worden gebracht op de in artikel 318, tweede lid, bedoelde lijst."

Artikel 318 SvC luidt aldus:

"1. De procureur-generaal draagt de zaak voor en legt een lijst van de inbeslaggenomen, niet teruggegeven voorwerpen over.

2. Hij legt ook een lijst van de getuigen over, welke de voorzitter doet voorlezen door de griffier.

3. Onmiddellijk nadat de lijst is overgelegd en voorgelezen kan de verdachte, indien de dagvaarding van een door hem opgegeven getuige door de procureur-generaal is verzuimd of geweigerd, het Hof verzoeken alsnog de dagvaarding van die getuige te bevelen.

4. Het Hof beveelt dat de overeenkomstig artikel 289, tweede lid, opgegeven getuige, wiens dagvaarding is verzuimd of geweigerd, tegen een door het Hof te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard, tenzij de dagvaarding als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven van de dagvaarding redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.

5. De getuige, wiens dagvaarding door het Hof is bevolen of wiens plaatsing op de lijst door de procureur-generaal is verzuimd of geweigerd, wordt door de griffier op de lijst gebracht. Hetzelfde geldt ten aanzien van de getuige die gedurende de loop van het onderzoek op de terechtzitting is verschenen en niet bij het voorafgaande onderzoek tegenwoordig is geweest.

6. Op de vordering van de procureur-generaal of op het verzoek van de verdachte worden getuigen, die niet op de lijst voorkomen doch op de terechtzitting tegenwoordig zijn, op bevel van de voorzitter alsnog door de griffier op de lijst gebracht, tenzij de ondervraging van de getuige als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven daarvan redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuige à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.

7. Alle op de lijst gebrachte getuigen worden verhoord, tenzij het Hof met toestemming van de procureur-generaal en de verdachte van hun verhoor afziet."

3.3. De Antilliaanse wetgever heeft zich wel laten inspireren door de Nederlandse wetgeving, maar op het gebied van het oproepen van getuigen wijkt de Antilliaanse wetgeving af. De Antilliaanse wetgever wilde hetzelfde criterium als in artikel 6 EVRM opnemen. Dan gaat het erom of de ondervraging als 'nodeloos' moet worden beoordeeld. En dat zal niet licht het geval zijn als de getuige niet eerder is verhoord. De toelichting bij artikel 289, waarvan het derde lid inhoudt dat de officier van justitie kan weigeren door de verdediging gevraagde getuigen en deskundigen te dagvaarden als er dwingende gronden bestaan om de dagvaarding te weigeren, is ook niet bepaald uitbundig te noemen. In de Memorie van toelichting wordt er volstaan met het geven van een voorbeeld: "zoals bij misbruik".

3.4. Het proces-verbaal van de zitting van 31 maart 2016 van het Gemeenschappelijk Hof houdt onder meer het volgende in:

"regiezitting

De voorzitter deelt mee dat de zaak – zoals reeds vooraf kenbaar is gemaakt – niet inhoudelijk zal worden behandeld. De raadsvrouw heeft bij brief van 25 januari 2016 verzocht om een viertal getuigen te horen. De procureur generaal heeft zijn reactie per e-mailbericht van 30 maart 2016 aan de raadsvrouw en het Hof gestuurd.

De raadsvrouw licht het verzoek tot het horen van getuigen – zakelijk weergegeven – als volgt toe:

Het verzoek tot het horen van de vier getuigen heeft te maken met de herkenning van de verdachte als een van de daders. Op 1 juni 2015 zijn er kennelijk getuigen naar het politiebureau gegaan nadat zij foto’s in de krant hadden gezien. Ik wil graag weten of deze getuigen daarbij waren en of zo ja, of de fotoconfrontaties daarna hebben plaatsgevonden. Daarnaast wil ik vragen wat zij bij de fotoconfrontaties precies hebben gezegd. Aan de aangevers van de overval op de [a-straat 1] wil ik vragen hoe het kan dat zij de de verdachte hebben herkend terwijl zij tijdens de overval op de grond lagen met hun gezichten naar de vloer. Ik wil weten hoe lang dat heeft geduurd. Dat wil ik ook vragen aan de aangeefster van de overval aan de Manor Minimarket, aangezien haar hoofd naar beneden zou zijn geduwd. Haar man is na vier maanden naar de politie gegaan. Ik wil weten hoe dat verhoor is verlopen. In eerste aanleg is niet verzocht om deze getuigen te horen. Het verzoek is tijdig gedaan en er is een verdedigingsbelang.

De procureur-generaal, door de voorzitter in de gelegenheid gesteld om te reageren, merkt – zakelijk weergegeven – het volgende op:

Het strafdossier is transparant. De daders zijn door de aangevers eerst beschreven. Ondanks dat ze bij de overval geïnstrueerd werden niet naar de daders te kijken hebben zij dus toch een beschrijving van de daders kunnen geven. Daarna zijn er fotoconfrontatie sheets samengesteld aan de hand van die beschrijvingen.

Het middel faalt

4.1. Het tweede middel klaagt over een schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 18 juli 2016 is cassatie ingesteld en het dossier is eerst op 2 februari 2017 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

4.2. De data die de schriftuur noemt zijn correct. Dat betekent dat de inzendtermijn, door de Hoge Raad in een zaak als de onderhavige gesteld op zes maanden, met 15 dagen is overschreden. De Hoge Raad zal de straf kunnen verminderen.

5. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt, hetgeen tot een vermindering van de opgelegde straf dient te leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Prof. mr. T.M. Schalken en mr. S.W. Mul (red.), Het nieuwe Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en van Aruba (1997) Deventer 1997, p. 92.

Schalken & Mul, p. 90. Als voorbeeld van misbruik is in de literatuur wel genoemd het geval dat de verdachte uitsluitend van zijn recht om getuigen te doen oproepen gebruik maakt om het procesverloop te vertragen; Mr. D.V.A. Brouwer/mr. G.A.E. Thodé/prof.mr. D.H. de Jong, Capita Antilliaanse en Arubaanse Strafprocesrecht, Deventer 1998, p. 241.

§ 107.

§ 118.

EHRM 24 januari 2012, nr. 7259/03 (onherroepelijk).

HR 4 juli 2017, NJ 2017/441 m.nt. Kooijmans, rov. 3.5.

EHRM 27 juli 2000, nr. 36732/97 (Pisano v. Italië). Deze zaak is verwees naar de Grote Kamer die op 24 oktober 2002 de zaak van de lijst heeft geschrapt). Zie voor deze zaak nog B. de Wilde, Stille Getuigen, Deventer: Kluwer 2015, p. 341.

HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, rov. 3.2.1.

Deze fotoherkenningen hebben plaatsgevonden vóór 1 juni 2015, de dag dat de Vigilante foto's van verdachten publiceerde. Zie het proces-verbaal van het Gerecht in Eerste Aanleg van 9 oktober 2015, p. 2, waarin verdachte verklaart over de foto in de Vigilante van maandag 1 juni 2015.

HR 4 juli 2017, NJ 2017/440 m.nt. Kooijmans, r.o. 4.3.

Deze zijn aan de aangevers voorgehouden waarna zij de eerder omschreven daders hebben aangewezen en hebben verklaard waaraan zij hen herkenden. Er is alleen met één van de aangevers van de overval op de Manor Minimarket een fotoconfrontatie gehouden. Deze getuige heeft de verdachte in de krant herkend. De andere fotoconfrontatie voor dit feit is gehouden met een andere getuige, te weten [getuige 1]. Er is geen reden om de getuigen nogmaals te horen. Het niet horen van de getuigen zal de verdachte niet schaden in zijn verdediging. De raadsvrouw kan hetgeen zij tegen de herkenningen wil inbrengen ook zonder nader verhoor in haar pleidooi naar voren brengen. Het verzoek dient te worden afgewezen.

De raadsvrouw, door de voorzitter in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren, merkt – zakelijk weergegeven – het volgende op:

De personen die op 1 juni 2016 bij de politie zijn geweest zijn niet geïdentificeerd. Het is meermaals voorgekomen dat de politie fouten maakt bij de datering van processenverbaal. Het verzoek is tijdig ingediend en de toetsing aan het "noodzakelijkheidscriterium” is hier niet aan de orde. De verdediging persisteert bij haar verzoek.

De procureur-generaal merkt desgevraagd op geen behoefte te hebben aan een reactie.

beraad

Het Hof trekt zich terug voor beraad.

hervatting

De voorzitter hervat het onderzoek ter terechtzitting en deelt vervolgens de beslissing van het Hof mede:

De toetsing van het verzoek dient plaats te vinden aan de hand van het in artikel 318 lid 4 Sv gegeven kader. Daarin is bepaald dat het Hof de dagvaarding beveelt van een door de procureur-generaal op de voet van artikel 289 lid 3 Sv geweigerde getuige tenzij de dagvaarding als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven van de dagvaarding redelijkerwijs niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge. Een en ander moet worden beoordeeld in het licht van het bepaalde in artikel 6 EVRM.

De door de verdediging opgegeven getuigen hebben voor de verdachte belastende verklaringen afgelegd welke in eerste aanleg voor het bewijs zijn gebruikt, zodat er in beginsel een verdedigingsbelang is bij het horen van deze getuigen. Van de verdediging mag echter worden verlangd dat zij het belang bij het horen ten aanzien van iedere opgegeven getuige concreet motiveert. In het licht van de reeds afgelegde, uitgebreide verklaringen van de thans verzochte getuigen heeft de verdediging het belang bij het opnieuw horen van deze getuigen niet voldoende onderbouwd. Het verzoek wordt daarom afgewezen.”

3.5. Onder 4.2 schrijft de steller van het middel dat, als de verdediging het verzoek doet om getuigen te ondervragen die voor de verdachte belastend hebben verklaard (getuigen à charge), de rechter de verdediging de gelegenheid moet bieden om deze getuigen te ondervragen, omdat anders er geen veroordeling op die belastende verklaringen kan worden gebaseerd. Pas wanneer het, ondanks redelijke inspanningen daartoe, niet mogelijk is gebleken om de verdediging deze gelegenheid te bieden, komt de vraag aan de orde of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaringen van de getuige niettemin kunnen worden gebruikt als bewijs voor een veroordeling.

3.6. Ik moet zeggen dat ik deze eis niet pertinent neergelegd zie in de rechtspraak van het EHRM en zeker niet in EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 (Schatschaschwili tegen Duitsland). In deze uitspraak geeft het EHRM uitleg over de verhouding tussen de drie stappen die het EHRM bewandelt om te komen tot een oordeel over de vraag of artikel 6 lid 1 en artikel 6 lid 3 onder d EVRM zijn geschonden:

"The Court must examine

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statements as evidence (ibid., §§ 119-25);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (ibid., §§ 119 and 126-47); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147)."

Even verder overweegt het EHRM dan:

"112. The Court observes that the requirement to provide a justification for not calling a witness has been developed in its case-law in connection with the question whether the defendant’s conviction was solely or to a decisive extent based on evidence provided by an absent witness (see Al‑Khawaja and Tahery, cited above, § 128). It further reiterates that the rationale underlying its judgment in Al-Khawaja and Tahery, in which it departed from the so-called “sole or decisive rule”, was to abandon an indiscriminate rule and to have regard, in the traditional way, to the fairness of the proceedings as a whole (ibid., §§ 146-47). However, it would amount to the creation of a new indiscriminate rule if a trial were considered to be unfair for lack of a good reason for a witness’s non-attendance alone, even if the untested evidence was neither sole nor decisive and was possibly even irrelevant for the outcome of the case."

Het EHRM noemt zelf een aantal precedenten "in all of which the second step, that is, the question whether the evidence of the absent witness was sole or decisive, was examined before the first step, that is, the question whether there was a good reason for the witness's absence".Een van die precedenten is de uitspraak in de zaak Mitkus v. Letland, waarin de klager volgens het EHRM was veroordeeld "on the basis of solid evidence" waardoor er niet gesproken kan worden van een schending van artikel 6 vanwege de niet-verschijning van de getuige.

3.7. De Hoge Raad beaamt in de voetsporen van het EHRM dat voor het ondervragingsrecht de nadruk ligt op de toetsing van de "overall fairness of the trial". Dat betekent mijns inziens dat ook de Hoge Raad de motivering door de feitenrechter van een veroordeling bij zijn beoordeling kan betrekken. Het gaat niet enkel om de vraag of de motivering van de afwijzing van een verzoek om getuigen te horen door de beugel kan, maar ook om de vraag welke rol de verklaringen van getuigen die niet ondervraagd zijn kunnen worden door de verdediging, in het geheel van de beslissingen van de feitenrechter spelen. Als bijvoorbeeld de feitenrechter een volgens alle regels tevoren schriftelijk opgegeven getuige afwijst met een motivering die de toets der kritiek niet kan doorstaan wil dat nog niet automatisch zeggen dat er dus geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces. De motivering van de veroordeling kan zodanig zijn dat daaruit voldoende duidelijk wordt waarom de rechter de gevraagde getuige niet heeft doen oproepen. Ik citeer uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Pisano:

"24. Au sujet du second volet du grief, la Cour a déjà eu à s’occuper de doléances visant la méconnaissance de l’article 6 § 3 d) à cause de la motivation du refus de convoquer un témoin à décharge (arrêt Vidal précité, ibidem) et avait conclu à la violation de l’article 6. La Cour note toutefois que les éléments de fait de la présente affaire se différencient quelque peu de ceux de l’arrêt Vidal : la demande de M. Pisano a été rejetée par une ordonnance rendue pendant l’instruction à l’audience de l’affaire, tandis que M. Vidal avait essuyé un rejet implicite lors de l’adoption de l’arrêt (arrêt Vidal précité, ibidem). En outre, dans le cas de M. Pisano, l’ordonnance dont le requérant conteste le contenu succinct, avait été suivie d’un arrêt dans lequel, en se prononçant sur la culpabilité du requérant, la cour d’assises avait fait des considérations quant à l’emploi du temps du requérant. Qui plus est, elle indiqua en détail les raisons pour lesquelles elle avait estimé le requérant coupable.

A la lecture de la motivation de l’arrêt, l’on peut comprendre pourquoi elle n’avait pas jugé nécessaire de convoquer le témoin. Par conséquent, l’information succincte donnée avec l’ordonnance du 28 octobre 1994 ne saurait constituer une violation des droits de la défense en général et du principe de l’égalité des armes en particulier."

Dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gelegenheid heeft gehad om een getuige in enig stadium van het geding te ondervragen staat er niet aan in de weg dat een door die getuige afgelegde verklaring voor het bewijs mag worden gebezigd, als maar is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel dat er sprake is van een afdoende compensatie.

3.8. In zijn strafvonnis heeft het Hof van Justitie de volgende bewijsoverweging opgenomen:

“De verdediging stelt zich op het standpunt dat de herkenningen bij de fotoconfrontaties onbetrouwbaar zijn en niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Daartoe is het volgende aangevoerd. De aangevers hebben de daders maar kort en vluchtig gezien. De aangevers van feit 1 werden immers gemaand om hun hoofd niet op te tillen en het hoofd van de aangeefster van feit 4 werd naar beneden geduwd. De dochters van de aangevers van feit 1 hebben de daders wat langer gezien, maar geven een omschrijving van de daders die niet past bij het uiterlijk van de verdachte. Ook het tijdsverloop tussen de feiten en de herkenningen doet aan de betrouwbaarheid daarvan af. Deze hebben plaatsgevonden na de verschijning van foto’s van de verdachten en een medeverdachte in een lokale krant, waarbij was vermeld dat de politie een groep Venezolanen die zich bezig hield met het plegen van overvallen had aangehouden. Uit het dossier blijkt bovendien niet dat de politie zich bij de fotoconfrontaties aan de daarvoor geldende regels heeft gehouden. De omstandigheid dat de uitkomsten van de met aangevers gehouden fotoconfrontaties zonder positieve herkenning niet aan het dossier zijn toegevoegd doet af aan de waarde van het dossier.

Het Hof overweegt als volgt. De aangevers hebben allen verklaard dat de overvallers hun gezichten niet hadden bedekt en konden een beschrijving van de daders geven. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de aangevers van feit 1 pas met hun gezicht naar beneden op de grond moesten gaan liggen nadat zij hun waardevolle spullen aan de daders hadden moeten afgeven. Uit de processen-verbaal van de gehouden meervoudige fotoconfrontaties blijkt van een zorgvuldige toepassing van de procedure. Op de fotosheets stonden meerdere personen die voldeden aan de opgegeven signalementen en die onderling voldoende met elkaar overeenstemden. De aangevers die de verdachte hebben aangewezen als een van de daders, hebben allen bij hun aangifte een omschrijving gegeven die past bij de verdachte. De herkenning door de aangevers van feit 1 vond plaats voordat de foto van de verdachte in de krant was verschenen. De herkenningen van de aangevers van feit 4 hebben weliswaar daarna plaatsgevonden, maar dat de aangevers deze foto hebben gezien staat niet vast. Voor zover al juist zou zijn dat de andere aangevers de verdachte bij een fotoconfrontatie niet hebben herkend, doet dat aan de betrouwbaarheid van de herkenningen door de overige aangevers niet af. Gezien het voorgaande is er geen aanleiding om aan de betrouwbaarheid van de fotoherkenningen te twijfelen, zodat deze voor het bewijs kunnen worden gebruikt.”

3.9. Van geen van de gevraagde getuigen kan worden gezegd dat de verklaring van de getuige, iedere verklaring op zichzelf beschouwd, "the sole or decisive basis for the defendant's conviction" vormde. Het bewijs van de feiten waarvoor verdachte is veroordeeld berust niet in beslissende mate op de inhoud van de verklaringen van een enkele getuige. Het bewijs van feit 1, de overval op een woning, berust onder meer op verklaringen die de slachtoffers enige dagen nadien hebben afgelegd. Enkele van die slachtoffers verklaren dan reeds dat de daders vloeiend Spaans spraken met een Venezolaans accent (bewijsmiddel 1, 2, 4). Deze getuigen hebben uitvoerige verklaringen afgelegd over de gang van zaken bij de overval, waaruit is op te maken dat zij voldoende tijd hebben gehad om te zien hoe de overvallers er uitzagen. De bewijsmiddelen 8 en 9 geven weer wat de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben verklaard toen zij werden betrokken bij een latere fotoconfrontatie, waarbij zij verdachte hebben herkend. Het bewijs van feit 4 berust op de verklaringen van [betrokkene 3] (bewijsmiddel 10), [betrokkene 4] (bewijsmiddel 11) en [getuige 1] (bewijsmiddel 12). Verdachte is bij een fotoconfrontatie herkend door de twee laatste getuigen. Van die herkenning is proces-verbaal opgemaakt, als bewijsmiddel 13 en 14 opgenomen in het vonnis, waarin de verklaringen van deze getuigen zijn weergegeven. Ik wijs erop dat de getuige [getuige 1] geen slachtoffer van de overval was maar een toevallig passerende voorbijgangster die het vreemd vond dat de Chinese minimarket op die dag was gesloten en daarom speciale aandacht had voor de mannen die op de parkeerplaats een heleboel sloffen sigaretten in een auto legden (bewijsmiddel 12).

3.10.