ECLI:NL:PHR:2018:213

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 25 juli 2016 door het Gerechtshof Den Haag wegens “mishandeling, terwijl het misdrijf wordt gepleegd tegen een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 dagen, met aftrek van voorarrest, en een taakstraf voor de duur van 94 uren, subsidiair 47 dagen hechtenis. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3.1. Het middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat i) de verdachte een bijtende en zure stof over de aangever heeft gegooid en dat ii) de verdachte door het gooien de inhoud van een fles, zonder zich ervan te vergewissen wat zich in de fles bevond, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangever pijn zou bekomen. 3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: “primair: hij op of omstreeks 4 augustus 2015 te Alphen aan den Rijn, althans in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 1] (penitentiair inrichtingswerker in de PI Alphen aan den Rijn), gedurende en/of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet een fles met een bijtende en/of zure stof/inhoud, althans een stof, in het gezicht en/of tegen het lichaam-van [betrokkene 1] heeft gegooid en/of gespoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; subsidiair: hij op of omstreeks 04 augustus 2015 te Alphen aan den Rijn, althans in Nederland, opzettelijk een ambtenaar, te weten [betrokkene 1] (penitentiair inrichtingswerker in de PI Alphen aan den Rijn), gedurende en/of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, heeft mishandeld, immers heeft verdachte een fles met een bijtende en/of zure stof/inhoud, althans een stof, in het gezicht en/of tegen het lichaam van [betrokkene 1] gegooid en/of gespoten, waardoor voornoemde ambtenaar letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.” 3.3. Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat: “subsidiair: hij op of omstreeks 04 augustus 2015 te Alphen aan den Rijn, althans in Nederland, opzettelijk een ambtenaar, te weten [betrokkene 1] (penitentiair inrichtingswerker in de PI Alphen aan den Rijn), gedurende en/of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, heeft mishandeld, immers heeft verdachte een fles met een bijtende en/of zure stof/inhoud, althans een stof, in het gezicht en/of tegen het lichaam van [betrokkene 1] gegooid en/of gespoten, waardoor voornoemde ambtenaar letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.” 3.4. Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van verhoor benadeelde d.d. 4 augustus 2015 van de politie eenheid Den Haag met nr. PL1500-2015231758-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 10 t/m 12): als de op 4 augustus 2015 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] : Op 4 augustus 2015 omstreeks 07:35 uur was ik werkzaam als PIW-er in de PI te Alphen aan de Rijn. Ik hoorde dat er iets naast mij neerviel dat van bovenaf kwam. Ik keek omhoog en zag dat [verdachte] op de bovenverdieping stond. Ik zag dat hij een fles in zijn handen had. Voor ik het wist voelde ik dat [verdachte] met de inhoud van de fles naar mij gooide. Ik voelde direct dat de laag van die smurrie die op mij viel, bijtend op mijn huid was. Ik schrok hiervan en zag dat [verdachte] nogmaals de inhoud van de fles naar mij wilde gooien. Hij riep daarbij mijn voornaam. Ik zag dat hij nogmaals met de fles schudde en dat er dit maal veel van de smurrie op mij terecht kwam. Ik voelde dat de smurrie op mijn hoofd, mijn tong, ogen en armen terechtkwam. Ik voelde een bijtende pijn. Ik ben direct naar een wasbak gegaan om te proberen de smurrie van mij af te wassen. Ik voelde een brandende pijn. Ik rook dat de smurrie een zure reuk afgaf. 2. Een proces-verbaal van verhoor meerderjarige verdachte d.d. 5 augustus 2015 van de politie eenheid Den Haag met nr. PL1500-2015231758-10. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 32 tot en met 34): als de op 5 augustus 2015 afgelegde verklaring van [verdachte] : Ik kwam 4 augustus 2015 omstreeks 07:30 uur mijn cel uit. Ik stond langs de reling op de tweede verdieping. [betrokkene 1] kwam aanlopen op de eerste verdieping. Ik riep: Hé [betrokkene 1] , vriend. Ik kiepte de inhoud van de fles naar beneden. Ik weet niet precies waar het terecht kwam. Ook op zijn schouder kwam een gedeelte van het spul.” 3.5. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd: “Uit het Proces-verbaal Sporenonderzoek blijkt dat uit de onbekende vloeistof met pH papier een indicatie werd verkregen van een pH waarde van ongeveer 4. Deze bevinding wordt bevestigd door het rapport van het NFI. Uit dit onderzoek blijkt dat de vloeistof een zuurgraad heeft van ca. pH 4. Daarnaast blijkt uit het onderzoek dat de vloeistof ca. 1% azijnzuur bevat. Daarnaast is in de visie van de verdediging nog de volgende opmerking in het rapport van belang: Volgens veiligheidsinformatiebladen van schoonmaakazijn, kunnen azijnzuuroplossingen met ca. 8% azijnzuur irriterend zijn voor de ogen en huid. Voor azijnzuuroplossingen met ca. 1% azijnzuur zijn geen veiligheidsinformatiebladen gevonden, naar verwachting zullen de effecten van dergelijk lage concentraties aan azijnzuur beperkt(er) zijn. Opmerking: ik leid uit deze opmerking af dat een er geen veiligheidsinformatiebladen bestaan voor azijnzuuroplossingen met ca. 1% azijnzuur omdat een dergelijke vloeistof met een concentratie aan azijnzuur niet gevaarlijk is. Anders zouden er wel veiligheidsinformatiebladen zijn gevonden door de desbetreffende rapporteur van het NFI. Tijdens de voorgeleiding bij de rechter-commissaris heb ik twee printscreens overhandigd van de website van de Nederlandse Vereniging van Zeepfabrikanten en Beautylab.nl waarin een voorbeeld wordt genoemd van een vloeistof die ph waarde 4 heeft, namelijk bier. (…) In de politiebus, onderweg naar het politiebureau Gouda, verklaart hij na zijn aanhouding uit eigen beweging: Wat ben ik stom, ik zou vandaag vrijkomen en dan maak ik zo'n dom geintje. Ik had die mix van pindakaas met melk nooit moeten gooien. (zie p. 17 pv bevindingen) En hij verklaart bij zijn inverzekeringstelling het volgende: Ik weet waarom ik hier zit. Ik verheugde me erop om weer vrij te komen, ik maakte een verkeerde beslissing. Ik heb nog geen raadsman gesproken. Ik wil graag uitgebreid verklaren. Ik kan nu even niet begrijpen wat u zegt vanwege de spanning. Ik heb niemand expres kwaad willen doen. Kortom: cliënt begaat een impulsieve actie. Hij heeft niet voor zijn handeling nagedacht, waar hij wel had moeten nadenken. Gezien de verklaring van cliënt ben ik van mening dat van bloot opzet - dus dat cliënt willens en wetens, de gevangenisbewaarder opzettelijk pijn dan wel letsel heeft toegebracht - geen sprake is. Daarnaast stelt de verdediging zich op het standpunt dat van voorwaardelijk opzet ook geen sprake is.

3.6. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen: “Nadere bewijsoverweging Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het subsidiair ten laste gelegde feit, nu niet kan worden bewezen dat de verdachte opzet heeft gehad op het toebrengen van pijn dan wel letsel, zoals nader verwoord in de door hem overgelegde pleitnota. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Door het gooien van de inhoud van een fles over het slachtoffer, zonder zich ervan te vergewissen wat zich in de fles bevond, heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij het slachtoffer daardoor pijn zou kunnen toebrengen. Aldus acht het hof bewezen dat bij de verdachte de opzet, in de zin van voorwaardelijk opzet, heeft bestaan op het toebrengen van pijn bij het slachtoffer.” 3.7. Het middel klaagt allereerst dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de door de verdachte gegooide stof “bijtend en zuur” was. 3.8. De gebezigde bewijsmiddelen houden over de inhoud van de fles die de verdachte over de aangever (leeg)gooide de volgende verklaringen van de aangever in: “Ik voelde direct dat de laag van die smurrie doe op mij viel, bijtend op mijn huid was”, “Ik voelde dat de smurrie op mijn hoofd, mijn tong, ogen en armen terechtkwam. Ik voelde een bijtende pijn” en “Ik voelde een brandende pijn. Ik rook dat de smurrie een zure reuk afgaf.”. Het hof heeft deze verklaringen van de aangever (kennelijk) geloofwaardig geacht. Ik zie niet in hoe het hof uit die verklaringen niet heeft kunnen en mogen afleiden dat de door de verdachte gegooide stof “bijtend en zuur was”. Voor zover de steller van het middel meent dat dat oordeel onbegrijpelijk is nu de verdediging heeft aangevoerd dat er bij de PIW-er na aanraking met de stof een allergische reactie is ontstaan (en dat een allergische reactie ook kan ontstaan bij aanraking met vloeistoffen die niet bijtend en zuur zijn), merk ik op dat het hof die aanname van de verdediging – die overigens niet nader is onderbouwd – kennelijk niet aannemelijk heeft geacht. Voor zover de steller van het middel meent dat het oordeel van het hof dat de gegooide stof “bijtend en zuur was” onbegrijpelijk is gelet op het NFI-rapport “waarin is vastgesteld da de stof een ph-waarde van 4 had en circa 1 % azijnzuur bevatte en dat in het NFI-rapport is overwogen dat enkel veiligheidsinformatiebladen zijn aangetroffen over vloeistoffen met circa 8 % azijnzuur waaruit blijkt dat deze irriterend zijn voor de huid en ogen, maar dat geen veiligheidsinformatiebladen zijn aangetroffen over vloeistoffen met circa 1 % azijnzuur en dat de effecten van dergelijke vloeistoffen beperkt(er) zijn”, merk ik op dat geen rechtsregel de rechter verplicht om de conclusies van een deskundigenrapport tot de zijne te maken. Bovendien blijkt uit de stukken van het geding niet dat de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd dat de verklaringen van de aangever gelet op de inhoud van het NFI-rapport onbetrouwbaar zijn en derhalve niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Voor zover de steller van het middel nog klaagt dat het oordeel van het hof dat zich een bijtende en zure stof in de fles bevond niet begrijpelijk is nu de verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte heeft verklaard dat het “om een mix ging van pindakaas en melk”, faalt het middel, nu het hof die verklaring kennelijk niet geloofwaardig heeft geacht, althans niet zonder meer in strijd met hetgeen is bewezenverklaard omtrent de zure en bijtende aard van de stof. Dat laatste is evenmin onbegrijpelijk, aangezien, zo leert de algemene ervaring, melk ook zuur kan worden. Het middel faalt in zoverre. 3.9. Het middel klaagt voorts dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte door het gooien van de inhoud van een fles, zonder zich ervan te vergewissen wat zich in de fles bevond, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de bewaarder pijn zou bekomen. 3.10. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier pijn - is aanwezig indien de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Opmerking bij dat laatste verdient dat uit het enkele intreden van een bepaald gevolg de ‘aanmerkelijkheid’ van de kans niet zonder meer kan volgen. Het gevolg kan immers aan toeval te wijten zijn of het resultaat zijn van een zeer kleine, dus niet aanmerkelijke kans – het intreden van het gevolg benadert dan het toeval. Voorts is voor het aannemen van voorwaardelijk opzet vereist dat de dader zich (in enige mate) bewust is geweest van die aanmerkelijke kans, alvorens hij tot handelen overging. 3.11. Het hof nu heeft overwogen: “Door het gooien van de inhoud van een fles over het slachtoffer, zonder zich ervan te vergewissen wat zich in de fles bevond, heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij het slachtoffer daardoor pijn zou kunnen toebrengen”. Daarmee is echter het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op het veroorzaken van het gevolg, in ons geval pijn bij het slachtoffer, gelet op hetgeen in de vorige paragraaf is vooropgesteld naar ik meen onvoldoende aangetoond. Van enige mate van bewustheid bij de verdachte van de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zou intreden blijkt immers niet. Uit de bewijsmiddelen kan die bewustheid evenmin worden afgeleid. Dat zou anders zijn als naar algemene ervaringsregels uit de verrichte handelingen de kans op een dergelijk gevolg zonder meer kan worden afgeleid – wellicht ‘mikt’ het hof daar op - maar dat is met het ledigen van flessen, met een voor degene die de handeling verricht onbekende inhoud, toch niet algemeen het geval. Aldus is de bewezenverklaring op het punt van het opzettelijk handelen onvoldoende met redenen omkleed. 3.12. Het middel is terecht voorgesteld. 4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG De Hullu, Materieel strafrecht, 6e druk p. 236. Zie bijvoorbeeld HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1609. Vgl. De Hullu, a.w. p. 240.