ECLI:NL:PHR:2018:1319

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 27 december 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een geldboete van € 300,-, subsidiair 6 dagen hechtenis. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het primair tenlastegelegde. Het cassatieberoep is ingesteld door het openbaar ministerie. Mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. 3Waarom het in deze zaak gaat 3.1. Op 1 juli 2017 is het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer in werking getreden. Dat besluit kwam in de plaats van het Besluit alcoholonderzoeken. De vervanging van het ene besluit door het andere bracht een niet onbelangrijke wijziging mee met betrekking tot het recht dat de verdachte na een voltooid ademanalyseonderzoek heeft op een tegenonderzoek. Op grond van art. 11 lid 2 van het nieuwe besluit moet de verdachte, nadat hem het resultaat van het ademanalyseonderzoek is medegedeeld, door de opsporingsambtenaar worden gewezen op zijn recht op een tegenonderzoek. 3.2. Het ademanalyseonderzoek waarop de zaak betrekking heeft, vond kort na de inwerkingtreding van het nieuwe besluit plaats, te weten op 8 juli 2017. Het desbetreffende proces-verbaal vermeldt dat aan de verdachte na het afnemen van het ademonderzoek direct het resultaat daarvan werd medegedeeld. De verbalisanten hebben in het proces-verbaal voorts het volgende gerelateerd: “Met ingang van 1 juli 2017 moet de politie in alle artikel 8 zaken de verdachte meedelen dat hij/zij recht heeft op tegenonderzoek. (…) Dit zijn wij verbalisanten abusievelijk vergeten te vragen. Wij verbalisanten hadden op het moment van blazen niet de kennis van het bovengenoemde. Echter wij verbalisanten hoorden verdachte [verdachte] zeggen: “Ik geloof het ademanalyseapparaat wel en ik betwist de uitslag niet. Maar ik heb geen alcohol gehad”, of woorden van gelijke strekking. (…)” 3.3. De vraag waarom het gaat, is wat de consequenties van het begane verzuim zijn. Die vraag spitst zich toe op de vraag of het verzuim behandeld moet worden als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv dan wel of het overtreden voorschrift moet worden gerekend tot de strikte regels waarmee het ademanalyseonderzoek is omringd. Als dat laatste het geval is, dient de verdachte te worden vrijgesproken omdat het verrichte onderzoek dan niet kan gelden als een ‘onderzoek’ in de zin van art. 8, tweede en derde lid, WVW 1994. Aan dit bestanddeel van de delictsomschrijving is dan dus niet voldaan.

4.1. Aan de verdachte is primair tenlastegelegd dat: “hij op of omstreeks 8 juli 2017 te Heerenveen als bestuurder van een motorrijtuig, personenauto, dit motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 390 microgram, in elk geval hoger dan 88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn, terwijl voor het besturen van dat motorrijtuig een rijbewijs was vereist en sedert de datum waarop aan hem voor de eerste maal een rijbewijs was afgegeven nog geen vijf jaren waren verstreken en de eerste afgifte van het rijbewijs op of na 30 maart 2002 heeft plaatsgevonden.” 4.2. Het hof heeft de verdachte van het primair tenlastegelegde vrijgesproken en die vrijspraak als volgt gemotiveerd: “(…) Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de verbalisanten verdachte niet hebben gewezen op zijn recht op tegenonderzoek. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is meermalen beslist dat de in het Besluit als bedoeld in artikel 163, tiende lid, WVW 1994 opgenomen regels een stelsel van strikte waarborgen vormen waarmee het onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW 1994 is omringd. De regeling omtrent de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek maakt deel uit van dit stelsel van strikte waarborgen, zoals de Hoge Raad onder meer heeft beslist in zijn arrest van 31 oktober 2000 (NJ 2000, 725). In verband daarmee moet worden aangenomen dat het bewijs van het handelen in strijd met het eerste, tweede lid of derde lid van genoemd artikel 8 slechts dan mede op het resultaat van een ademonderzoek mag worden gegrond, indien in verband met dat onderzoek de in artikel 163, tiende lid, WVW 1994 bedoelde nadere regels in acht zijn genomen. In de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer het arrest van 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:593) is eveneens beslist dat - naar het (toen) geldende recht - niet tot het stelsel van strikte waarborgen behoorde dat (onverwijld) aan verdachte wordt medegedeeld dat hij recht heeft op een tegenonderzoek (…). De vraag die aan het hof voorligt is of artikel 11 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, waarin thans is bepaald dat verdachte dient te worden gewezen op zijn recht op tegenonderzoek, moet worden gerekend tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek is omringd. In de Nota van toelichting bij het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (blz. 11) is het volgende opgenomen: Indien de uitslag van een ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in de adem van de verdachte bestuurder hoger is dan wettelijk is toegestaan, kan hij de uitslag bestrijden door gebruik te maken van zijn recht op tegenonderzoek. Dat dient hij op grond van het derde lid van artikel 11 direct te doen nadat de opsporingsambtenaar hem op dit recht heeft gewezen. De reden daarvoor is dat het tegenonderzoek op grond van dat artikellid door middel van een bloedonderzoek geschiedt en het bloed zo snel mogelijk van hem dient te worden afgenomen omdat, indien dat pas na verloop van tijd gebeurt, de hoeveelheid alcohol in zijn bloed is afgenomen of verdwenen. Directe bloedafname is bovendien van belang om ervoor te zorgen dat de hoeveelheid alcohol in zijn bloed gelijk is aan de hoeveelheid alcohol in de eerder - in het kader van het ademonderzoek - afgenomen adem. Als de hoeveelheden door het tijdsverloop zouden verschillen, zou het bloedonderzoek ten onrechte een voor de verdachte gunstigere uitslag kunnen opleveren dan het ademonderzoek. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de verplichting de verdachte op zijn recht op tegenonderzoek te wijzen is opgenomen om de verdachte in staat te stellen tijdig zijn verdediging tegen het resultaat van het ademonderzoek voor te bereiden. Dat kan met het oog op de betrouwbaarheid van de gemeten resultaten op geen ander moment dan direct na het uitvoeren van het ademonderzoek. Daarom raakt de verplichting tot mededeling van dat recht naar het oordeel van het hof direct aan de juistheid en betrouwbaarheid van het onderzoek. Gelet hierop moet deze verplichting worden gerekend tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede en derde lid WVW 1994 is omringd. Nu verzuimd is de verdachte te wijzen op dit recht op tegenonderzoek is deze regel niet in acht genomen. Hieruit volgt dat het bewijs van het handelen in strijd met het derde lid van artikel 8 WVW 1994 niet (mede) op het resultaat van het ademonderzoek mag worden gebaseerd. Dit betekent dat het resultaat van het ademonderzoek van het bewijs moet worden uitgesloten. Bij gebrek aan toereikend wettig bewijs zal verdachte van het primair tenlastegelegde worden vrijgesproken.” 5Juridisch kader 5.1. De hier toepasselijke bepalingen van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994) ten tijde van het delict luiden als volgt: - art. 8, derde lid: “In afwijking van het tweede lid is het de bestuurder van een motorrijtuig voor het besturen waarvan een rijbewijs is vereist, indien sedert de datum waarop aan hem voor de eerste maal een rijbewijs is afgegeven nog geen vijf jaren zijn verstreken, dan wel, indien het voor het eerst afgegeven rijbewijs een rijbewijs betreft dat is afgegeven aan een persoon die op het ogenblik van die afgifte de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, nog geen zeven jaar zijn verstreken, en de eerste afgifte van het rijbewijs op of na 30 maart 2002 heeft plaatsgevonden, verboden dat motorrijtuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat: a. het alcoholgehalte in zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel b. het alcoholgehalte in zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,2 milligram per milliliter bloed.” - art. 163, eerste, tweede en tiende lid: “1. Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a en artikel 8, derde lid, onderdeel a. 2. De bestuurder aan wie het in het eerste lid bedoelde bevel is gegeven, is verplicht ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen. 10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels vastgesteld omtrent de wijze van uitvoering van artikel 160, vijfde lid, en van dit artikel. Deze regels kunnen mede betrekking hebben op de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek. Bij regeling van Onze Minister van Justitie worden in de bij die algemene maatregel van bestuur aangegeven gevallen voorschriften ter uitvoering van die regels vastgesteld.” 6. De hier toepasselijke bepalingen van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer luiden: - Artikel 11, tweede lid: “2. De opsporingsambtenaar deelt het resultaat van het ademonderzoek direct aan de verdachte mede en wijst hem, indien het ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in zijn adem hoger is dan op grond van artikel 8, eerste, tweede, derde of vijfde lid, van de Wegenverkeerswet 1994, artikel 27, eerste of tweede lid, van de Scheepvaartverkeerswet, artikel 4, eerste of tweede lid, van de Spoorwegwet, artikel 41, eerste of tweede lid, van de Wet lokaal spoor of artikel 2.12, eerste of derde lid, van de Wet luchtvaart is toegestaan, erop dat hij het recht op tegenonderzoek heeft.”

7.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat het voorschrift van art. 11 lid 2 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer behoort tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek in de zin van art. 8, tweede en derde lid WVW 1994 is omringd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Gesteld wordt dat de niet-naleving van dit vormvoorschrift een (onherstelbaar) vormverzuim oplevert in de zin van art. 359a Sv en dat de beslissing van het hof om het resultaat van de ademanalyse uit te sluiten van het bewijs daarom niet toereikend is gemotiveerd. Dit reeds omdat het hof van een op het geval toegesneden afweging van de in aanmerking te nemen factoren geen blijk heeft gegeven. 7.2. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat uit de – op het Besluit alcoholonderzoeken betrekking hebbende – jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat niet elk voorschrift dat voorkomt in het in art. 163 lid 10 (oud) WVW 1994 bedoelde besluit behoort tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in art. 8 WVW 1994 is omringd. Onderscheid moet dus worden gemaakt tussen enerzijds voorschriften die weliswaar behoren tot de procedure strekkend tot een onderzoek als bedoeld in artikel 8 WVW, maar geen betrekking hebben op het daar bedoelde onderzoek als zodanig en anderzijds voorschriften die behoren tot het stelsel van strikte waarborgen. Het onderscheidend criterium lijkt daarbij te zijn of het desbetreffende voorschrift de juistheid en de betrouwbaarheid van de uitkomst van ademonderzoek beoogt te waarborgen. 7.3. Op grond van dit criterium zou men misschien kunnen betogen dat het destijds in art. 10a lid 2 Besluit alcoholonderzoeken (en thans in art. 11 lid 1 van het nieuwe Besluit) vervatte voorschrift dat de uitslag van het onderzoek aanstonds aan verdachte moet worden meegedeeld, niet tot het stelsel van strikte waarborgen behoort. Het voorschrift heeft immers betrekking op hetgeen na afloop van het onderzoek dient te geschieden, zodat de niet-naleving ervan niet kan bijdragen aan de verkrijging van een juiste uitkomst van dat onderzoek. Die redenering vindt echter geen genade in de ogen van de Hoge Raad. De bedoelde mededelingsplicht behoort wel tot het stelsel van strikte waarborgen. De gedachte is daarbij dat die mededelingsplicht in direct verband staat met het recht op een tegenonderzoek (als de verdachte de uitslag niet kent, kan hij niet beoordelen of een tegenonderzoek zin heeft) en aldus waarborgt dat de verkregen uitkomst betrouwbaar is. Het zal dan ook niet verbazen dat het recht op een tegenonderzoek zelf ook tot het stelsel van strikte waarborgen wordt gerekend. 7.4. Met de steller van het middel kan worden aangenomen dat de vervanging van het Besluit alcoholonderzoeken door het thans geldende Besluit geen wijziging heeft gebracht in de zojuist weergegeven jurisprudentie van de Hoge Raad. De vraag waarop het daarom aan lijkt te komen, is of voor de verplichting om de verdachte te wijzen op zijn recht op een tegenonderzoek hetzelfde geldt als voor de verplichting hem de uitkomst van het onderzoek mee te delen, namelijk dat die verplichting ertoe strekt de betrouwbaarheid van die uitkomst te waarborgen. Ik ga hieronder eerst na of de toelichting op het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer daarover opheldering verschaft. 7.5. In de Nota van toelichting bij het bedoelde besluit is het volgende opgenomen: “Verder is ervoor gezorgd dat dit besluit en het Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers inhoudelijk zoveel mogelijk overeenkomen, omdat zij beide in uitvoeringsregels voorzien voor het vaststellen van het gebruik van alcohol en drugs. Alleen waar dat vanwege het verschil in doelgroep die in deze twee besluiten centraal staat, nodig was, wijken de twee besluiten van elkaar af.” Ten aanzien van artikel 11 is opgemerkt: “De inhoud van dit artikel komt materieel overeen met de artikelen 10 en 10a, eerste lid, van het voormalige Besluit alcoholonderzoeken. De voorschriften die in artikel 10a, tweede en derde lid, en artikel 11 van dat besluit over het tegenonderzoek waren gesteld, zijn in het onderhavige besluit verplaatst naar de paragraaf die gaat over het bloedonderzoek omdat zij daar systematisch beter passen. Indien de uitslag van een ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in de adem van de verdachte bestuurder hoger is dan wettelijk is toegestaan, kan hij die uitslag bestrijden door gebruik te maken van zijn recht op tegenonderzoek.” 7.6. Gelet op de verwijzing in de Nota van toelichting naar het Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers verdient ook dit Besluit aandacht. Art. 12 lid 2 van dit Besluit luidt: “De opsporingsambtenaar deelt het resultaat van het nader ademonderzoek direct aan de verdachte mede en wijst hem, indien het onderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in zijn adem hoger is dan de grenswaarde, bedoeld in artikel 4, eerste lid, erop dat hij het recht op tegenonderzoek heeft.” 7.7. In de Nota van toelichting bij het Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers is vermeld: “In het tweede lid van artikel 12 is als extra verplichting voor de opsporingsambtenaar opgenomen dat hij tegelijk met de mededeling van het onderzoeksresultaat de verdachte wijst op zijn recht op tegenonderzoek. De verdachte kan het tegenonderzoek gebruiken om het resultaat van het nader ademonderzoek te bestrijden. Het tegenonderzoek geschiedt op grond van het derde lid van artikel 12 door middel van een bloedonderzoek.” 7.8. Uit de hiervoor geciteerde toelichting op art. 12 lid 2 van het Besluit middelenonderzoek kan worden afgeleid dat de strekking van de daarin neergelegde verplichting om de verdachte te wijzen op het recht op tegenonderzoek is dat verdachte het tegenonderzoek kan gebruiken om het resultaat van het ademonderzoek te bestrijden en aldus zijn verdediging voor te bereiden. Uit de Nota van toelichting bij het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer kan worden afgeleid dat deze verplichting eveneens in dat Besluit is opgenomen om beide regelingen zo veel mogelijk inhoudelijk te doen overeenstemmen. Dat deze bepaling in het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer een andere strekking zou toekomen dan in het Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers is mijns inziens dan ook niet aannemelijk. Ik merk daarbij op dat moeilijk valt te bedenken welke andere strekking de bepaling zou kunnen hebben. 7.9. Nu ontkent de steller van het middel als ik het goed begrijp ook niet dat de strekking van de nieuwe verplichting dezelfde is als die van de plicht om de verdachte het resultaat van de ademanalyse mee te delen. Beide verplichtingen dragen ertoe bij dat de verdachte het hem toekomende recht op tegenonderzoek kan effectueren en vormen in die zin een waarborg voor de betrouwbaarheid van het verkregen resultaat. Toch ziet de steller van het middel een verschil. Het enkele feit dat de verdachte niet op zijn recht op een tegenonderzoek wordt gewezen, zou dat recht niet illusoir maken. “Het staat”, aldus de steller van het middel, “de verdachte immers nog steeds vrij om – nadat hem de uitslag van de ademanalyse is medegedeeld – te vragen om een tegenonderzoek.” Dat argument zou misschien opgaan als er vanuit mag worden gegaan dat een verdachte ook zonder dat hem daarop is gewezen, weet dat hij een recht op tegenonderzoek heeft. Nu is dat inderdaad wat de steller van het middel poogt ingang te doen vinden. Hij beroept zich daarbij op een conclusie van A-G Van Dorst uit 1999. Van Dorst stelde dat van iedere verkeersdeelnemer verwacht mag worden dat hij de wegenverkeerswetgeving – met inbegrip van de regels omtrent het tegenonderzoek – kent. Ik meen dat hier kan worden volstaan met de opmerking dat dit kennelijk niet de opvatting van de Besluitgever is geweest.