ECLI:NL:PHR:2018:1515

17/06038 mr. G.R.B. van Peursem 21 december 2018 Conclusie inzake: [eiser] (hierna: [eiser] ), eiseres tot cassatie, adv.: mr. N.C. van Steijn, tegen 1) [verweerder 1] , 2) [verweerster 2] (hierna: [verweerders] ), verweerders in cassatie, adv.: mr. H.J.W. Alt [verweerders] hebben een deel van de paardendekensverkoop van het voormalige bedrijf van [eiser] overgenomen, waarbij een koopprijs in twee delen is afgesproken. Van het eerste deel van de koopprijs, € 100.000,-, zou € 50.000,- door [eiser] worden terugbetaald, als [verweerders] een omzetdrempel in een eerste periode van € 150.000,- niet zouden halen. Het tweede deel van de koopprijs bedroeg maximaal € 75.000,-, te berekenen op basis van door [verweerders] behaalde omzet over een bepaalde periode, waarvoor aan [eiser] inzage diende te worden verschaft in de behaalde resultaten, op straffe van een contractuele boete van eveneens € 75.000,-, die contractueel ook verschuldigd was voor het geen positieve invloed laten uitoefenen door [eiser] op de omzet. [eiser] meent dat de contractuele boete verbeurd is en maakt daar aanspraak op in deze zaak, alsook betaling van het tweede deel van de overnamesom. Op de grond dat onvoldoende inzage is verschaft, wijst de rechtbank de boetevordering toe, maar zij legt het overnamecontract zo uit, dat daarnaast geen aanspraak meer bestaat op het tweede deel van de overnamesom; het één sluit het ander uit. Het hof wijst de boetevordering van de hand, omdat niet gezegd kan worden dat geen voldoende inzicht is geboden in de resultaten, terwijl ook geen sprake is van het geen positieve invloed laten uitoefenen van [eiser] op de omzet. Nakoming van de overnamesom valt volgens het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. In cassatie valt [eiser] in verschillende varianten het hofoordeel over de verschafte inzage in de resultaten en de contractuele boete aan. In de tweede plaats is volgens [eiser] sprake van miskenning van de devolutieve werking van het appel. Deze klachten zijn volgens mij voor een deel terecht voorgesteld.

1.1 [eiser] was de beherend vennoot van de commanditaire vennootschap [A] CV (hierna: [A] ). [A] dreef een onderneming die handelde in paardendekens. [A] is per 31 december 2009 ontbonden. Bij de ontbinding zijn alle activa aan [eiser] toebedeeld, met inbegrip van de door [eiser] gestelde vordering op [verweerders] 1.2 [verweerders] waren destijds onder de handelsnaam [B] actief in de paardenbranche met onder meer de verkoop van paardendekens. 1.3 [A] en [verweerders] hebben op of omstreeks 29 januari 2008 een overeenkomst gesloten ter zake de overname van de verkoopactiviteiten van [A] door [verweerders] 1.4 [A] en [verweerders] hebben deze overeenkomst neergelegd in een intentieverklaring. Deze intentieverklaring luidt, voor zover van belang, als volgt (prod. 3 bij inleidende dagvaarding): “(…) - [verweerder 1] neemt per 1 februari 2008 alle rechten, inkoop, verkoop, merknaam [A] , website, klantenbestand etc., kortom alles voorzover het betrekking heeft op paardendekens, over van [eiser] , alles met uitzondering van Engeland en Ierland. - Hiervoor wordt in twee delen een goodwill betaald aan [eiser] , te weten € 100.000 bij overdracht (hiervan is € 50.000 een lening welke wordt kwijtgescholden bij een omzet van €150.000) en een bedrag, afhankelijk van de behaalde omzet, uiterlijk 31 december 2009. - Dit bedrag wordt bepaald door de totale omzet van [verweerder 1] tussen 1 februari 2008 en 31 december 2009 bij elkaar op te tellen. Vervolgens wordt er € 200.000 omzet afgetrokken, van het restant omzet wordt 37,5% uitbetaald als goodwill, bij een marge van 2.5 met een maximum van € 75.000. (…) - [verweerder 1] moet [eiser] voldoende de gelegenheid geven om een positieve invloed uit te oefenen op de omzet alsmede inzage te geven in de resultaten, daarnaast mag [verweerder 1] [A] niet verkopen aan derden voor 1 januari 2010, indien hier niet aan voldaan wordt dan is [verweerder 1] per direct aan [eiser] € 75.000 verschuldigd. - [eiser] zal de bestaande klanten bijstaan en acquisitie plegen om nieuwe klanten te werven. Over de eerste verkoopopdracht van een nieuwe klant ontvangt hij een vergoeding van 20% van de omzet mits de marge minimaal 2,5 bedraagt. (…).” 1.5 De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 25 mei 2009, gewezen in kort geding, [verweerders] bevolen volledige inzage te geven in alle relevante gegevens die betrekking hebben op de handel in paardendekens, waaronder inzage in de voorraad en inzage in alle zakelijke en privébankrekeningen van [verweerders] aan een door [eiser] aan te wijzen accountant. 1.6 [eiser] heeft [C] BV (hierna: [C] ) opdracht gegeven onderzoek te doen naar de hoogte en omvang van de omzet over 2008 in de periode 1 januari 2009 tot en met 31 mei 2009. In haar rapport van 15 januari 2010 (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) schrijft [C] dat de omzet over 2008 ruim € 160.000,- bedraagt. In voornoemd rapport staat niet wat de omzet over de eerste 5 maanden van 2009 is geweest. De accountant van [verweerders] heeft bij brief van 3 juni 2013 geschreven dat de omzet over 2008 € 135.376,- en over 2009 € 149.900,- bedraagt. 1.7 [eiser] heeft in eerste aanleg in conventie, zakelijk weergegeven, gevorderd [verweerders] hoofdelijk te veroordelen € 155.375,- aan hem te betalen, te vermeerderen met rente en € 2.842,- voor buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [verweerders] in de kosten van het geding. [eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [verweerders] de volgende bedragen aan hem moeten betalen: € 75.000,- (het tweede deel van de overnamesom); € 75.000,- (contractuele boete omdat onvoldoende inzage is gegeven in de resultaten); € 1.875,- exclusief btw (vanwege door [eiser] aan [verweerders] verkochte dekenrekken); en € 3.500,- exclusief btw (vanwege twee naaimachines die door [eiser] aan [verweerders] zijn verkocht). [verweerders] hebben verweer gevoerd. 1.8 [verweerders] hebben in eerste aanleg in reconventie, zakelijk weergegeven, gevorderd [eiser] te veroordelen (a) € 54.467,30 aan hen te betalen, te vermeerderen met rente, (b) afschrift te verstrekken van en inzage te geven in alle relevante gegevens die betrekking hebben op de door [eiser] van 1 januari 2005 tot en met 1 februari 2008 gedreven onderneming en (c) aan hen de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand te vergoeden. [verweerders] hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser] de door [verweerders] aan [eiser] verstrekte lening van € 50.000,- aan [verweerders] moet terugbetalen nu de omzet per 31 december 2008 minder dan € 150.000,- bedraagt, dat [eiser] een bedrag van in totaal € 4.467,30 heeft ontvangen dat voor de onderneming was bestemd en dat [eiser] in het onderhandelingsproces bij de totstandkoming van de overeenkomst bepaalde mededelingen heeft gedaan over de omzetten in de jaren 2002 tot en met 2006. [eiser] heeft verweer gevoerd. 1.9 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 maart 2014 in conventie iedere beslissing aangehouden en in reconventie aan [verweerders] bewijs opgedragen dat tijdens de onderhandelingen is afgesproken dat de omzet per 31 december 2008 bepalend zou zijn voor de vraag of de lening zou worden kwijtgescholden. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 3 september 2014: - in conventie [verweerders] hoofdelijk veroordeeld aan [eiser] € 79.106,25 te betalen, te vermeerderen met rente, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen, en - in reconventie [eiser] veroordeeld aan [verweerders] € 3.209,80 te betalen, te vermeerderen met rente, [verweerders] veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. 1.10 [verweerders] hebben zeven grieven aangevoerd. De grieven bestrijden onder meer de contractuele boete van € 75.000,-, de beslissing van de rechtbank deze vordering van [eiser] toe te wijzen en de daaraan ten grondslag gelegde redengeving. Voor onze zaak in cassatie is vooral grief 2 van belang, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de boete verschuldigd is door [verweerders] , omdat hun administratie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, waardoor onvoldoende inzage aan [eiser] is gegeven in de resultaten. 1.11 In het bestreden arrest is het vonnis waarvan beroep vernietigd, waartoe onder meer als volgt is overwogen: “6.6. Het hof stelt het volgende voorop. (a) Appellanten hebben geen grief gericht tegen:- de afwijzing door de rechtbank van hun vordering tot vergoeding van de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand;- de afwijzing door de rechtbank van hun vordering tot doorbetaling van het meerdere boven € 3.209,80 (oorspronkelijke vordering: € 4.467,30);- de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [eiser] tot betaling van € 2.231,25 (€ 1.875,- vermeerderd met 19% btw) met betrekking tot de verkoop van de dekenrekken en € 1.875,- met betrekking tot de verkoop van een naaimachine (vonnis van 26 maart 2014, 4.16 en 4.18; vonnis van 3 september 2014, 2.5 en 3.1). Deze vorderingen zijn dan ook in hoger beroep niet aan de orde. (b) [eiser] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld. De rechtsstrijd in hoger beroep is dan ook, wat betreft de vorderingen van [eiser] , beperkt tot de door de rechtbank toegewezen vordering tot betaling van de contractuele boete van € 75.000,-, die in enkele door appellanten aangevoerde grieven aan de orde is. De door de rechtbank afgewezen vorderingen van [eiser] tot betaling van € 75.000,- (tweede deel overnamesom), € 2.842,- (buitengerechtelijke incassokosten) en de btw over € 1.875,- (naaimachine) vallen buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep (vonnis van 6 maart 2014, 4.7, 4.15. 4.16 en 4.18; vonnis van 3 september 2014, 2.5, 2.6 en 3.4).

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Ontleend aan rov. 6.1 (vgl. voor het procesverloop tot in appel ook rov. 6.2-6.5) van het bestreden arrest: Hof ’s-Hertogenbosch 26 september 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4141. In hoofdsom voor € 75.000,- is dat de contractuele boete wegens het voeren van een administratie die niet aan de daaraan te stellen vereisten voldoet, waardoor [verweerders] niet hebben voldaan aan hun verplichting om [eiser] inzage te geven in de resultaten, vgl. rov. 2.2 van het eindvonnis (onder verwijzing naar rov. 4.12 en 4.13 van het tussenvonnis) en rov. 2.5 van het eindvonnis. Grief 2 luidt zo: “Ten onrechte overweegt de rechtbank als gedaan in overweging 4.13. Deze overweging luidt in de kern dat [verweerders] weliswaar inzage gegeven hebben in hun administratie, maar nu deze administratie niet voldoet aan de daaraan te stellen vereisten, [verweerders] daarmee niet voldaan hebben aan de op hen rustende verplichting om inzage te geven in de resultaten (en zij om die reden de boete verschuldigd zijn).” Vgl. ook repliek in cassatie onder 2: “ [verweerders] miskennen dat het [eiser] er niet om gaat dat uiteindelijk in 2009 (pas) inzage is gegeven, maar dat [verweerders] na herhaaldelijke aanmaningen in 2008 al inzage hadden moeten geven.” Prod. 4 bij inleidende dagvaarding. Idem. KG-vonnis overgelegd als prod. 5 bij inleidende dagvaarding. Asser/Sieburgh 6-I 2016/240. HR 12 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3369, NJ 2000/67 ([…] / […]); Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 171; Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:38 BW,T&C aant. 1. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:38 BW, T&C aant. 2, onder verwijzing naar Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 170, Koot, GS Verbintenissenrecht, art. 6:38, aant. 2, onder verwijzing naar Rb. Rotterdam 28 september 1995, ECLI:NL:RBROT:1995:AJ2948, S&S 1996/41 en Hof Amsterdam 14 december 1995, ECLI:NL:GHAMS:1995:AC3937, NJ 1997/112, Brunner/De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, 2004, nr. 80, M.W. Scheltema, Nakoming (Mon. BW B32a), 2016/22. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:38 BW, T&C aant. 2. M.M. Olthof, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:93 BW, aant. 2a. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0472, NJ 2012/143, rov. 4.5.2. Zie ook T.F.E. Tjon Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 3. T.F.E. Tjon Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 3, onder verwijzing naar HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:644, RvdW 2018/543. Zie ook P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, 2012, p. 127. T.F.E. Tjon Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 4 en 5. Van een verrassingsbeslissing is sprake indien de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn beslissing. Partijen worden aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. Zie bijvoorbeeld HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4; HR 17 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0358, NJ 2004/39 en HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:212, NJ 2014/89 (Koolman/Arubags), rov. 3.5.1. Zie over de grenzen van aanvulling ook Van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 3-4. T.F.E. Tjon Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 3, onder verwijzing naar de conclusie van A-G De Bock, onder 2.4, voor HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:644, RvdW 2018/543, verwijzend naar HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7539 en HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2737, NJ 2015/179, m.nt. D.W.F. Verkade (Rubik/ […]), rov. 5.1.2, en G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, 2009, p. 138 en 153. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/171. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/171 onder verwijzing naar F.J.P. Lock, Ambtshalve toetsing in hoger beroep. Over de omvang van het hoger beroep en het door de grieven omsloten gebied, TCR 2014/2. Zie ook H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, nr. 230. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/172. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/173. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/173 onder verwijzing naar Tjong Tjin Tai, ‘De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag’, TCR 2002, p. 29-37. Zoals zij zelf zeggen onderschrijven zij het standpunt van de meeste schrijvers, zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/174. Vgl. ook H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, nr. 233, waar hij betoogt dat de appelrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep rechtsgronden slechts mag aanvullen als deze van openbare orde zijn; dat is uiterst zelden het geval. Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent merken op dat de controverse tussen de opvattingen alleen speelt voor zover het gaat om vernietiging buiten de grieven om, want dat verwerping van het beroep op ambtshalve aangevulde gronden mogelijk is, staat niet ter discussie. E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 9. Zie ook H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, nr. 216. Hammerstein, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 5a. E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 9 en 15, onder verwijzing naar HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2498, NJ 1998/439. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/135. E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 14, onder verwijzing naar Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2017, nr. 85; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/123; H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, onder 238; F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, 2005, p. 304; F.J.H. Hovens, Civiel appel, 2007, p. 77-78. E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 14 en 15. Zie in dit kader HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526, NJ 1993/566, m.nt. C.J.H. Brunner, AA19920497, m.nt. J. Hijma (IZA/Vrerink). Hammerstein, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 5b en 5c. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/125, onder verwijzing naar HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1990:AD1157, NJ 1990/704 en HR 20 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0548, NJ 1992/725, m.nt. P.A. Stein. Dit wordt uitgedrukt door de regel tantum devolutum quantum appellatum. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/125, onder verwijzing naar L.E.H. Rutten, De devolutieve werking van het appel in het burgerlijk procesrecht, 1945, p. 15; R.F.C. Keijser, De devolutieve werking van het civiele appel: een praktische handleiding voor procederen in hoger beroep, 2017, onder 2.2. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/125, onder verwijzing naar HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0094, NJ 1991/233; HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0428, NJ 1992/135 en 192; HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2772, NJ 1999/116; HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1061, NJ 2016/357, m.nt. P. van Schilfgaarde, JIN 2016/126, m.nt. E. Baghery, JOR 2016/233, m.nt. K.A.M. van Vught, Ondernemingsrecht 2016/126, m.nt. C.H.C. Overes, AB 2017/132, m.nt. C.N.J. Kortmann; HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2790, RvdW 2017/1177. Zie ook E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 9 en 11. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/135 en E.

Ook de door de rechtbank toegewezen vordering van appellanten tot doorbetaling van € 3.209,80 valt bij gebreke van een incidenteel hoger beroep buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. 6.7. Grieven 1, 2, 3 en 5 betreffen de contractuele boete van € 75.000,-, de beslissing van de rechtbank deze vordering van [eiser] toe te wijzen en de daaraan ten grondslag gelegde redengeving. 6.8. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de boete verschuldigd is omdat de administratie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, waardoor onvoldoende inzage is gegeven in de resultaten. 6.9. De rechtbank heeft niets overwogen of beslist met betrekking tot de stelplicht en bewijslast op dit punt. Het hof overweegt dat op [eiser] de last rust voldoende feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat appellanten onvoldoende inzage hebben gegeven in de resultaten, waardoor de contractuele boete verschuldigd is. 6.10. Het hof heeft het volgende in aanmerking genomen. 6.11. [eiser] heeft ter gelegenheid van het pleidooi bij het hof erkend dat hij eind 2009 inzage heeft gehad in alle financiële gegevens. Niets is gesteld waaruit volgt dat de vereiste inzage voor een bepaalde datum of binnen een bepaalde termijn moest worden gegeven. 6.12. [eiser] heeft zijn stelling, dat de boete is verschuldigd indien de boekhouding van appellanten niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, tegenover de betwisting door appellanten niet voldoende gemotiveerd. Uit de stellingen van [eiser] kan niet worden afgeleid dat hij bij het aangaan van de intentieverklaring redelijkerwijs heeft mogen verwachten dat de boete zou worden verbeurd indien de boekhouding van appellanten niet zou voldoen aan de daaraan te stellen eisen. De in de intentieverklaring vastgelegde tekst van het boetebeding biedt geen enkel aanknopingspunt voor deze stelling van [eiser] . 6.13. [eiser] heeft ook, onder verwijzing naar het rapport van [C] , gesteld dat appellanten een deel van de omzet, gelijk aan 705 dan wel 350 dekens, hebben verzwegen, zodat onvoldoende inzage is gegeven in de resultaten. Het hof passeert deze stelling als onvoldoende onderbouwd dan wel niet ter zake dienend, nog afgezien van de gemotiveerde betwisting daarvan door appellanten (conclusie van antwoord, 60, productie 6; memorie van grieven, 18-19; proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg, bladzijde 4 onderaan). [C] heeft immers op bladzijdes 1 en 2 van haar rapport vermeld dat zij over de relevante periode de inkoopadministratie, de verkoopadministratie, bankafschriften voor drie rekeningen, de kasadministratie, de kolommenbalans en grootboekrekeningen 2008, de voorraadlijst per 31 december 2007 alsmede 31 mei 2009, een overzicht order onderweg, een crediteurenlijst 2008, een mutatieoverzicht van de spaarrekening, diverse gegevens op verzoek, een voorraadlijst per 31 december 2008, btw aangiften 2008, een adviesprijslijst handel en particulier 2008 en een afleveringsbon met betrekking tot [betrokkene 1] heeft ontvangen. [C] heeft aan de hand van deze gegevens een nauwkeurige berekening gemaakt van de dekens die volgens haar niet in de boekhouding zijn verantwoord. [eiser] kan aan de hand van deze gegevens nauwkeurig berekenen welk bedrag verschuldigd is voor het tweede deel van de overnamesom; [eiser] gaat ervan uit dat dit de strekking is van de inzage in de resultaten. Het hof had, indien de vordering tot betaling van het tweede deel van de overnamesom nog aan de orde zou zijn in hoger beroep, over deze vordering een gefundeerd oordeel kunnen geven, zoals appellanten terecht opmerken (memorie van grieven, 21). 6.14. Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat appellanten onvoldoende inzage in de resultaten hebben gegeven. 6.15. Anders dan [eiser] heeft gesteld (memorie van antwoord, 17 en 7), is er naar het oordeel van het hof geen andere grond om de contractuele boete van € 75.000,- toe te wijzen. [eiser] stelt dat appellanten hem niet in staat hebben gesteld om een positieve invloed uit te oefenen op de omzet. [eiser] heeft echter geen concrete feiten naar voren gebracht ter onderbouwing van deze stelling, anders dan de opmerking dat appellanten zonder hem te informeren naar China zijn gereisd voor een gesprek met de leverancier (memorie van antwoord, bladzijde 6 bovenaan). [eiser] heeft gesteld dat hij veel werkzaamheden voor de onderneming heeft verricht na de overname (memorie van antwoord, bladzijde 5 onderaan) en dat dankzij de inzet van [eiser] reeds op 31 december 2008 een omzet is behaald die hoger was dan € 150.000,- (memorie van antwoord, 54, 64, 66). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat appellanten [eiser] niet in staat hebben gesteld om een positieve invloed uit te oefenen op de omzet. De suggestie van [eiser] , dat appellanten hem niet ten volle bij de bedrijfsvoering hebben betrokken of dat appellanten hem hier en daar nog meer hadden kunnen betrekken bij de bedrijfsvoering, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende voor een ander oordeel. 6.16. Het voorgaande betekent dat grief 2 slaagt. De vordering van [eiser] tot betaling van de contractuele boete van € 75.000,- moet worden afgewezen.” 1.12 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben verweer gevoerd en hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna door [eiser] is gerepliceerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Recapitulerend is de beslislijn van de rechtbank dat: a. a) nu [verweerders] geen boekhouding voerden die aan de daaraan te stellen eisen voldeed, is door hen onvoldoende inzicht gegeven aan [eiser] in de resultaten, wat weer maakt dat [eiser] aanspraak kon maken op de contractuele boete van € 75.000,- en dat b) cumulatie van die boete en het tweede deel van de overnamesom van maximaal € 75.000,- niet kon; het een sluit het ander in de visie van de rechtbank uit (tussenvonnis rov. 4.12-4.13, eindvonnis 2.2-2.5). De door het hof gevolgde redenering is anders. Aan de hand van de grieven bakent het hof in rov. 6.6-6.8 eerst het partijdebat in hoger beroep aldus af: a. a) het hof stelt voorop dat de rechtsstrijd in hoger beroep beperkt is tot betaling van de contractuele boete en dat afwijzing van het tweede deel van de overnamesom buiten de rechtsstrijd in appel valt (rov. 6.6); b) grief 2 bestrijdt het oordeel dat de boete is verbeurd met als reden dat de administratie van [verweerders] niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed, zodat door hen aan [eiser] onvoldoende inzicht in de resultaten is verschaft (rov. 6.8). Die grief beoordeelt het hof door: c) voorop te stellen dat stelplicht en bewijslast over het onvoldoende inzicht geven in de resultaten bij [eiser] liggen (rov. 6.9); d) [eiser] bij pleidooi in appel heeft erkend dat hij eind 2009 inzage had in alle financiële gegevens en niet is aangevoerd dat die inzage aan een datum gebonden moest zijn (rov. 6.11); waarna: e) het feitelijke oordeel volgt dat [eiser] stelling dat de boete verbeurd wordt als de boekhouding van [verweerders] niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, onvoldoende gemotiveerd is in het licht van het verweer van [verweerders] : uit [eiser] stellingen is volgens het hof niet af te leiden dat hij redelijkerwijs mocht verwachten aanspraak te kunnen maken op de boete als de boekhouding van [verweerders] niet op orde was (rov. 6.12); f) over de andere aangevoerde grondslag van [eiser] , te weten dat [verweerders] omzet hebben verzwegen waardoor onvoldoende inzicht is verschaft (en [eiser] op die grond aanspraak kan maken op de overeengekomen boete), oordeelt het hof dat [eiser] aan de hand van het accountantsrapport van [C] precies kon zien hoeveel omzet niet was verantwoord en zodoende nauwkeurig kon berekenen welk bedrag voor het tweede deel van de overnamesom was verschuldigd, maar: g) dat dat aspect in appel niet meer aan de orde is (rov.

6.13), waarna het hof grief 2 honoreert, omdat: h) door [verweerders] geen onvoldoende inzicht is gegeven (rov. 6.14) en i. i) de andere hiervoor onder f) aangevoerde grond voor toewijzing van de boete door [eiser] onvoldoende is gesubstantieerd (rov. 6.15). 2.2 Het cassatiemiddel dat deze lijn aanvalt, bestaat uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 is een motiveringsklacht over de portee van grief 2 over het aspect van inzage geven in de resultaten in rov. 6.8 en 6.9. Onderdeel 2 valt met een rechts- en motiveringsklacht de passage uit rov. 6.11 aan dat niets zou zijn gesteld waaruit volgt dat de vereiste inzage voor een bepaalde datum of binnen een bepaalde termijn moest worden gegeven. Ook is daarin volgens de klacht art. 6:38 BW geschonden (nakoming kan terstond gevorderd worden bij gebreke van een tijdsbepaling in de overeenkomst), althans is hier verzuimd de rechtsgronden aan te vullen. Waar het volgens de klacht (onder verwijzing naar onderdeel 1) om gaat, is niet of [verweerders] uiteindelijk voldoende inzage hebben verschaft, maar of zij dat tijdig hebben gedaan. Onderdeel 3 richt zich in de eerste plaats onder verwijzing naar onderdeel 1 tegen de passage uit rov. 6.13 waarin het hof overweegt dat [eiser] heeft gesteld dat onvoldoende inzage is gegeven in de resultaten. [eiser] heeft volgens de klacht primair gesteld dat na aanmaning geen inzage is verleend in de omzet. Het passeren hiervan door het hof als onvoldoende onderbouwd is volgens de klacht onjuist of onbegrijpelijk. Dat [eiser] op grond van de accountantsrapportage zelf kon uitrekenen welk bedrag voor het tweede deel van de overnamesom zou moeten staan, is volgens de klacht niet relevant, omdat dat niet wegneemt dat [verweerders] de gemiste omzet niet eigener beweging hebben verantwoord, zodat geen voldoende inzage in de resultaten is verschaft. Voor die uiteindelijke verschaffing was nota bene een kort geding procedure nodig, terwijl [eiser] volgens art. 6:38 BW meteen aanspraak op inzage in de resultaten had, hetgeen door het hof is miskend (waarvoor wordt verwezen naar onderdeel 2). In de tweede plaats klaagt onderdeel 3 over de passage uit rov. 6.13 dat [verweerders] gemotiveerd hebben bestreden dat onvoldoende inzage is gegeven in de resultaten. Daar is volgens de klacht (onder verwijzing naar onderdeel 1) miskend dat alleen relevant is of [verweerders] aan hun inzageplicht voldeden. Dit is overigens ook onvoldoende dragend gemotiveerd in het licht van [verweerders] ’ erkenning bij grieven dat in ieder geval 133 en/of 57 dekens uit de omzet niet zijn verwoord, waarmee immers vaststaat dat [verweerders] niet aan hun inzageverplichting in de resultaten hebben voldaan. Onderdeel 4 is een louter voortbouwende klacht over rov. 6.14 en 6.15 en bevat geen afzonderlijke inhoudelijke klacht. Onderdeel 5 klaagt in de eerste plaats dat het hof in rov. 6.6 onder b en 6.13 ten onrechte de rechtsstrijd in hoger beroep afbakent als beperkt tot de kwestie van de boetebepaling en de afgewezen vordering tot betaling van het tweede deel van de overnamesom buiten het bestek van het hoger beroep laat vallen. Dat is een miskenning van de devolutieve werking van het appel, omdat de geldvordering van [eiser] op verschillende grondslagen was gebaseerd: contractuele boete en/of nakoming tot betaling van het tweede deel van de overnamesom. Het succesvol bestrijden door [verweerders] van het rechtbankoordeel over het de verschuldigd zijn van de contractuele boete, tast immers de redenering van de rechtbank aan dat de boete in de plaats komt van de overnamesom nu die niet cumulatief gevorderd kan worden met het tweede deel van de overnamesom. Het hof had daarom ook moeten onderzoeken of het gestelde over het tweede deel van de overnamesom toewijzing van de vordering van € 75.000,- in hoofdsom kon dragen. In de tweede plaats klaagt he onderdeel dat geen sprake is van afwijzing van de overnamesombetaling door de rechtbank, omdat zij aangaf daar vanwege honorering van de boeteclaim niet meer aan toekwam gelet op haar oordeel dat boete en tweede deel van de overnamesom niet kunnen cumuleren. 2.3 De klachten uit de eerste vier onderdelen lenen zich voor een min of meer gezamenlijke behandeling. 2.4 Onderdeel 1 lijkt bij eerste lezing feitelijke grondslag te missen. Dat grief 2 is gericht tegen het rechtbankoordeel dat de boete is verbeurd omdat de administratie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, zodat onvoldoende inzicht is verschaft in de resultaten als bedoeld in het overnamecontract, is niet onbegrijpelijk zoals de klacht aanvoert, omdat dit precies het rechtbankoordeel verwoordt, waartegen grief 2 opkomt. De omschrijving van de grief door het hof is dan ook niet onbegrijpelijk, want die komt er in de kern op neer dat [verweerders] erover klagen dat ondanks de verschafte inzage de boete is verbeurd, omdat de rechtbank die inzage onvoldoende acht vanwege de gebrekkige administratie. Daar ketst deze zo begrepen klacht dan op af. 2.5 Het kan zijn dat onderdeel 1 anders moet worden opgevat – mede gelet op onderdeel 2 onder 7 ,waarin onder verwijzing naar onderdeel 1 wordt gesteld dat niet doorslaggevend is of [verweerders] uiteindelijk voldoende inzage hebben gegeven, maar of zij tijdig aan die inzageplicht hebben gedaan. Ik kom te sterker tot bespreking van deze mogelijke lezing na beschouwing van onderdeel 3 onder 8, zoals hiervoor samengevat in 2.2, over wat [eiser] zelf maar had moeten uitrekenen aan de hand van het accountantsrapport. Deze klachtonderdelen in samenhang bezien komen er dan op neer dat de positie van het hof over stelplicht en datum van voldoende inzage geven gekunsteld is, omdat het er natuurlijk om ging dat veel te laat inzicht is gegeven door [verweerders] (lees: er was zelfs een kort geding voor nodig, zo onderdeel 3 onder 8) en ook nog eens op gemankeerde wijze, hetgeen het hof wil repareren met de redenering dat [eiser] op grond van het accountantsrapport over niet verantwoorde omzet zelf de omvang van het tweede deel van de overnamesom maar had te becijferen. 2.6 Daar zit mogelijk wel wat in, maar ik denk dat dit moet afstuiten op feitelijkheid. Het is in wezen allemaal contractsuitleg en feitelijke duiding van partij-uitingen van het hof waarover wordt geklaagd. Het hof heeft met het oordeel dat [eiser] bij pleidooi bij het hof heeft erkend dat hij eind 2009 inzage heeft gehad in alle gegevens en dat niets is gesteld waaruit volgt dat de vereiste inzage voor een bepaalde datum of binnen een bepaalde termijn moest worden gegeven (rov. 6.11) kennelijk geoordeeld dat van het op straffe van verbeurte van een contractuele boete niet geven van (voldoende) inzicht in de resultaten geen sprake is. Dat is op zich ook te volgen, waaraan niet afdoet dat daarover ook anders had kunnen worden geoordeeld. Dat is nu eenmaal het terrein van de rechter die over de feiten oordeelt. Ook de zo begrepen klachten zijn volgens mij dan ook tevergeefs. 2.7 Ik zie hier ook onderdeel 3 op stuklopen, al lijkt mij hier wel twijfel over mogelijk; met name voedt bij mij die aarzeling het element uit het hofoordeel dat [eiser] zelf aan de hand van de accountantsrapportage had kunnen uitrekenen tot welk bedrag het tweede deel van de overnameprijs zou moeten leiden. Niettemin houd ik het erop dat dit onder het feitelijke prerogatief van het hof valt en (net) niet gezegd kan worden dat hier sprake is van onbegrijpelijkheid in cassatie-technische zin. Voor zover in onderdeel 3 wordt geklaagd over schending van art. 6:38 BW, loopt dat volgens mij stuk op hetgeen daarover in de hierna volgende behandeling van onderdeel 2 wordt opgemerkt. 2.8 Onderdeel 2 over het niets hebben gesteld over inzage voor een bepaalde datum (rov.

6.11) doet onder onder 3 een beroep op een aantal stellingen die [eiser] naar voren heeft gebracht. Volgens het onderdeel had het hof, al dan niet in het kader van de devolutieve werking, deze stellingen van [eiser] in zijn oordeel moeten meenemen en is dat ten onrechte nagelaten of maakt dat het oordeel onbegrijpelijk volgens de klacht. Gedoeld wordt op de volgende stellingen, waaruit zou volgen dat [eiser] wel heeft gesteld dat inzage moest worden gegeven voor een bepaalde datum of termijn: [eiser] heeft bij herhaling om inzage verzocht, maar heeft geen inzage gekregen. Dit blijkt ook uit de kort geding procedure (inleidende dagvaarding onder 13); [eiser] heeft bij brief van 27 oktober 2008 om inzage verzocht binnen een termijn van acht dagen (kort geding dagvaarding, p. 4 bovenaan); 3. [eiser] heeft ook andere sommaties met termijnen gedaan (kort geding dagvaarding, p. 4 bovenaan); 4. Door [verweerders] is nog geen inzicht verschaft in alle gegevens (inleidende dagvaarding onder 14); en 5. de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 15 mei 2009 [verweerders] bevolen volledige inzage te geven in alle relevante gegevens die betrekking hebben op de handel in paardendekens (mva onder 19). 2.9 Dit lijkt mij te moeten stranden op het volgende. Voor het hof is leidend dat [eiser] bij pleidooi heeft erkend dat hij eind 2009 inzage had in alle financiële gegevens en rov. 6.11 valt zo te begrijpen (hetgeen in cassatie niet wordt bestreden) dat het hof uit de intentieverklaring afleidt dat daarin geen datum of termijn voor inzage is opgenomen. Dat is aan het hof voorbehouden contractsuitleg, die te volgen is. Dat [eiser] zelf een deadline voor inzage aan [verweerders] heeft gesteld, doet daar in de ogen van het hof kennelijk niet aan af. Dat lijkt mij niet onjuist of onbegrijpelijk en met de devolutieve werking heeft dit niets te maken. 2.10 Over het art. 6:38 BW aspect uit de klacht nog dit. Nu geen tijd voor nakoming is overeengekomen, kan nakoming meteen worden gevorderd volgens de klacht, althans heeft het hof ten onrechte verzuimd de rechtsgronden op dit punt ambtshalve aan te vullen. [eiser] kon er, anders dan het hof meent, mee volstaan te stellen dat [verweerders] na eerste sommatie (waarvan sprake is gelet op de hiervoor in 2.8 gememoreerde stellingen), althans binnen een redelijke termijn, inzage dienden te verlenen. Daartoe voert het onderdeel verder aan dat de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] al in 2008 recht had op inzage (tussenvonnis 26 maart 2014, rov. 4.12). Ook heeft de rechtbank vastgesteld dat [eiser] [verweerders] eind 2008 heeft verzocht om inzage te geven (tussenvonnis 26 maart 2014, rov. 2.4). Verder staat vast dat [verweerders] [eiser] pas voor het kort geding inzage hebben gegeven in alle verkoopfacturen, bankafschriften van de zakelijke bankrekeningen, aangiften omzetbelasting, inkoopfacturen over 2008 in de kasadministratie (tussenvonnis 26 maart 2014, rov. 4.12). De kortgedingdagvaarding dateert van 11 maart 2009 (inleidende dagvaarding onder 10 en bijbehorende prods. 4 en 5). In het kortgedingvonnis van 25 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter [verweerders] bevolen om “volledige inzage” te geven (inleidende dagvaarding onder 14 met prod. 5, zie ook rov. 6.1 sub e van het bestreden arrest). [eiser] heeft gesteld dat ook toen geen gehoor is gegeven op vragen van [eiser] (MvA onder 26 en 42). Tot slot stelt het hof zelf vast dat [eiser] (pas) eind 2009 inzage heeft gehad in alle financiële gegevens (rov. 6.11). Uit dit een en ander volgt dat vast staat dat [verweerders] niet aan hun plicht hebben voldaan om (binnen een redelijke termijn) inzage te geven nadat zij daar door [eiser] in 2008 toe waren gesommeerd (rov. 6.11). 2.11 Ik zie deze klacht niet slagen. 2.12 Bij art. 6:38 BW is niet beslissend dat over de opeisbaarheid geen expliciete bepaling voorhanden is. Zo verwijst de term “bepaald” uit de zinsnede “indien geen tijd voor nakoming is bepaald” mede naar de aanvullende bronnen voor vaststelling van de inhoud van de overeenkomst, en kan de tijd voor nakoming ook voortvloeien uit de aard van de overeenkomst, de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid. De mogelijkheid van “terstond” nakoming kunnen vorderen moet niet letterlijk worden genomen. Aan de schuldenaar moet zoveel tijd worden gelaten als hij redelijkerwijs voor het verrichten van de prestatie nodig heeft, terwijl de schuldeiser de gelegenheid behoort te krijgen de verschuldigde prestatie in ontvangst te nemen. In beginsel kan de schuldenaar evenwel geen aanspraak maken op uitstel voor het verrichten van de prestatie. De bepaling ziet alleen op de opeisbaarheid en heeft dus op de aanspraak op nakoming betrekking. Voor het intreden van de diverse gevolgen van niet-nakoming worden nadere eisen gesteld, waaronder het intreden van verzuim, hetgeen veronderstelt dat een ingebrekestelling wordt uitgebracht. 2.13 Over het boetebeding regelt art. 6:91 BW dat als zodanig wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of dat strekt tot vergoeding van schade of alleen tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Uit art. 6:93 BW volgt dat voor het vorderen van nakoming van een boetebeding een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig is in dezelfde gevallen als vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. Dit houdt in dat een toerekenbare tekortkoming vereist is en dat de boete alleen verschuldigd is bij wanprestatie. Zo stelt art. 6:92 lid 3 BW dan ook dat de schuldeiser geen nakoming kan vorderen van het boetebeding wanneer de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. 2.14 Nu in de overeenkomst geen termijn voor nakoming is bepaald en geen termijn voor nakoming door partijen is gesteld, zou de vordering tot nakoming om inzage te geven in de resultaten terstond na het sluiten van de overeenkomst opeisbaar kunnen zijn. Hierbij spelen wel de aard van de overeenkomst, de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid een rol. Uit de aard van de aan de orde zijnde verplichting volgt dat met het inzage geven in resultaten in dit geval in redelijkheid enige tijd gemoeid zal zijn, zodat aanspraak maken op onmiddellijke nakoming van dit aspect van de overeenkomst van partijen al snel botst met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Kennelijk is het hof van oordeel dat [verweerders] binnen een redelijke tijd inzage hebben gegeven in de resultaten. Ik acht dat niet onjuist of onbegrijpelijk en zie dit gelet op de aard van de aan de orde zijnde verplichting niet stranden op art. 6:38 BW in dit geval. 2.15 Ook de klacht dat het hof ambtshalve de rechtsgronden had moeten aanvullen zie ik niet opgaan. Voor het hier te hanteren juridisch kader verwijs ik naar mijn recente conclusie van 7 december 2018 onder 2.8-2.9 in de zaak met rolnummer 18/00881, die nog niet is gepubliceerd, zodat ik hier de betreffende passages uit die conclusie herhaal: “2.8 Zoals bekend mag de rechter volgens art. 24 Rv de grondslag van de vordering of het verweer niet aanvullen, maar moet deze volgens art. 25 Rv wel ambtshalve rechtsgronden aanvullen. Voor dat laatste is noodzakelijk, maar ook voldoende, dat zodanige feitelijke stellingen zijn betrokken dat die, zo nodig in onderling verband en samenhang bezien en voor zover kenbaar voor rechter en wederpartij, toewijzing van de vordering kunnen dragen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond. Eiser moet de feitelijke gronden en het daarop gebaseerde gevolg hebben ingeroepen, maar de precieze rechtsregel en kwalificatie is niet van belang.

De verplichting tot ambtshalve aanvulling is begrensd door processuele regels, zoals het verbod op aanvulling van de feitelijke grondslag (art. 24 Rv) en het verbod op verrassingsbeslissingen. In cassatie beperkt de toetsing zich tot de vraag of de uitleg die de rechter bij het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden aan die stellingen heeft gegeven begrijpelijk is. 2.9 In de literatuur bestaan twee opvattingen over de toepassing van art. 25 Rv in hoger beroep. Volgens de enge leer mag de appelrechter alleen de rechtsgronden aanvullen binnen het door de grieven ontsloten gebied, tenzij deze gronden rechtsregels van openbare orde betreffen die de rechter ambtshalve behoort te handhaven. De ruime leer houdt in dat de appelrechter een verdergaande taak heeft. De appelrechter moet zonder beperking ambtshalve de rechtsgronden aanvullen op basis van de door partijen aangevoerde feiten. Wat de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep zijn, is een kwestie van uitleg van de gedingstukken en de grieven. De rechter mag zijn oordeel in ieder geval niet baseren op feiten die door partijen niet met het oog op bepaalde rechtsgevolgen zijn aangevoerd. Wat de feitelijke grondslagen van een stelling of verweer zijn, is eveneens een kwestie van uitleg. Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent gaan er met de meeste schrijvers van uit dat Uw Raad de enge leer huldigt. Zij betogen dat deze leer het beste aansluit bij het grievenstelsel.” 2.16 Voor onze zaak betekent dit dat [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft moeten leggen dat (1) terstond nakoming kan worden gevorderd van de inzage in de resultaten, aangezien geen termijn voor nakoming is bepaald, dan wel (2) dat door geen terstond inzage te geven in de resultaten sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen hem en [verweerders] [eiser] heeft iets dergelijks in feitelijke instanties niet aangevoerd. Dit volgt ook niet uit de stellingen die zijn weergegeven onder 3 van onderdeel 2. Uit deze stellingen volgt wel dat [eiser] om inzage heeft verzocht (inleidende dagvaarding onder 13, MvA onder 19), maar niet dat deze inzage terstond kan worden gevorderd. Het gegeven dat [eiser] bij brief van 27 oktober 2008 binnen acht dagen om inzage en nakoming van andere aspecten van de overeenkomst verzocht, brengt hierin geen verandering (prod. 4 bij inleidende dagvaarding, p. 4 bovenaan, zie ook prod. 1 bij MvA). Hetzelfde geldt voor de verwijzingen naar het vonnis in kort geding, waar immers ook niet uit voortvloeit dat de vordering tot inzage terstond opeisbaar is. 2.17 Ik memoreer nog dat uit de kortgedingprocedure blijkt dat partijen hebben gediscussieerd over het moment waarop inzage moest worden gegeven in de resultaten, waarna [verweerders] na debat daarover uiteindelijk inzage hebben verschaft in 2009. De discussie over het tijdstip van inzage in de resultaten is in de bodemzaak niet voortgezet, zodat ook zo bezien het beroep op art. 6:38 BW voor het eerst in cassatie enigszins uit de lucht komt vallen. 2.18 Nu onderdeel 4 louter voortbouwt op het slagen van klachten uit (naar ik begrijp) onderdelen 1, 2 en 3 en van slagen daarvan volgens mij geen sprake is, kan onderdeel 4 ook niet tot cassatie leiden. 2.19 Van onderdeel 5 behandel ik eerst de tweede klacht dat geen sprake zou zijn van afwijzing van de overnamesomvordering van [eiser] door de rechtbank, omdat de rechtbank had aangegeven dat zij wegens honorering van de boeteclaim daar niet aan toekwam. Van afwijzing is wel sprake, omdat de rechtbank bij eindvonnis het meer of anders gevorderde heeft afgewezen, zodat deze klacht feitelijke grondslag mist. 2.20 De eerste klacht uit onderdeel 5 is dat het hof ten onrechte meent dat in appel alleen nog aan de orde is de kwestie van de boetebepaling en dat de afgewezen vordering tot betaling van het tweede deel van de overnamesom buiten het bestek van het hoger beroep valt. 2.21 Dat lijkt mij inderdaad na enige aarzeling een miskenning van de devolutieve werking van het appel, nu de geldvordering van [eiser] zoals begrepen door de rechtbank twee grondslagen had: contractuele boete en nakoming betalingsverplichting tweede deel overnamesom. Terecht voert de klacht aan dat het succesvol bestrijden door [verweerders] in appel van het rechtbankoordeel over het verbeuren van de boete wegens onvoldoende inzicht verschaffen in de resultaten – en dat oordeel sneuvelt inderdaad bij het hof, zoals we gezien hebben – ook betekent dat dan niet langer overeind kan blijven de redenering van de rechtbank dat de boete in de plaats komt van het tweede deel van de overnamesom en er geen ruimte is voor cumulatie van boete en dat tweede deel van de overnamesom. Nu de boetepoot niet houdt, bracht de devolutieve werking mee dat de nakomingspoot tweede deel overnamesom uit [eiser] vordering had moeten worden onderzocht, zodat deze klacht slaagt. 2.22 Ik werk dat met het oog op voormelde aarzeling nog als volgt nader uit. Zoals bekend heeft het Nederlandse hoger beroep devolutieve werking. Dit houdt in dat door het instellen van het hoger beroep in beginsel de gehele zaak, zoals voorgebracht bij de eerste rechter, ter beslissing voorligt. Deze devolutieve werking wordt voor de appellant beperkt door de verplichting om grieven aan te voeren. Appellant wenst immers vernietiging van het dictum van de uitspraak in eerste aanleg te bereiken. Voor zover de geïntimeerde zich kan vinden in het dictum van de uitspraak, hoeft hij of zij geen hoger beroep in te stellen. Met andere woorden: voor elke wijziging van het dictum van een uitspraak is een daarop gericht appel noodzakelijk. Het hoger beroep mag echter niet tot een voor appellant ongunstiger uitspraak leiden (het verbod van reformatio in peius). Indien in het dictum van de uitspraak in het nadeel van de geïntimeerde is beslist, kan dit alleen ten gunste van geïntimeerde veranderd worden door het instellen van incidenteel hoger beroep. 2.23 De devolutieve werking van het appel heeft een positief en een negatief aspect. Het positieve aspect behelst dat in beginsel het gehele geschil zoals het zich in eerste instantie heeft ontwikkeld, door het instellen van het hoger beroep wordt “afgewenteld” van de rechter in eerste aanleg en aan het oordeel van de appelrechter onderworpen wordt. Het negatieve aspect houdt in dat appellant de rechtsstrijd afbakent en zijn beroep tot een gedeelte van de beslissing moet beperken door het grievenstelsel. De devolutieve werking brengt mee dat, binnen de grenzen die door appellant zijn getrokken in het petitum van de appeldagvaarding en de memorie van grieven of het appelrekest, alle in eerste instantie door partijen aangevoerde – niet prijsgegeven – stellingen in hoger beroep alsnog dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld door het hof. 2.24 De devolutieve werking strekt zich niet uit tot het geval dat sprake is van verschillende vorderingen, in tegenstelling tot verschillende grondslagen voor dezelfde vordering. Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent wijzen er in dit kader op dat te bedenken valt dat vorderingen soms als primair en subsidiair worden aangeduid, hoewel het om één en dezelfde vordering gaat, die op twee onderscheiden grondslagen is gebaseerd. Aldus is de aanduiding die oorspronkelijk eiser eraan heeft gegeven niet beslissend, maar de daadwerkelijk tussen die vorderingen bestaande verhouding. Illustratief hiervoor is het arrest […] /ABN AMRO. In deze zaak was sprake van verschillende grondslagen voor dezelfde vordering, niet van – zo oordeelde het hof – (inhoudelijk) verschillende vorderingen. Uw Raad heeft geoordeeld (vgl. rov.

3.2.1-3.2.4) dat in een dergelijk geval, wanneer in hoger beroep de subsidiaire vordering wordt afgewezen (terwijl deze in eerste aanleg is toegewezen), de als “primaire vordering” ingeklede primaire grondslag alsnog aan de orde moet komen, ook al is geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Dat geeft denk ik de richting aan hoe in onze zaak moet worden geoordeeld. 2.25 [eiser] heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd [verweerders] hoofdelijk te veroordelen € 155.375,- aan hem te betalen in hoofdsom met nevenvorderingen. [eiser] heeft aan deze vordering voor zover nu van belang ten grondslag gelegd dat [verweerders] de volgende bedragen aan hem moet betalen: € 75.000,- (het tweede deel van de overnamesom) en € 75.000,- (contractuele boete omdat onvoldoende inzage is gegeven in de resultaten). 2.26 De rechtbank overweegt in rov. 4.6 en 4.7 van het tussenvonnis van 26 maart 2014 als volgt: “4.6 De rechtbank is van oordeel dat ook in het geval [verweerders] [eiser] geen inzage geeft in de resultaten, hij [eiser] een boete gelijk aan het maximumbedrag van € 75.000,00 van het tweede deel van de overnamevergoeding verschuldigd is. In de hiervoor aangehaalde zin uit de intentieovereenkomst zijn immers drie verplichtingen voor [verweerders] opgenomen en is bepaald dat in het geval [verweerders] daar niet aan voldoet (zonder dit te beperken tot de verplichting om de onderneming niet vóór 1 januari 2010 aan een derde te verkopen) hij € 75.000,00 aan [eiser] verschuldigd is. Daar komt bij dat het tweede deel van de overnamevergoeding afhankelijk is van de totale omzet over de periode 1 februari 2008 tot en met 31 december 2009. In het geval [verweerders] [eiser] geen inzage geeft in de resultaten, kan [eiser] niet bepalen welke omzet is behaald en kan hij dus ook niet bepalen welk bedrag [verweerders] nog aan hem verschuldigd is wegens de overname van de ondernemingsactiviteiten. In het geval [verweerders] [eiser] niet in de gelegenheid stelt een positieve invloed uit te oefenen op de omzet (bijvoorbeeld door nieuwe klanten en/of orders te werven), wordt [eiser] de kans ontnomen om de omzet te stimuleren en kan hij dus niet bewerkstelligen dat de omzet dusdanig hoog wordt dat [verweerders] hem het maximale deel van de tweede overnamevergoeding moet voldoen. Om deze reden ligt het ook voor de hand dat [verweerders] óók in het geval geen inzage wordt gegeven in de resultaten (of [eiser] niet in de gelegenheid wordt gesteld om een positieve invloed op de omzet uit te oefenen) een boete gelijk aan het maximumbedrag van € 75.000,00 van het tweede deel van de overnamesom verbeurt. 4.7 Deze boete van € 75.000,00 komt naar het oordeel van de rechtbank in de plaats van het tweede deel van de overnamesom. [verweerders] is [eiser] derhalve niet én een boete van € 75.000,00 én het tweede deel van de overnamesom verschuldigd is geworden. Ter comparitie heeft [eiser] op dit punt het volgende verklaard: “Wij hebben uitdrukkelijk besproken dat als de onderneming verkocht zou worden ik recht zou hebben op het maximale tweede deel van de overnamevergoeding. Ik zou in dat geval € 75.000,00 krijgen. Niets meer niets minder. Ik zou dus recht hebben op € 75.000,00 en niet recht op € 75.000,00 en daarbovenop 37,5% van de tot dan toe behaalde omzet minus €200.000 [de formule waarmee de hoogte van het tweede deel van de overnamesom bepaald zou worden, A-G].” Het is naar het oordeel van de rechtbank niet zo dat in het geval geen inzage is gegeven in de resultaten wél een boete verschuldigd zou zijn naast het tweede deel van de overnamevergoeding.” Hier wordt denk ik zonder meer helder hoe de vordering van [eiser] begrepen moet worden. In rov. 4.15 van datzelfde tussenvonnis overweegt de rechtbank dan ook vervolgens dit: “Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [verweerders] [eiser] een boete van € 75.000,00 verschuldigd zijn geworden. De rechtbank heeft hiervoor in rechtsoverweging 4.8 [bedoeld zal zijn 4.7, A-G] reeds geoordeeld dat [eiser] niet naast dit tweede deel van de overnamevergoeding een contractuele boete van € 75.000,00 kan vorderen.” De rechtbank heeft bij eindvonnis van 3 september 2014 [verweerders] vervolgens hoofdelijk veroordeeld aan [eiser] € 79.106,25 te betalen, te vermeerderen met rente, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Hiervan bestaat € 75.000,00 uit de verschuldigde boete (rov. 2.5 eindvonnis 3 september 2014). De rechtbank heeft de vordering van [eiser] tot betaling van het tweede deel van de overnamesom afgewezen onder de noemer “het meer of anders gevorderde”, aangezien het tot toewijzing van de boete heeft geoordeeld (rov. 3.4 eindvonnis 3 september 2014). 2.27 Het hof overweegt in rov. 6.6 sub b dat de rechtsstrijd in hoger beroep, voor wat betreft de vorderingen van [eiser] , is beperkt tot de door de rechtbank toegewezen vordering tot betaling van de contractuele boete van € 75.000,00, die in enkele door [verweerders] aangevoerde grieven aan de orde is. De door de rechtbank afgewezen vordering van [eiser] tot betaling van € 75.000,00 (tweede deel overnamesom) valt volgens het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep (waarbij het hof verwijst naar het tussenvonnis van 26 maart 2014, rov. 4.7, 4.15, 4.16 en 4.18; en het eindvonnis van 3 september 2014, rov. 2.5, 2.6 en 3.4). 2.28 Hoewel het er aanvankelijk op leek dat [eiser] twee verschillende vorderingen op verschillende grondslagen heeft ingesteld, namelijk € 75.000,- wegens nakoming van het tweede deel van de overnamesom en € 75.000,- voor nakoming van de contractuele boete omdat onvoldoende inzage is gegeven in de resultaten, heeft de rechtbank deze vorderingen in rov. 4.7 van het tussenvonnis van 26 maart 2014 naar aanleiding van [eiser] eigen uitlatingen ter comparitie gekwalificeerd als één vordering met twee verschillende grondslagen (nakoming van het tweede deel van de overnamesom of nakoming van de contractuele boete). De rechtbank overweegt dat [verweerders] aan [eiser] niet én een boete van € 75.000,00 én het tweede deel van de overnamesom verschuldigd is. Gelet op deze rechtsoverweging van de rechtbank zou het onredelijk zijn om van [eiser] te vragen om incidenteel appel in te stellen: hij wenst immers geen wijziging van het dictum, dus een daarop gericht appel is niet noodzakelijk. 2.29 Maar het hof heeft de vordering van [eiser] van in totaal meer dan € 150.000,- vervolgens blijkbaar weer aangemerkt als twee verschillende vorderingen, in plaats van verschillende grondslagen voor dezelfde vordering. Dit terwijl we hebben gezien dat de aanduiding die oorspronkelijk eiser aan de vordering geeft (nog daargelaten dat deze daar ter comparitie een “authentieke uitleg” aan heeft gegeven als hiervoor besproken) niet beslissend is, maar dat dat is de daadwerkelijk tussen die vorderingen bestaande verhouding. Gelet op de devolutieve werking van het appel, die zich ook uitstrekt tot verschillende grondslagen voor dezelfde vordering, had het hof volgens mij de vordering van [eiser] tot nakoming van het tweede deel van de overnamesom dan ook moeten behandelen bij afwijzing van de boetegrondslag voor het gevorderde bedrag. Niets wijst erop dat [eiser] deze tweede grondslag van zijn vordering heeft prijsgegeven. Zoals het onderdeel terecht betoogt heeft het feit dat [eiser] niet gegriefd heeft tegen de afwijzing van zijn vordering alleen tot gevolg dat de rechtsstrijd in hoger beroep is beperkt tot een bedrag van € 75.000,00 in hoofdsom. De overweging van het hof dat de rechtsstrijd in hoger beroep voor wat betreft de vorderingen van [eiser] is beperkt tot de door de rechtbank toegewezen vordering tot betaling van de contractuele boete van € 75.000,- lijkt mij dan ook terecht aangevallen in onderdeel 5.