ECLI:NL:PHR:2018:265

[verdachte] Bij arrest van 2 augustus 2016 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch de verdachte wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van de bij arrest van 5 december 2013 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. S. Ikiz, advocaat te Vaals, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed, heeft geoordeeld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van diefstal van een fiets. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: “hij op 17 juli 2014 in de gemeente Gulpen-Wittem, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets, toebehorende aan [betrokkene 1] .” 5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. het proces-verbaal van aangifte, opgemaakt d.d. 19 juli 2014, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de navolgende verklaring van [betrokkene 1] : Ik doe aangifte van diefstal van mijn fiets. Op 17 juli 2014, omstreeks 10:00 uur, ging ik naar zwembad Mosaqua gelegen aan de Landsraderweg te Gulpen, gemeente Gulpen- Wittem. Mijn fiets stalde ik bij het zwembad in het daarvoor bestemde fietsenrek. Ik sloot de fiets af middels een AXSA (het hof begrijpt : AXA) veiligheidsslot. Toen ik omstreeks 18:00 uur mijn fiets weer wilde ophalen, bleek deze er niet meer te staan. Ik ben hierop naar de receptie van het zwembad gegaan om de diefstal te melden. Daar kreeg ik te horen dat medewerkers van het zwembad mijn fiets in een ruimte bij de receptie hadden geplaatst, omdat onbekenden eerder die middag mijn fiets hadden willen stelen. Ik zag dat het slot verbogen was. 2. Het proces-verbaal van verhoor getuige, opgemaakt d.d. 17 juli 2014, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de navolgende verklaring van [betrokkene 2] : Toen ik op 17 juli 2014 omstreeks 14.30 uur de beachbar, gelegen aan de Landsraderweg te Gulpen en grenzend aan het zwembad Mosaqua, uitliep en in de richting van de verderop gelegen fietsenstalling keek, zag ik daar een mij onbekende persoon staan. Ik zag dat die persoon een fiets optilde en over zijn schouder legde. Ik vond dit vreemd en kreeg meteen de indruk dat dit niet klopte. Ik floot op mijn vingers richting die jongen en ik zag dat de jongen hiervan schrok. Ik zag dat hij mijn richting uitkeek en hierna, met de fiets over zijn schouders, wegrende. De jongen rende richting de trappen. Ik zag dat de jongen, nog steeds met de fiets over zijn schouders, de trappen omhoog liep. Ik zag dat boven aan de trappen een scooter stond. Ik zag dat op die scooter ook een persoon zat, zonder helm. Vervolgens stapte de persoon die de fiets over zijn schouders had hangen, achter op de scooter en hierna reed de scooter met beide personen weg. Ik ben toen meteen in mijn auto gestapt en die kant opgereden. Ik zag dat de scooter het (brom)fietspad omhoog reed. Ik zag vervolgens dat de scooter halverwege het (brom)fietspad stopte en ik zag dat de bijrijder de fiets van zijn schouder pakte en deze fiets in de struiken gooide. Hierna reed de scooter verder over het (brom)fietspad. Ik ben met de auto vervolgens vanaf de andere kant over de parkeerplaats gereden en toen konden de daders met de scooter in principe geen kant meer op. Toen ik de parkeerplaats opreed, zag ik de scooter aan het andere einde van de parkeerplaats stilstaan. Ik zag niemand meer op of bij de scooter. Toen ik bij de scooter aankwam, zag ik beide personen in de verte door een weiland wegrennen. 3. Het proces-verbaal van verhoor verdachte, opgemaakt d.d. 26 augustus 2014, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de navolgende verklaring van verdachte: Op 17 juli 2014 ben ik naar Gulpen gegaan op een scooter die ik geleend had van een meisje. Ik wilde gaan zwemmen bij Mosaqua in Gulpen. Onderweg er naar toe kwam ik een oude vriend tegen, genaamd [betrokkene 3] . Ik heb [betrokkene 3] toen achterop de scooter meegenomen naar Gulpen. Onderweg spraken we over vervoersproblemen van ons beiden. Hij moest altijd overal met de bus naar toe gaan omdat hij geen eigen vervoer had. Ik heb ook geen eigen vervoer. Toen wij aankwamen bij het zwembad in Gulpen zei [betrokkene 3] tegen mij: "Waarom pak je hier dan geen fiets", of woorden van gelijke strekking. Hierop pakte [betrokkene 3] een fiets. Hij pakte deze weg uit de fietsenstalling, gelegen bij het zwembad in Gulpen. De fiets was afgesloten. Ik stond links van het zwembad te wachten op de scooter. [betrokkene 3] tilde de fiets op, die afgesloten was. Hij rende hiermee naar mij toe en sprong achterop de scooter. Hierop zijn wij weggereden in de richting van de weg. Op het moment dat wij daar wegreden, kwam er een persoon achter ons aan. De scooter en de fiets hebben wij daar toen achtergelaten. Wij zijn weggerend, een weiland in. 6. Voorts heeft het hof het volgende overwogen: “Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat hij dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte niet heeft meegewerkt aan de uitvoering van de diefstal en dat geen sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking. Het enige verwijt dat de verdachte kan worden gemaakt is dat hij zich niet heeft gedistantieerd, hetgeen geen doorslaggevende rol kan spelen bij een bewezenverklaring van medeplegen. Hooguit is sprake van medeplichtigheid, maar dat is niet ten laste gelegd, aldus de raadsman. Het hof overweegt als volgt. Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van verdachte en de medeverdachte, zoals daarvan blijkt uit de hierboven staande bewijsmiddelen, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat hij tezamen en in vereniging met een ander een fiets heeft gestolen. Immers houden de bewijsmiddelen in dat de medeverdachte, [betrokkene 3] , tegen verdachte zei dat hij een fiets ging pakken, dat verdachte zag dat [betrokkene 3] bij het zwembad een afgesloten fiets wegpakte, deze over zijn schouder legde en daarmee naar de verdachte rende. Verdachte, bekend met het oogmerk van de wegneming en alles waarnemende stond ondertussen op [betrokkene 3] te wachten met een scooter. Vervolgens zijn zij samen op die scooter weggereden, terwijl de fiets nog steeds op [betrokkene 3] schouder lag en waarbij de scooter werd bestuurd door de verdachte. Door zo te handelen heeft de verdachte naar het oordeel van het hof een materiële bijdrage van voldoende gewicht aan het delict geleverd en is sprake van medeplegen. Het verweer wordt verworpen.” 7. Om van medeplegen van diefstal te kunnen spreken is een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn mededaders vereist, welke samenwerking moet zijn gericht op de diefstal. De kwalificatie medeplegen is slechts gerechtvaardigd als de bewezen verklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Indien het ten laste gelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, zoals het verstrekken van inlichtingen, het op de uitkijk staan en het helpen bij de vlucht, rust op de rechter de taak om in het geval hij toch tot een bewezenverklaring van medeplegen komt, dat in het kader van de bewijsvoering - in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - nauwkeurig te motiveren.

Daarbij kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. 8. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de fiets door de medeverdachte is weggenomen. Uit de als bewijsmiddel 3 opgenomen verklaring van de verdachte volgt voorts dat het initiatief daartoe afkomstig was van de medeverdachte. De verdachte was ten tijde van het wegnemen van de fiets door de medeverdachte op een scooter aan het wachten en is daarna met de medeverdachte, die de fiets vasthield, weggereden. Een dergelijke gedraging pleegt met medeplichtigheid in verband te worden gebracht. De bewezenverklaring van het medeplegen behoeft dan ook een nauwkeurige motivering. Daarbij komt dat het gaat om een handeling nadat het wegnemen en daarmee de diefstal is voltooid. Indien de verdachte hoofdzakelijk gedragingen na de uitvoering van het strafbare feit heeft verricht, zoals in de onderhavige zaak, is slechts in uitzonderlijke gevallen medeplegen denkbaar. Ik meen dat de bewijsvoering onvoldoende steun biedt aan het kennelijke oordeel van het hof dat zich in dezen zodanige uitzonderingssituatie voordoet. Ik wijs daartoe op het volgende. 9. Het hof is in de onderhavige zaak in een afzonderlijke overweging ingegaan op het ten laste gelegde medeplegen. In dat verband heeft het hof geoordeeld dat de verdachte een materiële bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd. Daartoe heeft het overwogen dat de bewijsmiddelen inhouden dat de medeverdachte tegen de verdachte zei dat hij een fiets ging pakken, dat de verdachte zag dat de medeverdachte bij het zwembad een afgesloten fiets pakte, deze over diens schouder legde en daarmee naar de verdachte rende. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte, die bekend was met het oogmerk van de wegneming en die alles waarnam, op de medeverdachte wachtte, waarna zij samen zijn weggereden terwijl de medeverdachte de fiets nog steeds op zijn schouder hield en de verdachte de scooter bestuurde. 10. Hoewel het hof aldus een nadere bewijsoverweging aan het ten laste gelegde medeplegen heeft gewijd, acht ik diens oordeel dat de verdachte als medepleger bij de diefstal betrokken is geweest niet begrijpelijk. Uit de bewijsvoering blijkt immers in dit verband slechts dat de verdachte heeft gewacht op de medeverdachte toen de medeverdachte de fiets wegnam en dat hij vervolgens de scooter heeft bestuurd bij het wegrijden. Anders dan in de zaak die leidde tot het arrest van 20 september 2016, volgt uit de bewijsvoering in de onderhavige zaak niet zonder meer dat sprake is geweest van een gezamenlijk plan. De bewijsmiddelen laten slechts zien dat de verdachte en de medeverdachte een gesprek voeren over hun gebrek aan vervoermiddelen en dat de medeverdachte op een zeker moment vraagt waarom de verdachte geen fiets pakt. Bovendien is niet vast komen te staan dat de verdachte tijdens het wachten op de medeverdachte een specifieke taak vervulde, zoals het op de uitkijk staan. In dat verband wijs ik erop dat uit bewijsmiddel 2 volgt dat de medeverdachte begon te rennen met de fiets omdat hij schrok van het gefluit van de getuige Zink, niet omdat de verdachte hem waarschuwde. Voorts kan uit het desbetreffende bewijsmiddel worden afgeleid dat de verdachte zich op enige afstand van de medeverdachte bevond, te weten bovenaan de trappen die kennelijk richting het zwembad leidden, terwijl de medeverdachte onderaan die trappen bezig was met de fiets en aldaar werd gezien door de eerder genoemde getuige. 11. Aldus kan uit de bewijsvoering ten aanzien van de bijdrage van de verdachte slechts volgen dat deze plaatsvond na de voltooiing van de diefstal doordat de verdachte als bestuurder van de scooter heeft gefungeerd en – in zoverre wel ten tijde van de uitvoeringshandeling – daartoe heeft gewacht op de medeverdachte die een fiets wegnam. Het oordeel van het hof dat de verdachte daarmee een materiële bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd om als medeplegen te gelden, is niet begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat de verdachte zag wat er gebeurde en wist wat de medeverdachte van plan was. 12. Het middel slaagt. 13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Met weglating van voetnoten. Zie nader J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, zesde druk, Deventer: Kluwer 2015, p. 453-467. Zie HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390 m.nt. Mevis en HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3637, NJ 2015/391 m.nt. Mevis. Naar aanleiding van vragen van de advocaat-generaal heeft de Hoge Raad deze arresten nader toegelicht in HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718, NJ 2015/395 m.nt. Mevis, rov. 3.2, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716, rov. 3.2 en HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:713, rov. 3.2. Zie HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390 m.nt. Mevis. Zie ook HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1403, HR 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1235 en HR 31 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2799. HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:713, rov. 3.2.3. Uit de bewijsmiddelen volgt, als ik het goed zie, veeleer dat de medeverdachte aan de verdachte vraagt waarom hij – de verdachte – geen fiets pakt, waarna de medeverdachte zelf overgaat tot het pakken van een fiets. Zie in dit verband ook HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:83, rov. 2.4, waarin de Hoge Raad de uitspraak van het hof vernietigde. Weliswaar was in deze zaak geen nadere bewijsoverweging opgenomen, maar uit de bewijsmiddelen kon meer worden afgeleid over het gezamenlijk optrekken van de verdachte en zijn medeverdachten, voorafgaand aan (bij een voorverkenning), tijdens en na de poging tot inbraak dan in de onderhavige zaak. Vgl. nogmaals HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2126, NJ 2016/420 m.nt. Rozemond, waarin het hof in aanmerking had genomen dat de verdachte uit de auto was gestapt, mee was gelopen naar de woning en tijdens het misdrijf in de directe nabijheid van de woning op de uitkijk had gestaan.