ECLI:NL:PHR:2018:156

in de gevoegde appelzaken: 1. [A] 2. [B] 3. Cadenza Management Ltd. tegen Fairstar Heavy Transport N.V. en 1. [A] 2. [B] tegen Dockwise White Marlin B.V. en 1. De gezamenlijke erven van [C] 2. [D] tegen 1. Fairstar Heavy Transport N.V. 2. Dockwise White Marlin B.V. In deze zaak zijn prejudicieel vragen gesteld over het voorschrift in artikel 5 lid 2 RO, dat een vonnis op straffe van nietigheid wordt gewezen door het in die wet bepaalde aantal rechters. Ook zijn vragen gesteld over de verdere behandeling van de zaak na een geslaagd beroep op deze nietigheidsgrond.

1.1 Het gerechtshof is uitgegaan van de volgende feiten: 1.1.1 Op 9 februari 2015 heeft in eerste aanleg een pleitzitting plaatsgevonden in twee door de rechtbank Amsterdam gevoegd behandelde zaken. De rechterscombinatie die de zaken toen behandelde bestond uit mr. A.W.H. Vink, mr. A.E. de Vos en R.A. Dudok van Heel. 1.1.2 Op 30 juni 2015 is mr. Vink gedefungeerd als senior rechter in de rechtbank Amsterdam. Met ingang van 1 juli 2015 is mr. Vink benoemd tot raadsheer in het gerechtshof Amsterdam. 1.1.3 Op 30 september 2015 heeft de rechtbank in de gevoegde zaken een eindvonnis uitgesproken. Aan de voet van dat vonnis is vermeld: “Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. A.E. de Vos en mr. R.A. Dudok en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 30 september 2015”. 1.1.4 Bij faxbrief van 18 mei 2016 heeft de griffier van de rechtbank Amsterdam aan de raadsman van [A] c.s. geschreven, voor zover hier van belang: “Het is juist dat mr. A.W.H. Vink per 1 juli 2015 raadsheer is geworden in het Gerechtshof te Amsterdam. Voor zijn vertrek heeft mr Vink met mr Dudok van Heel en mr De Vos in raadkamer beraadslaagd over alle vorderingen in beide bovengenoemde zaken, zowel in conventie als in reconventie, en heeft daarop mede beslist. Dit betekent dat het vonnis inhoudelijk voor 1 juli 2015 is gewezen door de drie onder het vonnis vermelde rechters. Ook de schriftelijke weergave van de genomen beslissingen was in concept gereed voor 1 juli 2015. Na die datum hebben slechts op ondergeschikte punten nog wijzigingen plaatsgevonden, die niet tot enige andere beslissing op welk punt dan ook hebben geleid.” 1.2 Het gerechtshof Amsterdam heeft in een tussenarrest van 9 mei 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1759) geconstateerd dat in elk van de drie door het hof gevoegde procedures waarin hoger beroep tegen dat eindvonnis is ingesteld, de nietigheid van dat vonnis aan de orde is gesteld in een preliminaire grief. Het hof heeft het voornemen uitgesproken hierover prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te stellen vragen. 1.3 Bij tussenarrest van 10 oktober 2017 heeft het hof de volgende vragen aan de Hoge Raad voorgelegd: “1. Geldt een vonnis van een meervoudige kamer als ‘gewezen’ op het moment dat de schriftelijke weergave van de genomen beslissingen in concept gereed is, ook indien nadien op ondergeschikte punten nog wijzigingen hebben plaatsgevonden? 2. Is een vonnis in burgerlijke zaken nietig op grond van artikel 5 lid 2 RO indien dit in een meervoudige kamer is gewezen door drie rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, van wie een of meer niet zijn aan te merken als rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast bedoeld in artikel 40 lid 1 Wet RO? 3. Indien het antwoord op vraag 2 bevestigend luidt, dient de zaak dan te worden teruggewezen naar de rechtbank waar de zaak vandaan komt? 4. Indien het antwoord op vraag 3 bevestigend luidt, kan de zaak na terugwijzing worden beoordeeld door een combinatie die mede bestaat uit rechterlijke ambtenaren die eerder aan het nietige vonnis hebben meegewerkt? 5. Indien het antwoord op vraag 3 ontkennend luidt, dient de zaak dan te worden verwezen naar een andere rechtbank binnen het hofressort Amsterdam? 6. Indien het antwoord op vraag 5 ontkennend luidt, wat zijn de consequenties van de nietigheid van het vonnis voor de verdere behandeling en beoordeling in hoger beroep?” 1.4 Nadat de Hoge Raad had beslist dat de vragen in behandeling worden genomen, zijn schriftelijke opmerkingen ingediend namens [A] , [B] en Cadenza Management enerzijds en namens Fairstar en Dockwise anderzijds. Namens Fairstar en Dockwise is gerepliceerd. 2Bespreking van de prejudiciële vragen 2.1 Blijkens de toelichting van het hof zijn de prejudiciële vragen gesteld naar aanleiding van de beschikking van de Hoge Raad van 18 november 2016 inzake Meavita. Deze had betrekking op een beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam die, volgens vermelding aan de voet daarvan, op 6 juni 2014 was gegeven en op 2 november 2015 in het openbaar was uitgesproken. In cassatie werd toen aangevoerd dat die beschikking, gezien de inhoud daarvan, tot stand moest zijn gekomen eerst na het defungeren van de voorzitter van de Ondernemingskamer per 1 mei 2015 en dat de beschikking dus niet was gegeven door het wettelijk vereiste aantal rechters. De Hoge Raad overwoog dienaangaande: “3.3.2. Op grond van art. 5 leden 2 en 3 RO in verbinding met art. 66 lid 2 RO dient een beschikking van de ondernemingskamer, op straffe van nietigheid, te worden gewezen door drie rechters en twee deskundige leden. Een beschikking wordt gewezen wanneer alle rechters - en, in het geval van de ondernemingskamer, deskundige leden - die over de zaak oordelen de tekst van de uit te spreken beschikking hebben vastgesteld. Nadat een rechter is gedefungeerd, kan hij niet meer als ′rechter′ in de zin van deze voorschriften worden aangemerkt. 3.3.3. Uit rov. 1.17 van de bestreden beschikking blijkt dat mondelinge behandelingen in deze zaak hebben plaatsgevonden op 4 en 5 juni 2014. Uitgesloten moet worden geacht dat de rechters en deskundige leden zich reeds op 6 juni 2014, de datum die in de voet van de beschikking is vermeld als de datum waarop die beschikking is gegeven, hebben ingestemd met de vaststelling van de volledige tekst van de 191 pagina′s tellende beschikking. Deze vermelding kan derhalve niet juist zijn. Voorts blijkt uit de stukken dat de ondernemingskamer bij brieven van 22 december 2014, 13 februari 2015, 27 mei 2015 en 24 september 2015 telkens aan partijen heeft bericht dat binnen de eerder aangekondigde uitspraaktermijn geen uitspraak kon worden gedaan. Nu uit de motivering van de beschikking niet anders blijkt, moet uit deze berichten worden afgeleid dat vaststelling van de volledige tekst van de beschikking pas heeft plaatsgevonden na 24 september 2015. De omstandigheid dat mr. Ingelse per 1 mei 2015 is gedefungeerd - waarmee de Hoge Raad ambtshalve bekend is - brengt dan mee dat hij niet als rechter kan hebben deelgenomen aan de vaststelling van de volledige tekst. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de beschikking niet is gewezen door het in de wet bepaalde aantal rechters. Onderdeel 1 slaagt derhalve. 3.3.4. Naar aanleiding van het voorgaande verdient nog opmerking dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen voor een geval als het onderhavige meebrengt dat nietigheid van de beschikking uitsluitend kan worden ingeroepen in het kader van een daartegen openstaand rechtsmiddel.” Vraag 1: Wanneer is een vonnis van een meervoudige kamer ‘gewezen’? 2.2 In zijn conclusie voorafgaand aan de genoemde beschikking inzake Meavita heeft de A-G Timmerman reeds een overzicht van de toepasselijke regels gegeven. Bij wijze van recapitulatie en deels in aanvulling daarop merk ik het volgende op. 2.3 Taalkundig en juridisch moet onderscheid worden gemaakt tussen het vonnis (de beslissing over hetgeen gevorderd is en de gronden daarvoor) en anderzijds de bekendmaking van het vonnis door middel van de uitspraak. De uitspraak van een vonnis geschiedt in het openbaar (zie art. 121 Grondwet). De uitspraak geschiedt door voorlezing van het vonnis of ten minste van de daarin neergelegde beslissing in een voor het publiek toegankelijke zitting.

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als vermeld onder 2.27. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv Zie het tussenarrest van 9 mei 2017 onder 2. In eerste aanleg was sprake van twee gevoegde zaken. In hoger beroep is sprake van drie gevoegde appelzaken. Rb. Amsterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6932. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202 m.nt. H.B. Krans en P. van Schilfgaarde, JOR 2017/30 m.nt. A. Hammerstein, Ondernemingsrecht 2017/50 m.nt. M.H.C. Sinnighe Damsté. Zie ook de parallelzaak HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614. Zie art. 16 lid 1 Besluit orde van dienst gerechten. Vgl. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9906, NJ 2009/206; HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6999, NJ 2012/624 m.nt. H.J. Snijders. Zie over het motiveringsvereiste in burgerlijke zaken als beginsel van procesrecht: Asser Procesrecht/Giesen, 1, 2015, hoofdstuk 10. Het is ook om die reden, dat art. 23 lid 2 RO onderscheidenlijk art. 24 lid 2 RO bepaalt dat het gerechtsbestuur bij de uitvoering van zijn in art. 23 lid 1 RO genoemde taken en bij het geven van aanwijzingen niet treedt in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van alsmede de beslissing in een concrete zaak of in categorieën van zaken. Voor arbitrale vonnissen schrijft art. 1057 lid 2 Rv voor dat elke arbiter het vonnis ondertekent; zie ook HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3799, NJ 2009/6. Het derde lid geeft een regel voor gevallen waarin een arbiter weigert te ondertekenen of daartoe niet in staat is. In het bestuursprocesrecht bepaalt art. 8:77 lid 3 Awb dat de beslissing wordt ondertekend door de voorzitter en de griffier. Zie: M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, 2017, nr. 4.8.3. In het strafprocesrecht bepaalt art. 365 Sv dat het vonnis binnen 48 uur na de uitspraak wordt ondertekend door de rechters die over de zaak hebben geoordeeld en door de griffier die bij de beraadslaging aanwezig is geweest. Indien een van hen daartoe buiten staat is, wordt hiervan melding gemaakt aan het slot van het vonnis (vgl. art. 16 Besluit orde van dienst gerechten). Zie hierover: G.J.M. Corstens/M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 2014, blz. 878-880. De scherpste kantjes van dit bezwaar zijn weggenomen door de jurisprudentie die toelaat dat in een cassatierekest een voorbehoud wordt opgenomen tot aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van het afschrift van het ontbrekende schriftelijke vonnis of proces-verbaal; zie o.m. HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7625; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, par. 6.5.2. Zie art. 46 lid 2 (oud) Rv zoals dit gold tussen 1989 en 2002, art. 232 lid 2 Rv en sinds 1 september 2017 art. 30p Rv. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 403, zie ook blz. 18 (MvT). Sinds 1 september 2017 is voor bepaalde gevallen een vonnis van de burgerlijke rechter mogelijk waarvan de inhoud in het proces-verbaal van de zitting wordt neergelegd (art. 30p Rv). In een andere bij de Hoge Raad aanhangige zaak komt een dergelijk geval binnenkort aan de orde. Dit geldt niet indien een rechter wordt overgeplaatst naar een andere rechtbank: rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast in een rechtbank zijn ingevolge art. 40 lid 2 RO van rechtswege rechter-plaatsvervanger in de overige rechtbanken. In de hoedanigheid van rechter-plaatsvervanger in zijn of haar vroegere gerecht kan de naar een andere rechtbank overgeplaatste rechter de zaak tot een goed einde brengen. Zie HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 m.nt. W.D.H. Asser; HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662; HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264. Ook de Hoge Raad hanteert deze methode: zie de voorbeelden, genoemd in (alinea 3.21 van) de conclusie vóór en (alinea 5 van) de noot van Krans onder de Meavita-beschikking (NJ 2017/202). Zulke bepalingen bestaan elders wel: zie alinea 3.6 en 3.24 van de conclusie van de A-G Timmerman voor de Meavita-beschikking. Zie hierover: E. Gressman e.a., Supreme Court Practice, Arlington: BNA Books, 2007, blz. 30 – 32 en blz. 818. Enkele willekeurig gekozen voorbeelden: EHRM 28 april 2009 (K.H. e.a./Slowakije, appl.no. 32881/04), verbeterd op 24 augustus 2011; EHRM 18 oktober 2012 (Barišic/Slovenië, appl.no. 32600/05), verbeterd op 21 maart 2013; W.A. Schabas, The European Convention on Human Rights. A Commentary, Oxford U.P. 2015, blz. 854-855. Zie Ten Kate & Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken 2013/II.4.2; T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 31 Rv, aant. 6; I.P.M. van Nieuwendijk, Verbetering van rechterlijke uitspraken, JBPr 2004/2, blz. 111-120, i.h.b. blz. 115. Anders: Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2016/111. In de bovengenoemde voorbeelden zou de correctie kunnen luiden: “brand [lees: brandt]” of “[lees: niet]”, met vermelding aan de voet van het vonnis wie deze correctie hebben aangebracht. Het gaat hierbij niet om een nietigheid van rechtswege, maar om nietigheid waarop bij het instellen van een rechtsmiddel tegen het vonnis een beroep moet worden gedaan: vgl. rov. 3.3.4 van de Meavita-beschikking. Zoals eerder gezegd: rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast in een rechtbank zijn ingevolge artikel 40 lid 2 RO van rechtswege rechter-plaatsvervanger in de overige rechtbanken. Rov. 3.4 van de Meavita-beschikkingen van de Hoge Raad; zie in dezelfde zin rov. 3.4 van HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2561. HR 28 november 1946, NJ 1947/50 m.nt. D.J. Veegens. HR 16 april 1993, NJ 1993/654 en HR 7 mei 1993, NJ 1993/655 m.nt. H.E. Ras. Zie thans artikel 76 Rv. NJ 2010/581 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2014/26 m.nt. D. Roffel. Zie hierover ook: H.E. Ras, bew. A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2017), nrs. 65-70. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/143, Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nrs. 259 en 263. De Hoge Raad heeft na 2009 vastgehouden aan een strikte toepassing van de in alinea 2.18 aangehaalde maatstaf: HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97, NJ 2015/68 m.nt. H.J. Snijders; HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96; HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3395. Zie ook H.E. Ras, bew. A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2017), nr. 71; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/143: “Uit het vorenstaande volgt dat een gegronde klacht over een gebrek in de wijze van behandelen in eerste instantie, bijvoorbeeld een gestelde partijdigheid van de rechter of schending van hoor en wederhoor, ertoe leidt dat het hof zelf dient te onderzoeken of de oorspronkelijke vordering voor toewijzing vatbaar is.” Zij verwijzen in een voetnoot naar HR 1 december 1995, NJ 1996/179, HR 19 januari 1996, NJ 1997/274 m.nt. F.C.B. van Wijmen en HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0367, NJ 2005/104 m.nt. W.D.H.Asser. Zie de noot van Heemskerk (slot) bij HR 9 juni 1989, NJ 1990/215, de noot van Asser (onder 2) bij HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0367, NJ 2005/104. Voor de vernietiging in hoger beroep van een vonnis waarbij de rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard wegens het ontbreken van rechtsmacht of een arbitrageovereenkomst bepaalt artikel 76 Rv dat het hof de zaak naar deze rechtbank terugverwijst. Aldus B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (1992), blz. 28, onder verwijzing naar HR 17 november 1868, Verzameling van arresten van den Hoogen Raad der Nederlanden, Burgerlijk Regt (enz.), J. van den Honert THz. (e.a.) deel 33, nr. 1109, blz. 108-122. Zie EHRM 1 februari 2005, no.

In de praktijk wordt de voorlezing dikwijls vervangen doordat het vonnis op een andere wijze door de burgerlijke rechter openbaar wordt gemaakt, namelijk door toezending aan de procespartijen en gelijktijdige terbeschikkingstelling voor publicatie. De uitspraak van vonnissen van de burgerlijke rechter geschiedt door een van de rechters die de zaak heeft behandeld of door de rolrechter (zijnde een andere rechter in het hetzelfde gerecht). Het tijdstip van de uitspraak – de openbaarmaking van het vonnis – is bepalend voor het tijdstip waarop de rechterlijke beslissing haar werking verkrijgt en in de regel ook voor het tijdstip waarop de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel aanvangt. 2.4 Vonnissen moeten, naast een beslissing over de vordering (het zgn. dictum), de gronden inhouden waarop zij berusten. Voor vonnissen van de burgerlijke rechter volgt dit, naast art. 121 Grondwet, ook uit art. 230, lid 1 onder e, Rv. De motivering vormt een essentieel deel van het vonnis en is niet een taak die de rechter aan een andere rechter kan overlaten. Ook al laat de rechter bij het op schrift stellen van het vonnis zich bijstaan door de griffier of door juridisch ondersteunend personeel, alleen de rechter zélf is degene die de volledige tekst van het vonnis vaststelt en daarvoor de verantwoordelijkheid draagt. De hiervoor aangehaalde beschikking van de Hoge Raad in de zaak Meavita laat er geen twijfel over bestaan dat de volledige tekst, dus ook de motivering, van het vonnis moet worden vastgesteld door de rechters die over de zaak oordelen (‘vonnis wijzen’). Op dat tijdstip moeten die rechters (nog) in functie zijn. 2.5 Meervoudige kamers van een gerecht behandelen doorgaans zaken die belangrijker of ingewikkelder zijn dan de gemiddelde zaak die door een enkelvoudige kamer wordt behandeld. Bovendien kunnen de rechters die de zaak behandelen onderling van mening verschillen. Het ligt daarom voor de hand dat wanneer de rechters na de laatste proceshandeling beraadslagen over de door hen te nemen beslissing en de motivering daarvan, dikwijls niet meteen de tekst van het vonnis kan worden vastgesteld. Een van de rechters schrijft, al dan niet met hulp van juridisch ondersteunend personeel, een conceptvonnis. De andere leden van de rechterscombinatie hebben inbreng in de inhoud van het concept. Tijdens de beraadslaging in raadkamer kan volledig overeenstemming worden bereikt over de tekst van het vonnis: dan is sprake van een unanieme uitspraak. Indien het niet lukt om volledig overeenstemming te bereiken over de beslissing of over de motivering daarvan, dan moet er worden gestemd. De stemverhouding in raadkamer blijft geheim (zie art. 7 RO). Nederland kent geen openbaarmaking van ‘dissenting opinions’. In ieder geval is er een ogenblik waarop de raadkamerdiscussie wordt afgesloten door de voorzitter. Dat is het (in rov. 3.3.2 van de Meavita-beschikking bedoelde) tijdstip waarop de rechters de tekst van het vonnis hebben vastgesteld die het meest overeenstemt met het oordeel van de meerderheid van de rechters die de zaak behandelen. Soms gebeurt het dat een reeds afgesloten raadkamerdiscussie wordt heropend vóór de uitspraakdatum (bijvoorbeeld wanneer nadien een uitspraak van een hogere rechter bekend wordt die tot bijstelling van de beslissing of van de motivering noopt), maar dat zijn uitzonderingen. In deze uitzonderingsgevallen is er opnieuw een moment aan te wijzen waarop de heropende raadkamerdiscussie is afgesloten en de tekst wordt vastgesteld. 2.6 In de ideaaltypische situatie wordt een vonnis van de burgerlijke rechter pas uitgesproken nadat de volledige tekst van het vonnis – beslissing plus motivering − op schrift is gesteld. Ook het voorschrift van art. 231 Rv, dat de griffier op de dag van de uitspraak een afschrift van het vonnis overhandigt aan de eiser en aan de gedaagde die in het geding is verschenen, gaat uit van dit standaardgeval. Art. 230 lid 3 Rv bepaalt dat het vonnis wordt ondertekend door de rechter of, bij een meervoudige kamer, door de voorzitter en de griffier. Een vonnis kan ook worden ondertekend door de (rol-)rechter die het vonnis uitspreekt. 2.7 Tot zover de gewone gang van zaken. Complicaties kunnen zich voordoen in twee situaties waarin het tijdstip van de vaststelling van het volledige vonnis en het tijdstip van de uitspraak uiteenlopen, te weten: (i) het geval dat de rechters die de zaak behandelen op de dag van de uitspraak wel de beslissing (het dictum) hebben vastgesteld, maar nog niet de motivering daarvan. Dan hebben we het over de problematiek van de ‘kop-staartvonnissen’ in kort geding en sommige rekestzaken in uiterst spoedeisende gevallen en over het ‘mondelinge vonnis’. Met dit laatste is bedoeld dat de rechter de beslissing al uitspreekt – en daarmee de werking van het vonnis doet ingaan − vóórdat de motivering geheel op schrift is gesteld. Dit laatste kan bezwaarlijk zijn voor de procespartij die een rechtsmiddel wil aanwenden en bij het verstrijken van de daarvoor gestelde termijn nog steeds niet beschikt over de volledige tekst van het schriftelijke vonnis. Voor bepaalde gevallen heeft de wetgever een mondeling vonnis van de burgerlijke rechter mogelijk gemaakt. In de toelichting op art. 230 Rv is hierover opgemerkt: “In het in dit wetsvoorstel voorgestelde systeem wordt onder de uitspraak verstaan de mededeling van de beslissing aan partijen die het moment bepaalt waarop de rechterlijke beslissing haar werking verkrijgt en waarop de termijnen voor hoger beroep of cassatie aanvangen. Het vonnis is de schriftelijke neerslag en uitwerking van de beslissing die aan de eisen van artikel 230 (…) voldoet, met dien verstande dat het pas een vonnis is als het daadwerkelijk is uitgesproken. Zonder schriftelijk stuk is er alleen een uitspraak en dus geen vonnis. De ideale situatie is dus dat het schriftelijk stuk reeds vóór de uitspraak gereed is. Uitzondering op deze situatie vormt de situatie dat de rechter aanstonds uitspraak doet, bijvoorbeeld in kort geding of met toepassing van artikel 232 (…), tweede lid.” (ii) het geval dat een van de rechters die de zaak hebben behandeld defungeert of komt te overlijden voordat het vonnis is uitgesproken. 2.8 Het onder (ii) genoemde geval kan nog worden uitgesplitst in: (ii.a) het geval dat een van de rechters defungeert of komt te overlijden voordat het vonnis is vastgesteld en (ii.b) het geval dat een van de rechters defungeert of komt te overlijden nadat het vonnis is vastgesteld, maar vóórdat het vonnis is uitgesproken. 2.9 Over het geval onder (ii.a) kan ik kort zijn. In deze situatie is een rechterswisseling onontkoombaar. Het gerechtsbestuur zal een andere rechter moeten aanwijzen om de zaak te behandelen. Indien de zaak in de oorspronkelijke samenstelling mondeling ter zitting was behandeld, en de rechtbank in een gewijzigde samenstelling vonnis zal wijzen, geldt de jurisprudentie welke de Hoge Raad voor die situatie heeft ontwikkeld. 2.10 In deze prejudiciële vraag gaat het om de situatie (ii.b). Strikt genomen kan in de situatie onder b een gereedliggend, reeds volledig vastgesteld schriftelijk vonnis gewoon worden uitgesproken. Een moeilijkheid is echter gelegen in de vraag hoe een procespartij erachter komt op welke datum de volledige tekst van het vonnis (dus inclusief de motivering) is vastgesteld. Als gevolg van het raadkamergeheim is voor buitenstaanders niet altijd zichtbaar op welk tijdstip de volledige tekst van het vonnis is vastgesteld. In vroeger tijden, mij welbekend, placht de kamervoorzitter onder de uiteindelijk in raadkamer goedgekeurde concepttekst van het vonnis “Fiat minuteren” te schrijven, met paraaf en dagtekening, waarmee het vonnis formeel was vastgesteld. De tekst werd dan naar de typekamer van de griffie gebracht teneinde aldaar in het net te worden uitgetypt en gereedgemaakt voor de uitspraak.

Sinds de gerechten gebruik maken van tekstverwerkers en – als gevolg daarvan – tot heel kort vóór de uitspraak nog wijzigingen in de tekst kunnen worden aangebracht, is het tijdstip van vaststelling minder gemakkelijk te achterhalen. In de praktijk wordt dit probleem wel opgelost door aan het slot van het vonnis de datum waarop het vonnis is vastgesteld uitdrukkelijk te vermelden naast de datum waarop het vonnis is uitgesproken. 2.11 In de zaak die thans aan de orde is, is het raadkamergeheim voor de appellanten geen beletsel gebleken om de volgorde der gebeurtenissen te achterhalen. Het gerechtshof is in zijn vraagstelling uitgegaan van de brief van de griffier van de rechtbank (zie rubriek 1.1.4 hiervoor). Deze beschrijft de gang van zaken aldus dat de schriftelijke weergave van de genomen beslissingen in concept gereed was vóór 1 juli 2015 (dus vóór het defungeren van mr. Vink). “Na die datum hebben slechts op ondergeschikte punten nog wijzigingen plaatsgevonden, die niet tot enige andere beslissing op welk punt dan ook hebben geleid”. 2.12 Bij gebreke van een andersluidende wettelijke bepaling is een gedefungeerde rechter niet langer bevoegd om de tekst van het vonnis vast te stellen, dus ook niet om in te stemmen met wijzigingen in de vastgestelde tekst. Een opvatting die ruimte laat voor wijzigingen “op ondergeschikte punten”, zoals bedoeld in de prejudiciële vraag onder 1, brengt bovendien afbakeningsproblemen mee: wat geldt nog als ‘ondergeschikt’? 2.13 Een zo principiële opvatting lokt de tegenwerping uit, dat zij weinig praktisch is. Stel dat in een in raadkamer vastgestelde tekst een kennelijke taal- of typefout wordt ontdekt (bijvoorbeeld: “d” waar “dt” had moeten staan of het woordje “niet” is weggevallen): moet het vonnis dan met die fout worden uitgesproken of zou een rechterswisseling moeten plaatsvinden om de desbetreffende fout te corrigeren voordat het vonnis wordt uitgesproken? Bij de onmiddellijke publicatie (‘preliminary print’) van de opinions van de U.S. Supreme Court wordt op het voorblad vermeld: “may be subject to editorial revision” of een soortgelijke aanduiding. Bij de verschijning van de uitspraken in druk, verzorgd door de Registrar, zijn eventuele taal- en typefouten hersteld. Ook het EHRM maakt een dergelijk voorbehoud bij publicatie van zijn decisions en arresten. Rule 81 van de Rules of Court (versie november 2016) maakt herstel mogelijk van “clerical errors, errors in calculation or obvious mistakes”. Lastiger wordt het, wanneer een wijziging wordt aangebracht in het dictum of in een dragende motivering. Wanneer, bijvoorbeeld, van de vier relevante omstandigheden in de oorspronkelijke tekst van het vonnis er één uit de motivering wordt weggehaald, rijst de vraag of de rechters die het vonnis hebben gewezen het vonnis ook in de nieuwe versie voor hun rekening willen nemen, zelfs al gaat het om een kennelijke – d.w.z. objectief voor een ieder zichtbare –vergissing in de oorspronkelijke tekst. 2.14 Het komt mij voor, dat overeenkomstige toepassing van de regeling voor verbetering van vonnissen in art. 31 Rv soelaas zou kunnen bieden. Dan is wel nodig dat ook wordt aanvaard dat verbetering van een vonnis niet door dezelfde rechter(s) in het betrokken gerecht behoeft te worden verricht. Dit laatste is logisch verklaarbaar, zolang het gaat om een kennelijke, objectief door een ieder vast te stellen vergissing in de tekst van het vonnis. Een analogische toepassing van art. 31 Rv zou voor een geval als dit inhouden dat de fout ambtshalve door een meervoudige kamer (bestaande uit de twee overgebleven leden met medewerking van een derde, vervangende rechter) vóór de uitspraak wordt hersteld. De uitgesproken versie van het vonnis bevat dan zowel de oorspronkelijk vastgestelde tekst als de vermelding van hetgeen is hersteld en de namen van de rechter(s) die daartoe heeft (of hebben) besloten. Het voorschrift, in art. 31 lid 1 Rv, dat eerst tot verbetering wordt overgegaan nadat partijen gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, is bij de voorgestelde analogische toepassing niet aan de orde: de verbetering wordt doorgevoerd op een tijdstip waarop het vonnis nog niet (door de uitspraak daarvan) aan partijen bekend is gemaakt. 2.15 De gevolgtrekking is dat de eerste prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord: in een meervoudige kamer van een rechtbank komt het vonnis tot stand op het moment waarop de drie rechters tezamen de volledige schriftelijke tekst van het vonnis vaststellen die overeenstemt met het gevoelen van de meerderheid. Voor een vaststelling van de tekst van het vonnis is nodig dat de daarbij betrokken rechters in functie zijn op het tijdstip van de vaststelling. De Hoge Raad zou − eventueel − hieraan kunnen toevoegen dat het voorgaande onverlet laat dat, indien wijziging van een kennelijke schrijf- of rekenfout zoals bedoeld in art. 31 Rv nodig is, maar vóór de uitspraak niet meer mogelijk is als gevolg van het overlijden, arbeidsongeschikt worden of defungeren van een van de rechters die de zaak mede heeft behandeld, overeenkomstige toepassing kan worden gegeven aan het bepaalde in art. 31 Rv op een wijze zoals in de vorige alinea aangegeven. Vraag 2: vonnis van rechtbank in onvolledige samenstelling nietig? 2.16 Het hof heeft in het tussenarrest van 9 mei 2017 overwogen dat het onderhavige geval verschilt van dat waarop de Meavita-beschikking betrekking had: mr. Vink is weliswaar vóór de uitspraak van het vonnis gedefungeerd als senior rechter A in de rechtbank Amsterdam, maar heeft niet de hoedanigheid verloren van rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast. Het hof wenst te vernemen of deze omstandigheid een grond oplevert om anders te oordelen over de in art. 5 lid 2 RO bedoelde nietigheid. 2.17 Ingevolge art. 5 lid 2 RO worden vonnissen in burgerlijke zaken, op straffe van nietigheid van het vonnis, gewezen met het in deze wet bepaalde aantal rechters. Welke rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast bij een rechtbank werkzaam zijn volgt uit art. art. 40 lid 1 RO. Rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast die niet aan de omschrijving in art. 40 lid 1 RO voldoen, zijn niet bevoegd als rechter in een rechtbank. Steun voor deze uitleg van art. 5 lid 2 RO kan worden gevonden in de beschikking van de Hoge Raad van 6 oktober 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2561). Daar ging het om de beschikking van een meervoudige kamer van een gerechtshof. Een van de personen die de beschikking mede had gegeven bleek een raadsheer-plaatsvervanger wier benoeming eerst nadien was ingegaan. De Hoge Raad was van oordeel dat de desbetreffende beschikking niet was gewezen door drie, maar door twee raadsheren en daarom ingevolge art. 5 lid 2 RO in cassatie behoorde te worden vernietigd. De omstandigheid dat de betrokkene ‘rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast’ was, maakte dit niet anders. Vergelijk het slot van rov. 3.3.2 van de beschikking van de Hoge Raad: “Hieruit volgt dat (ook) een rechter in een rechtbank, waarvan in dit geval sprake is, bij benoeming in het ambt van raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof, voorafgaand aan de datum van indiensttreding dient te worden beëdigd.” 2.18 Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat de prejudiciële vraag 2 bevestigend kan worden beantwoord. Vraag 3: indien nietig: terugwijzing van de zaak naar de rechtbank waar de zaak vandaan komt? 2.19 De vragen 3 t/m 6 zien op de verdere afdoening van de zaak in hoger beroep. De Hoge Raad heeft in de Meavita-beschikking overwogen dat nietigheid als bedoeld in art. 5 lid 2 RO meebrengt dat de zaak volledig opnieuw moet worden beoordeeld.

Die consequentie ligt ook voor de hand in het huidige geval: de preliminaire grief richtte zich tegen alle beslissingen in het eindvonnis die door de rechtbank in de onvolledige samenstelling waren genomen en tegen de gronden waarop deze beslissingen berusten. 2.20 Wanneer het vonnis van de rechtbank op deze grond door het gerechtshof is vernietigd, rijst de vraag of het hof zelf de zaak volledig opnieuw zal behandelen dan wel de zaak voor een nieuwe behandeling zal terugwijzen naar de rechtbank (waarna opnieuw hoger beroep mogelijk zou zijn tegen het alsdan door de rechtbank te wijzen eindvonnis). Blijkens rov. 3.6 van het tussenarrest van 9 mei 2017 ziet het hof de volgende mogelijkheden: (i) terugwijzing naar de rechtbank waar de zaak vandaan komt voor een nieuwe behandeling; (ii) verwijzing van de zaak naar een andere rechtbank; (iii) het hof constateert de nietigheid van het vonnis, maar verbindt hieraan in zoverre geen praktische consequenties, dat vervolgens het hoger beroep inhoudelijk wordt behandeld en beoordeeld als ware het vonnis geldig; (iv) het hof constateert de nietigheid van het vonnis en behandelt de zaak zelf in volle omvang als ware het hof eerstelijnsrechter en derhalve niet gebonden aan het grievenstelsel. 2.21 Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de appelrechter na vernietiging van een beroepen eindvonnis de zaak niet mag terugwijzen naar de rechter in eerste aanleg. Deze regel bespoedigt de afdoening van het geschil, doordat het ‘pendelen’ van een zaak tussen twee of meer rechterlijke colleges wordt voorkomen. In de vakliteratuur is er aandacht voor gevraagd dat de devolutieve werking van een hoger beroep op bezwaren kan stuiten indien de eerste rechter niet is toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van het geschil. De Hoge Raad heeft een uitzondering op deze hoofdregel aangenomen bij de vernietiging in hoger beroep van een vonnis waarin de rechter in eerste aanleg zich (ten onrechte) onbevoegd had verklaard om van het geschil kennis te nemen. 2.22 In HR 11 december 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BK0857) heeft de Hoge Raad een nieuwe uitzondering aanvaard, voor een geval waarin de rechter in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie had verleend. De Hoge Raad overwoog: “3.4.1 Door het hoger beroep tegen een einduitspraak, (…), wordt in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven. Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden, met uitzondering evenwel van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv., hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil (vgl. HR 16 april 1993, nr.14937, LJN ZC0926, NJ 1993, 654 en HR 7 mei 1993, nr. 14973, LJN ZC0949, NJ 1993, 655). Daarmee kan op één lijn worden gesteld een geval als het onderhavige, waarin in eerste aanleg ten onrechte ontslag van de instantie is verleend en waarin dus de rechter eveneens op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen.” 2.23 De nietigheid van een vonnis op grond van art. 5 lid 2 RO (onvolledige samenstelling van de rechtbank) kan met deze gevallen niet op een lijn worden gesteld. Hier is de rechter in eerste aanleg juist wél toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de zaak. Indien de rechter in eerste aanleg een inhoudelijke beslissing op de vordering of het verzoek heeft gegeven, is een (fundamenteel) gebrekkige behandeling in eerste aanleg geen grond voor terugwijzing van de zaak door de appelrechter. Deze regel volgt uit HR 1 februari 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD7378, NJ 2003/655 m.nt. W.D.H. Asser). De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met de constatering dat zich geen uitzondering voordeed op het terugwijzingsverbod als bedoeld in HR 7 mei 1993, NJ 1993/655. In de vakliteratuur is betoogd dat als het hof concludeert dat in de eerste aanleg het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, het hof daarmee rekening moet houden bij de behandeling van de zaak in hoger beroep en zich mede als een eerste aanleg-rechter moet gedragen, ter compensatie van het gemis van de eerste instantie. 2.24 Een vernietiging van het eindvonnis op de in art. 5 lid 2 RO genoemde grond heeft tot gevolg dat het geschil in volle omvang opnieuw moet worden beoordeeld door het hof. Het voorgaande leidt ertoe dat alleen mogelijkheid (iv), in alinea 2.20 genoemd, juist is. Overige vraagpunten 2.25 Nu de derde prejudiciële vraag ontkennend is beantwoord, kom ik niet toe aan de vierde vraag. Ten overvloede merk ik over de vierde prejudiciële vraag het volgende op. De wet kent voor zaken als deze geen regeling voor verwijzing door de appelrechter naar een andere rechtbank dan die, welke het bestreden vonnis heeft gewezen. Een verwijzing naar ‘dezelfde rechter’ houdt in: een verwijzing naar het college dat de zaak eerder had behandeld, niet naar dezelfde individuele rechters. Het EHRM heeft een schending van de door art. 6 lid 1 EVRM vereiste objectieve rechterlijke onpartijdigheid aangenomen in een geval waarin dezelfde persoon als rechter in twee opeenvolgende procedures tussen dezelfde partijen over dezelfde feiten oordeelt. In dit geval hebben de rechters die het beroepen vonnis mede gewezen hebben, al een inhoudelijk oordeel over de vordering gegeven. Gelet op deze rechtspraak, is het niet verenigbaar met art. 6 EVRM dat, bij eventuele terugwijzing naar de rechtbank, rechters die dit vonnis hebben gewezen de zaak opnieuw beoordelen. 2.26 Met betrekking tot de prejudiciële vraag 5 zie ik, om dezelfde reden als hiervoor genoemd, geen mogelijkheid tot doorverwijzing van de zaak door het hof naar een andere rechtbank. Met betrekking tot de prejudiciële vraag 6, is hiervoor uiteengezet dat het hof het geschil in volle omvang opnieuw moet beoordelen. Daarbij verdient in de eerste plaats aantekening dat het om de vernietiging van een eindvonnis kan gaan; zo ook in dit geval. Eventuele tussenbeslissingen van de eerste rechter waartegen niet of vergeefs hoger beroep is ingesteld, blijven in stand. Wat betreft de bepaling van de omvang van het geschil waarover het hof heeft te oordelen, dient het hof te starten bij de omvang op het tijdstip direct voorafgaand aan het vernietigde eindvonnis. Wel houdt het hof rekening met eventuele wijzigingen in de omvang van het geschil tijdens de procedure in hoger beroep (bijv. een eisvermindering of het in hoger beroep prijsgeven van een verweer of een wijziging van de grondslag van een vordering of verweer).