ECLI:NL:PHR:2018:1434

Zaaknr: 18/03844 mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 21 december 2018 Conclusie in het niet-ontvankelijkheids- incident inzake: [verzoekster] , verzoekster tot cassatie, adv.: mr. J. van Weerden tegen 1. mr. P.R. Dekker en mr. G. te Biesebeek, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [verzoekster] , 2. mr. P.R. Dekker, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] , 3. [verweerder 3], in zijn hoedanigheid van voormalig bestuurder van [A] , verweerders in cassatie, adv.: mrs. A.C. van Schaick en N.E. Groeneveld-Tijssens Deze faillissementszaak heeft reeds eerder in cassatie voorgelegen en heeft toen geleid tot de beschikking van Uw Raad van 6 juli 2018. De zaak ziet op het volgende. Verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster] ) heeft als belanghebbende op de voet van artikel 10 Fw verzet aangetekend tegen de faillietverklaring (op eigen verzoek) van [A] . De rechtbank heeft het verzet afgewezen en [verzoekster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof (artikel 11 Fw). Gedurende de appelprocedure is [verzoekster] zelf (definitief) failliet verklaard. Verweerders in cassatie sub 1 (hierna tezamen: curatoren [verzoekster] ) hebben het hof meegedeeld het geding over te nemen (artikel 27 lid 3 Fw) en het hoger beroep in te trekken. [verzoekster] heeft zich tegen die overname verzet. Bij tussenarrest van 24 augustus 2017 heeft het hof geoordeeld dat de curatoren [verzoekster] de procedure kunnen overnemen en dat het verzet van [verzoekster] daartegen dient te worden afgewezen. Het hof heeft van deze beslissing tussentijds cassatieberoep opengesteld. In het daarop door haar ingestelde cassatieberoep is [verzoekster] bij genoemde beschikking van 6 juli 2018 door Uw Raad niet-ontvankelijk verklaard, zulks op de grond dat het beroep tardief – na het verstrijken van de in artikel 12 Fw bedoelde cassatietermijn – is ingesteld. Vervolgens heeft het hof op 30 augustus 2018 eindarrest gewezen. Daarin heeft het hof het intrekkingsverzoek van de curatoren [verzoekster] gehonoreerd en [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. Tegen deze beslissing is het thans voorliggende (tweede) cassatieberoep van [verzoekster] gericht.

1.1 Voor de feiten en voor het procesverloop tot aan de beschikking van Uw Raad van 6 juli 2018 verwijs ik naar rov. 3.1-3.2.5 van die beschikking. 1.2 Na aanhouding van de zaak in verband met het cassatieberoep heeft het hof bij brief van 10 juli 2018 aan alle partijen/belanghebbenden medegedeeld dat het hof inmiddels kennis heeft genomen van de uitspraak van de Hoge Raad van 6 juli 2018 en uitspraak zal doen op 30 augustus 2018. 1.3 Bij eindarrest van 30 augustus 2018 heeft het hof voor zover thans van belang als volgt overwogen: “11.1. Bij beschikking van 6 juli 2018 heeft de Hoge Raad [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar (cassatie)beroep verklaard en haar in de kosten van het geding in cassatie veroordeeld. 11.2. Hiermee is de overname van de curatoren van [verzoekster] van de onderhavige procedure bij dit hof definitief geworden. 11.3. Vervolgens ligt thans het verzoek tot intrekking van het hoger beroep voor. De curatoren van [verzoekster] , in het bijzonder de medecurator Te Biesenbeek, hebben aangegeven dat zij het niet in het belang van de boedel van [verzoekster] achten de onderhavige procedure voort te zetten en dat zij voor de gewenste intrekking van het hoger beroep toestemming hebben verkregen van de rechter-commissaris in het faillissement van [verzoekster] . Van gronden die de uitvoering van de door de curatoren van [verzoekster] gewenste proceshandeling zouden belemmeren is niet gebleken, zodat het hoger beroep als ingetrokken moet worden beschouwd. 11.4. Het hof begrijpt de intrekking aldus dat [verzoekster] haar grieven tegen het vonnis waarvan beroep niet langer handhaaft. Dit brengt mee dat zij niet-ontvankelijk dient te worden [verklaard] in het door haar ingestelde beroep, omdat het hof als gevolg van de intrekking op processuele gronden verder niet (meer) toekomt aan een inhoudelijke behandeling en beoordeling van de zaak.” In het dictum heeft het hof [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. 1.4 Bij verzoekschrift tot cassatie van 7 september 2018 heeft [verzoekster] cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 30 augustus 2018. Verweerders in cassatie hebben een verweerschrift ingediend, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring. [verzoekster] heeft vervolgens een ‘verweerschrift in het bevoegdheidsincident’ ingediend. 2Ontvankelijkheid [verzoekster] in haar cassatieberoep 2.1 Verweerders in cassatie stellen zich – onder verwijzing naar de beschikking van Uw Raad van 6 juli 2018 – op het standpunt dat [verzoekster] ten tijde van de bestreden uitspraak van het hof van 30 augustus 2018 al buiten het geding was gesteld en in de onderhavige procedure geen partij meer is, zodat zij niet in haar cassatieberoep kan worden ontvangen. 2.2 Het standpunt van [verzoekster] komt er in essentie op neer dat die buitengedingstelling niet relevant is omdat het hof haar in het bestreden arrest als ‘belanghebbende’ heeft aangeduid, waarmee het hof (impliciet) heeft vastgesteld dat [verzoekster] in één van de vorige instanties is verschenen in de zin van artikel 426 lid 1 Rv. Daarom is zij gerechtigd het onderhavige cassatieberoep in te stellen, aldus [verzoekster] (verzoekschrift, p. 1; verweerschrift in het incident, onder 5-8). Haar verdere betoog behelst, zeer kort samengevat, een uiteenzetting van de verschillende gronden waarop zij volgens haar door het hof – terecht – als belanghebbende is aangemerkt. 2.3 In de beschikking van Uw Raad van 6 juli 2018 (in cassatie van het tussenarrest van 24 augustus 2017) is onder meer als volgt geoordeeld: “3.3.2 Indien de curator van zijn in art. 27 lid 3 Fw neergelegde bevoegdheid tot overneming van het geding gebruik maakt, wordt hij van rechtswege partij in plaats van de gefailleerde. Het oordeel van het hof dat de Curatoren [verzoekster] op de voet van art. 27 lid 3 Fw het geding in hoger beroep van [verzoekster] hebben overgenomen, houdt tevens de vaststelling in dat [verzoekster] buiten het geding is gesteld. (...)” Met de beschikking van Uw Raad is met kracht van gewijsde komen vast te staan dat [verzoekster] buiten het geding is gesteld en daarom geen partij meer is in de onderhavige procedure. 2.4 In deze situatie biedt artikel 426 lid 1 Rv – dat cassatie openstelt voor degenen die in één van de vorige instanties zijn verschenen – [verzoekster] geen soelaas. Volgens de rechtspraak van Uw Raad komt, indien de gefailleerde als gevolg van overname van het geding door de curator op de voet van artikel 27 lid 3 Fw geen procespartij meer is, het recht om cassatieberoep in te stellen uitsluitend toe aan de curator. Nu de curatoren [verzoekster] het geding in hoger beroep hebben overgenomen en [verzoekster] daarmee buiten het geding is gesteld, komt het recht om cassatieberoep in te stellen tegen het bestreden arrest uitsluitend toe aan de curatoren [verzoekster] en niet aan [verzoekster] zelf. De omstandigheden dat [verzoekster] in de vorige instantie is verschenen en dat het hof in de kop van het arrest [verzoekster] als belanghebbende heeft vermeld, doen daaraan niet af. 2.5 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. [verzoekster] heeft aangevoerd dat als gevolg van de overname van het geding door de curatoren [verzoekster] (waardoor mr. Dekker q.q. tegenover zichzelf is komen te staan) een onaanvaardbare belangenverstrengeling is ontstaan. Een dergelijke potentiële belangenverstrengeling is echter niet van invloed op de ontvankelijkheidsvraag in de onderhavige cassatieprocedure. Met betrekking tot de opmerking van [verzoekster] dat zonder restantprocespositie de beslissing van het hof voor [verzoekster] onaantastbaar zou zijn en dat het onaanvaardbaar zou zijn dat voor [verzoekster] feitelijk geen beroep op de hogere rechter openstaat, dient in acht te worden genomen dat [verzoekster] wel degelijk gelegenheid had om op te komen tegen de overname van het geding door de curatoren [verzoekster] (en daarmee impliciet tegen de – door de curatoren [verzoekster] beoogde – intrekking van de appelprocedure bij het hof). [verzoekster] heeft van die mogelijkheid ook daadwerkelijk gebruik gemaakt, maar heeft dit tardief gedaan waardoor deze procedure in een niet-ontvankelijkverklaring is geëindigd. Om dezelfde reden bestaat geen aanleiding om, zoals [verzoekster] Uw Raad in overweging geeft, aan te sluiten bij de rechtspraak waarin de helpende hand wordt geboden aan belanghebbenden die buiten hun schuld niet eerder zijn verschenen en voor wie daardoor in beginsel geen beroep in cassatie openstaat.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100, JOR 2018/262, m.nt. M.C. van Genugten, JIN 2018/133, m.nt. E.S. Ebels. Ontleend aan het bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 30 augustus 2018, rov. 10. Hof ’s-Hertogenbosch 30 augustus 2018, zaaknummer: 200.162.139/01. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1065, NJ 2013/222, rov. 3.2, met verwijzing naar HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4929, NJ 2003/311 en HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5450, NJ 2010/245. Zie ook Verstijlen, T&C Insolventierecht, art. 27 Fw, aant. 2d, en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/255. Zie verweerschrift in het incident, onder 18-19. Zie verweerschrift in het incident, onder 21-23. Zie HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100, JOR 2018/262, m.nt. M.C. van Genugten, JIN 2018/133, m.nt. E.S. Ebels. Zie verweerschrift in het incident, onder 24. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/255.