ECLI:NL:PHR:2018:272

[betrokkene] Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 25 november 2016 de uitspraak van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 6 december 2013 met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 37.269,60 en is de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. D.N. de Jonge, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen, aangezien het tot het bewijs gebezigde ‘Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkwekerij’ passages bevat die niet kunnen worden aangemerkt als mededelingen over feiten of omstandigheden die de verbalisant zelf heeft waargenomen of ondervonden of ten aanzien waarvan niet kan blijken op welke feiten en omstandigheden de verbalisant zijn wetenschap heeft gebaseerd. De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 augustus 2014 veroordeeld voor het opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en diefstal. Het gaat om hennepteelt en diefstal van elektriciteit in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 2 maart 2011. In de door het hof bevestigde ontnemingsbeslissing van de politierechter in de rechtbank Amsterdam is geoordeeld dat de betrokkene door middel van de bewezen verklaarde feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. 5. De omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op € 37.269,60. De politierechter heeft het volgende overwogen in haar door het hof bevestigde ontnemingsbeslissing: “4. Het wederrechtelijk verkregen voordeel Naar het oordeel van de politierechter heeft betrokkene door middel van voornoemde strafbare feiten voordeel verkregen dat de politierechter schat op een bedrag van € 37.269,60 (zevenendertigduizend tweehonderdnegenenzestig euro en zestig cent). Hierbij is de – niet betwiste – berekening gevolgd als opgenomen in het Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkwekerij dd 7 juni 2011 dat als bijlage bij dit vonnis is gehecht.” 6. Het desbetreffende rapport houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in: “1 Inleiding (…) Onderzoeksperiode (…) Het onderzoek heeft zich uitgestrekt over de delictsperiode van 1 oktober 2010 tot en met 2 maart 2011 (22 weken), zijnde datum ontdekking hennepkwekerij. (…) 5.1 Opbrengst - De periode van hennepkweek zal aannemelijk gemaakt moeten worden. - Aantal oogsten: periode gedeeld door een kweekcyclus van 10 weken. (…) 6.3 Investeringen Vervuilinqs -en ouderdomskenmerken In ruimte B stonden hennepplanten van ongeveer 2 weken oud. Voor deze kweek heeft tenminste een eerdere kweek plaatsgevonden in deze ruimte. Dit bleek uit de vuile koolstoffilters welke schoon waren opgehangen, alsmede op het vuil aanwezig op de aanwezige armaturen en rotorbladen van de ventilatoren. Tevens werden er lege potten met aarderesten aangetroffen. In ruimte D stonden 157 potten met aarde met daarin stronken van reeds geoogste hennepplanten. In deze ruimte hebben tenminste twee eerdere kweken plaatsgevonden. Dit bleek uit de zeer vuile koolstoffilters welke schoon opgehangen waren. Tevens waren de aanwezige armaturen en rotorbladen van de ventilatoren zeer vuil. Ook werd hennepafval in vuilniszakken aangetroffen. Op de aangetroffen schaartjes zat hennepaanslag. In ruimte E werd algengroei in de waterbak en kalkaanslag in de waterbakken en op de plantenpotten aangetroffen. Ten slotte werden in de hennepkwekerij diverse lege en half gevulde jerrycans aangetroffen met voedingsmiddelen. (…) 10 Bijlagen De verklaringen van de verdachte en/of getuigen/aangevers (in strafdossier). Processen-verbaal van bevindingen mbt hennepkwekerij (in strafdossier).” 7. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 november 2016 blijkt dat de raadsman van de betrokkene het volgende verweer heeft gevoerd ten aanzien van het aantal oogsten in ruimte D: “Het is de vraag of er in ruimte D een tweede oogst is geweest. Op basis van de rapportage is het naar het oordeel van de verdediging onvoldoende aannemelijk dat er twee oogsten hebben plaatsgevonden. De vastgestelde vervuiling is niet voldoende voor de conclusie van twee oogsten. Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel komt uit op € 29.751. (…) In de rapportage staat onderaan pagina 7: “In deze ruimte hebben tenminste twee eerdere kweken plaatsgevonden. Dit bleek uit de zeer vuile koolstoffilters welke schoon opgehangen waren. Tevens waren de aanwezige armaturen en rotorbladen van de ventilatoren zeer vuil. Ook werd hennepafval in vuilniszakken aangetroffen. Op de aangetroffen schaartjes zat hennepaanslag.” Dit kan ook allemaal verklaard worden uit het behalen van één oogst. De lampen kunnen ook tweedehands zijn. Mijn cliënt weet niet meer hoe het allemaal precies is gegaan. Zijn verklaring is op voorhand onaannemelijk. Ik verzoek u in het voordeel van mijn cliënt uit te gaan van één oogst.” 8. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen: “Oogsten De stelling van de raadsman dat de apparatuur tweedehands aangeschaft kan zijn, is niet onderbouwd met stukken en de verdediging heeft geen aanknopingspunten gegeven voor nader onderzoek op dit punt. Daarenboven valt die stelling niet te verenigen met de feitelijke constateringen van het forensisch technisch team ter plaatse bij het aantreffen van de kwekerij zoals door de raadsman genoemd. Het verweer wordt derhalve verworpen.” 9. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, is op de uitspraak van het hof op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. Onder omstandigheden kan de rechter in dit verband volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. Dat is het geval indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Indien de desbetreffende gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art.

359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan. 10. De grondslag voor de wijze van berekening van het voordeel in de onderhavige zaak is het ‘Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkwekerij’ van 7 juni 2011 (hierna: het rapport). Het rapport is als bijlage aan de ontnemingsbeslissing gehecht. 11. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend aan de inhoud van het rapport. Daarbij gaat het om een wettig bewijsmiddel als bedoeld in art. 339 Sv, te weten om een ander geschrift in de zin van art. 344, eerste lid, aanhef en onder 5⁰, Sv. In een dergelijk rapport wordt geen verslag wordt gedaan van feiten en omstandigheden die door de rapporteur zelf zijn waargenomen of ondervonden als bedoeld in art. art. 344, eerste lid, aanhef en onder 1⁰, Sv, maar worden de gevolgtrekkingen weergegeven die zijn ontleend aan de bewijsmiddelen die aan het rapport ten grondslag liggen. 12. Voor zover de steller van het middel erover klaagt dat geen sprake is van voldoende nauwkeurig in het rapport aangeduide bewijsmiddelen, dan wel dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op in hoger beroep betwiste gevolgtrekkingen uit het rapport, geldt het volgende. 13. De steller van het middel wijst erop dat enkele onder 6.3 in het rapport genoemde gevolgtrekkingen, te weten dat ten minste één eerdere kweek (ruimte B) dan wel twee eerdere kweken (ruimte D) hebben plaatsgevonden en dat de koolstoffilters schoon zijn opgehangen, niet worden ondersteund door aan het rapport ten grondslag liggende gegevens. 14. In het rapport is onder 10 opgenomen op welke bijlagen het rapport is gebaseerd. In dat verband wordt onder meer gewezen op de processen-verbaal van bevindingen ten aanzien van de hennepkwekerij, welke zich bevinden bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. De onder 6.3 weergegeven gevolgtrekking dat in ruimte B ten minste één eerdere kweek heeft plaatsgevonden en in ruimte D ten minste twee eerdere kweken hebben plaatsgevonden, berust op feiten en omstandigheden die zijn weergegeven in deze, naar ik meen voldoende nauwkeurig in het rapport onder 10 aangeduide, processen-verbaal. Daarbij neem ik in aanmerking dat de in deze processen-verbaal gerelateerde feiten en omstandigheden die de genoemde gevolgtrekking onderbouwen in het rapport ook gedeeltelijk worden herhaald. Zo wordt gewezen op de mate van vervuiling van de koolstoffilters, op het vuil aanwezig op de aanwezige armaturen en rotorbladen van de ventilatoren, alsmede op de lege potten met aarderesten (ruimte B) en hennepafval en aanslag op schaartjes (ruimte D). Ten slotte wijs ik erop dat in het rapport wordt uitgegaan van een kweekperiode van twintig weken (1 oktober 2010 t/m 2 maart 2011) en een kweekcyclus van tien weken. De kweekperiode van 1 oktober 2010 t/m 2 maart 2011 sluit aan bij de bewezen verklaarde periode in de hoofdzaak, terwijl de ontnemingsbeslissing is gegrond op de veroordeling in de hoofdzaak. 15. De in het rapport genoemde gevolgtrekking dat de (zeer) vuile koolstoffilters schoon zijn opgehangen is kennelijk eveneens gebaseerd op de hiervoor genoemde, aan de processen-verbaal van bevindingen te ontlenen omstandigheden. Ik wijs op de daarin gerelateerde aanwezigheid van de andere indicatoren voor de aanwezigheid van eerdere kweken, waaronder het vuil op de aanwezige armaturen en rotorbladen van de ventilatoren. De vraag kan evenwel worden gesteld waaraan de gevolgtrekking dat de koolstoffilters schoon zijn opgehangen is ontleend. Ook als evenwel wordt aangenomen dat de gevolgtrekking dat de (zeer) vuile koolstoffilters schoon zijn opgehangen geen steun vindt in de onderliggende stukken, behoeft dat naar mijn mening niet tot cassatie te leiden. Het op het rapport gebaseerde oordeel dat sprake is geweest van één oogst in ruimte B en twee eerdere oogsten in ruimte D is ook met weglating van de gevolgtrekking ten aanzien van de koolstoffilters niet onbegrijpelijk. 16. De omstandigheid dat in hoger beroep het aantal oogsten is betwist, maakt één en ander niet anders. De raadsman van de betrokkene heeft in hoger beroep immers slechts in algemene zin aangevoerd – zonder één en ander nader te onderbouwen – dat de aanwezige indicatoren ook kunnen worden verklaard uit het behalen van één oogst, dat de lampen tweedehands kunnen zijn en dat de betrokkene niet meer weet hoe het allemaal precies is gegaan. Van een concreet op de zaak toegesneden, voldoende gemotiveerde betwisting kan onder deze omstandigheden bezwaarlijk worden gesproken. Het hof heeft hierop niettemin gerespondeerd. Het heeft het verweer verworpen en heeft daartoe overwogen dat de stelling van de raadsman dat de apparatuur tweedehands kan zijn aangeschaft niet met stukken is onderbouwd, terwijl die stelling voorts niet valt te verenigen met de feitelijke constateringen van het forensisch team ter plaatse bij het aantreffen van de kwekerij. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof met die feitelijke constateringen gedoeld op de in het rapport genoemde indicatoren voor de aanwezigheid van eerdere kweken, in het bijzonder de mate van vervuiling van de koolstoffilters in combinatie met de overige indicatoren. Het oordeel van het hof ten aanzien van de eerdere oogsten is in het licht van het bovenstaande toereikend gemotiveerd. 17. Het middel faalt. 18. Het tweede middel behelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. 19. Namens de betrokkene is op 6 december 2016 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 17 augustus 2017 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden, zodat het middel slaagt. Dit tijdverlies zal niet door een voortvarende behandeling in cassatie kunnen worden gecompenseerd. De opgelegde betalingsverplichting moet dan ook worden verminderd. 20. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG In de ontnemingsuitspraak van het hof is – kennelijk bij vergissing – als datum van het arrest in de hoofdzaak 25 november 2016 genoemd. Dat is evenwel de datum van de ontnemingsuitspraak. Zie onderdeel 12 van mijn conclusie voor HR 20 juni 2017, nr. 16/01581 (niet gepubliceerd) met verwijzing naar HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544, m.nt. Borgers, HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746 en HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184. HR 22 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1151, NJ 2000/298, rov. 4.4. Zie in dit verband punt 1 van de noot van Borgers onder HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544. Ik verwijs in het bijzonder naar het proces-verbaal van bevindingen van 12 mei 2011 (dossierpagina’s 7 t/m 10). Ik merk op dat in ontnemingszaken de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Zie in dit verband HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182, NJ 2003/96 m.nt. Mevis, rov. 4.4. Vgl. de onderdelen 25 en 26 van mijn conclusie voor HR 25 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:957 (HR: art. 81 RO). Vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.5.2.