ECLI:NL:PHR:2018:1269

Vierde kamer, Hoge Raad der Nederlanden

Betreft: 18/03936 (wraking)

Verzoekster: [verzoekster]

Hoorzitting: 29 oktober 2018

Datum schriftelijke conclusie: 9 november 2018 (vervroegd)

Procureur-generaal: mr J. Silvis

A. Inleiding

1. De kwestie die in deze wrakingszaak aan de orde wordt gesteld, betreft het recht op de ‘gesetzlich bestimmten Richter’. Op een beoordeling door een volgens de wet bepaald, onafhankelijk en onpartijdig gerecht, moet de justiabele kunnen rekenen. Het gaat om een waarborg tegen willekeur. Rechtseenheid en de daarmee verbonden rechtszekerheid zijn eveneens fundamenten van een goed functionerend rechtssysteem. De hoogste gerechten spelen bij de totstandkoming daarvan een leidende rol. Voor de werking van het rechtssysteem is het van belang dat de rechtspraak van verschillende hoogste gerechten over dezelfde juridische vraagstukken samenhang vertoont. Vanzelfsprekender is nog dat verschillende kamers binnen een hoogste gerecht geen verwarring scheppen door onnodig onverenigbare interpretaties van recht te presenteren. Rechtseenheid vergt daarom bijzondere zorg in een hoogste gerecht. Tegelijkertijd mag dat streven naar rechtsgelijkheid niet ten koste gaan van de door de wet- en regelgeving vastgestelde wijze en behandelen van rechtszaken. De respectering van de formele inrichting van de rechtspraak is immers cruciaal voor een instituut dat geen democratische legitimiteit kan ontlenen aan een periodiek corrigerend electoraat.

Het wrakingsverzoek

2. Bij brief van 12 september 2018 is namens verzoekster door haar bepaaldelijk gevolmachtigd raadsman, mr W.H. Jebbink, wraking verzocht van de leden van de zetel en de reservisten die in haar strafzaak in cassatie (Nr. 16/06330) deelnemen of deel hebben genomen aan de beraadslaging in raadkamer.

Procedure waarin het wrakingsincident zich voordoet

3. Verzoekster is door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 12 december 2016 veroordeeld. Zij heeft op 13 december 2016 tegen dit arrest cassatie ingesteld. Op 22 oktober 2017 heeft verzoeksters raadsman een schriftuur, houdende middelen van cassatie ingediend. Op 26 juni 2018 is daarop conclusie genomen door plaatsvervangend advocaat-generaal mr. Paridaens. Bij brief van 12 juli 2018 heeft de gerechtssecretaris aan de raadsman van verzoekster op een op 26 juni 2018 gestelde vraag meegedeeld dat de zetel bestaat uit mrs. De Hullu, Van Dorst en Borgers. Bij brief van 7 september 2018 heeft de gerechtssecretaris verzoeksters raadsman desgevraagd meegedeeld dat voor de gang van zaken in raadkamer van toepassing is het Protocol deelname aan behandeling en beraadslaging van de Hoge Raad der Nederlanden. Op 29 oktober 2018 heeft een openbare hoorzitting plaatsgevonden. De raadsman van verzoekster heeft het wrakingsverzoek bij die gelegenheid uitgebreid toegelicht en verder onderbouwd.

Openbare hoorzitting

4. De hoorzitting heeft op de voet van art. 2.3.4. Protocol deelname aan behandeling en beraadslaging van de Hoge Raad der Nederlanden, in het openbaar plaatsgevonden. Daarbij plaats ik enkele kanttekeningen. In civiele en in bestuursrechtelijke zaken is de zitting van de wrakingskamer in beginsel openbaar (vgl. art. 27 Rv en 8:62 Awb). In strafzaken is nog steeds geen behandeling ter openbare terechtzitting voorgeschreven (art. 515 Sv). Volgens de artikelen 21 en 22 in verband met artikel 515 Wetboek van strafvordering vindt de raadkamerbehandeling in beslotenheid plaats. In de praktijk wordt bij de rechtbanken en gerechtshoven wel het volgsysteem gehanteerd: tijdens de openbare terechtzitting ingediende verzoeken worden in het openbaar behandeld en omgekeerd. De buiten de terechtzitting ingediende verzoeken worden daar behandeld door de (in beginsel niet openbare) raadkamer (art. 21 en 22 Sv). De Hoge Raad neemt in het genoemde protocol als uitgangspunt dat de behandeling van het wrakingsverzoek plaatsvindt in het openbaar, tenzij behandeling van de hoofdzaak waarin het wrakingsverzoek gedaan is, op grond van de wet niet openbaar zou zijn. Vanuit het aan 6 EVRM te ontlenen uitgangspunt, dat rechtspraak zoveel mogelijk openbaar dient te zijn, is de afwijking van de in strafvordering wettelijk voorgeschreven vorm in dit geval gerechtvaardigd.

Aangevoerde grond voor wraking

5. Als grond voor wraking is voorgedragen verzoeksters vrees dat in de cassatiezaak geen sprake is van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht voorzien bij de wet, aangezien een of meer reservisten aan de beraadslaging kunnen en zullen deelnemen (of hebben deelgenomen), terwijl daarin niet is voorzien in de wet. In dat verband wordt een beroep gedaan op art. 6, eerste lid, EVRM, art. 14, eerste lid, IVBPR en art. 17 Grondwet.

Toelichting op het wrakingsverzoek

6. In de toelichting op het verzoek wordt onder meer het volgende aangevoerd. Reservisten zijn raadsheren en kunnen volgens het Protocol deelname aan behandeling en beraadslaging van de Hoge Raad der Nederlanden aanwezig zijn bij en deelnemen aan de beraadslaging over verzoeksters zaak in raadkamer, ook al zijn zij niet aangewezen om als lid van een kamer van drie of vijf raadsheren de zaak te behandelen en te beslissen. Verzoekster stelt dat de aanwezigheid van reservisten in raadkamer tot doel heeft de zetel te beïnvloeden, alsook dat de reservisten, door deel te nemen aan de beraadslaging, feitelijk de zaak mede behandelen. De behandelende kamer wijkt volgens verzoekster daardoor af van die op grond van art. 75 Wet RO is voorgeschreven. Daardoor wordt aan verzoekster het recht op een beoordeling door de wettige rechter ontzegd, in strijd met art. 6 lid 1 EVRM.

7. De aanwezigheid van reservisten in raadkamer schijnt volgens verzoekster geheel vrijblijvend. Niet alleen is onduidelijk of reservisten aan de beraadslaging zullen deelnemen (of hebben deelgenomen), ook schijnt het hun vrij te staan zelfstandig ervoor te kiezen al dan niet aan de beraadslaging deel te nemen en — eenmaal aanwezig — eveneens vrij te staan al dan niet hun meningen te geven. Voornoemde onduidelijkheid en vrijblijvendheid is onder meer strijdig met het beginsel dat de rechtspraak transparant dient te zijn. Voorts beïnvloedt hun deelname volgens verzoekster ten onrechte de evenwichtigheid die artikel 7 Wet RO beoogt.

Geen berusting

8. De leden van de strafkamer wier wraking is verzocht, hebben te kennen gegeven daarin niet te berusten en voorts dat zij te dien aanzien geen behoefte hebben te worden gehoord.

B. Relevante verdragsbepalingen

Onpartijdig bij de wet ingesteld gerecht

9. In deze zaak staat het recht op een onpartijdige rechter centraal. De volgende verdragsbepalingen leggen daarvoor het fundament:

-art. 6, eerste lid, EVRM:

"Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak (...) door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingestelde rechterlijke instantie."

- art. 14, eerste lid, IVBPR:

"Allen zijn gelijk voor de rechter en de rechterlijke instanties. Bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging, of het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen in een rechtsgeding, heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige bij de wet ingestelde rechterlijke instantie."

Ik wijs erop dat het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie een overeenkomstige bepaling bevat in art. 47:

“(…) Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld.(…)”

C. Relevante wet- en regelgeving

Wrakingsregeling

10. Art. 512 Sv luidt als volgt:

“Op verzoek van de verdachte of het openbaar ministerie kan elk van de rechters die een zaak behandelen, worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.”

Art.

513 lid 1 Sv houdt in:

“1. Het verzoek wordt gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden.”

De bij de wet ingestelde rechterlijke instantie: Hoge Raad

11. In artikel 17 van de Grondwet is het recht op de door de wet toegekende rechter, als volgt verankerd:

“Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.”

12. De regeling van de samenstelling van kamers in de gerechten is, voor zover in deze conclusie relevant, in de Wet RO geregeld in art. 6 voor de overige gerechten en in art. 75 voor de Hoge Raad. In Artikel 6 lid 3 Wet RO is sprake van wat ‘reservisten’ genoemd kunnen worden, te weten een of meer rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast die zich met het oog op mogelijke vervanging van een van de leden van een meervoudige kamer gereed houden. Deze rechterlijke ambtenaren zijn bij de behandeling ter terechtzitting van die zaak aanwezig, maar nemen aan het onderzoek in en de beraadslaging en beslissing over die zaak niet deel, tenzij zij op verzoek van de voorzitter van de meervoudige kamer in de plaats treden van een van de afwezige leden. Ingevolge lid 4 is artikel 6 Wet RO evenwel niet van toepassing op de Hoge Raad. Een overeenkomstige bepaling is ten aanzien van de Hoge Raad niet in de wet opgenomen. Waar ik in deze conclusie een standpunt inneem aangaande de toelaatbaarheid van reservisten in raadkamer, is die nadrukkelijk beperkt tot de Hoge Raad.

13. De wettelijke regeling voor de samenstelling van kamers van de Hoge Raad is neergelegd in artikel 75 Wet RO.

Artikel 75 Wet RO luidt als volgt:

“1. De Hoge Raad vormt, op voorstel van de president, een of meer meervoudige kamers en, voor de gevallen waarin de wet dat voorschrijft, een of meer enkelvoudige kamers en bepaalt de bezetting daarvan.

2. Bij de Hoge Raad worden zaken, behoudens bij de wet bepaalde uitzonderingen, behandeld en beslist door vijf leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt.

3. De voorzitter van een meervoudige kamer kan bepalen dat een zaak die daarvoor naar zijn oordeel geschikt is, wordt behandeld en beslist door drie leden van die kamer. Indien de zaak naar het oordeel van een van deze leden ongeschikt is voor behandeling en beslissing door drie leden, wordt de behandeling voortgezet door vijf leden.

4. De Hoge Raad stelt, op voorstel van de president, een reglement van inwendige dienst vast. In dit reglement wordt de indeling in kamers vastgelegd.

5. Het reglement wordt gepubliceerd in de Staatscourant.

6. De Hoge Raad stelt een regeling vast voor de behandeling van klachten. Artikel 26, vierde tot en met zesde lid, is van overeenkomstige toepassing.”

Ik wijs erop dat lid 4, waarin een wettelijke basis wordt gegeven voor het reglement van inwendige dienst van de Hoge Raad, is ingevoerd op voorstel van de president van en de procureur-generaal bij de Hoge Raad.

Reglement van inwendige dienst

14. In het op grond van artikel 75 lid 4 Wet op de Rechterlijke Organisatie vastgestelde Reglement van inwendige dienst van de Hoge Raad, staat onder meer het volgende:

“artikel I:

(…)

e. De Hoge Raad der Nederlanden is verdeeld in vier meervoudige en drie enkelvoudige kamers.

(…)

artikel III.

1: De tweede meervoudige kamer neemt kennis:

a. van de eis tot cassatie in strafzaken (…)

(…)

VII. Ter rolle van de tweede enkelvoudige kamer worden ingeschreven de zaken waarvan de tweede meervoudige kamer kennisneemt, voor zover het zaken betreft die krachtens de wet op de openbare terechtzitting van de Hoge Raad worden behandeld.

(…)

IX.

1. Een kamervoorzitter die van oordeel is dat zijn kamer ingevolge dit reglement niet tot kennisnemen van een bepaalde bij zijn kamer aangebrachte zaak geroepen is, verwijst deze zaak naar de kamer die wel tot kennisnemen daarvan geroepen is.

2. Een kamervoorzitter die van oordeel is dat een bepaalde zaak, hoezeer zijn kamer ingevolge dit reglement tot kennisnemen daarvan geroepen is, beter door een andere kamer kan worden beslist, verwijst deze zaak naar die kamer, die alsdan daarover beslist in de hoedanigheid van de ingevolge dit reglement daartoe geroepen kamer, met inachtneming van alle wettelijke voorschriften en intern administratieve regels welke die kamer zou hebben moeten in acht nemen.”

(…)

XI.

1. De griffier draagt zorg dat een steeds bijgewerkt overzicht van de samenstelling van de eerste, tweede en derde kamer voor het publiek ter inzage ligt op de civiele administratie. Dit overzicht wordt eveneens gepubliceerd op de website van de Hoge Raad. De bezetting van de vierde kamer wordt ad hoc samengesteld uit leden van de eerste, tweede en derde kamer, waarbij de president, dan wel zo mogelijk een vice-president, als kamervoorzitter zal optreden.

2. Op verzoek van een procespartij deelt de griffier de namen mee van de leden van de Hoge Raad die in een bepaalde zaak zullen beslissen.”

Besluit orde van dienst gerechten

15. Voor de kamers is artikel 6 van het Besluit orde van dienst gerechten van belang, dat luidt als volgt:

“Artikel 6

1. Het bestuur onderscheidenlijk de president van de Hoge Raad stelt vast hoe de voorzitter van een meervoudige kamer, bedoeld in de artikelen 6, tweede lid, en 75, tweede lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie wordt aangewezen.

2. De leden van een kamer kunnen zich met instemming van het bestuur onderscheidenlijk de president van de Hoge Raad laten vervangen door een andere rechterlijke ambtenaar met rechtspraak belast, tenzij de goede gang van zaken binnen het gerecht zich daartegen verzet.

3. Een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast heeft, indien hij dit wenst, niet langer dan vier achtereenvolgende jaren zitting in dezelfde kamer.

4. Het derde lid is niet van toepassing, indien een rechterlijk ambtenaar wordt herplaatst in het kader van een reorganisatie als bedoeld in hoofdstuk 4A van het Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren.”

Wettelijke regeling van de werkwijze in raadkamer

16. De werkwijze in raadkamer is in artikel 7 Wet RO als volgt omschreven:

“1. De voorzitter van de meervoudige kamer doet in raadkamer hoofdelijk omvraag. De voorzitter geeft als laatste zijn oordeel.

2. Ieder lid is verplicht aan de besluitvorming deel te nemen.

3. De rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, de rechters in opleiding en de officieren in opleiding, de senior-gerechtsauditeurs en gerechtsauditeurs, de griffier, substituut-griffier en waarnemend griffiers van de Hoge Raad, gerechtsambtenaren en buitengriffiers, bedoeld in artikel 14, vierde lid, zijn tot geheimhouding verplicht van hetgeen in de raadkamer over aanhangige zaken is geuit.”

Functionele autoriteit werkverdeling?

17. In de Wet op de rechtspositie van rechterlijke ambtenaren (Wrra) wordt volgens de memorie van toelichting in art. 41 aan de functionele autoriteit in de gerechten de verantwoordelijkheid neergelegd voor de verdeling van werkzaamheden. Maar voor de president van de Hoge Raad die, gezien art. 1, lid 2 aanhef en onder c Wrra, wel de functionele autoriteit is van de vice-presidenten en de raadsheren van de Hoge Raad, is de verantwoordelijkheid voor de werkverdeling ten opzichte van hen niet in art. 41 Wrra neergelegd. Dit correspondeert met de formulering in art. 75 lid 1 RO dat de bezetting van de kamers, op voorstel van de president, door de Hoge Raad wordt bepaald en niet door de president, terwijl de gerechtsbesturen van de hoven en de rechtbanken wel die bevoegdheid hebben (art. 6 Wet RO).

Protocol deelname aan behandeling en beraadslaging van de Hoge Raad

18. Op 28 augustus 2017 is door de gerechtsvergadering van de Hoge Raad een “Protocol deelname aan behandeling en beraadslaging van de Hoge Raad der Nederlanden” vastgesteld.

Dit document staat centraal in deze zaak, omdat daarin een beschrijving is neergelegd van de gang van zaken van deelname van reservisten aan de beraadslaging in raadkamer. In het Protocol staat onder meer:

“In dit protocol zijn de uitgangspunten neergelegd die de Hoge Raad hanteert bij de deelname van zijn leden aan de behandeling van zaken en de beraadslaging daarover. Het protocol regelt de aanwezigheid van zgn. reservisten bij het debat in raadkamer. Het protocol beoogt de bestaande praktijk op dat punt vast te leggen en uit te werken. Verder regelt het protocol de behandeling van een verzoek om wraking van een van de leden van de Hoge Raad. Tevens worden in dit protocol de criteria vermeld waaronder een lid van de Hoge Raad niet wordt belast met de behandeling en beslissing van die zaak, zonder dat sprake is van een verzoek tot wraking. De publicatie van dit protocol gebeurt louter ter voorlichting, niet om verplichtingen of aanspraken in het leven te roepen of uit te breiden. Het protocol formuleert uitgangspunten; onder omstandigheden kan aanleiding bestaan om van deze uitgangspunten af te wijken.

In civiele zaken is het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) van toepassing.

In strafzaken is het Wetboek van Strafvordering (Sv) van toepassing.

In belastingzaken is de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing.

1.1. De met de behandeling van de zaak belaste leden van de Hoge Raad

1.1.1. De Hoge Raad bestaat uit vier meervoudige en drie enkelvoudige kamers. De meervoudige kamers behandelen en beslissen zaken volgens de wet in een combinatie van drie of vijf raadsheren (‘de zetel’).

1.1.2. Onverminderd het bepaalde in artikel 15, lid 1, aanhef en onder b van het Besluit orde van dienst gerechten, kunnen partijen in het geding de griffier van de Hoge Raad verzoeken de namen mee te delen van de raadsheren die met de behandeling van hun zaak zijn belast. Partijen kunnen een dergelijk verzoek doen:

a. indien een zitting of mondelinge behandeling plaatsvindt: vanaf twee weken voor de datum daarvan;

b. in zaken waarin het parket bij de Hoge Raad een conclusie neemt: vanaf twee weken na het nemen van deze conclusie;

c. in zaken waarin het parket niet concludeert of afziet van het nemen van een conclusie: vanaf twee weken na de indiening van het laatste processtuk in cassatie.

1.2. Inbreng van andere leden van de kamer (‘reservisten’)

De overige leden van een kamer van de Hoge Raad zijn niet belast met de behandeling en beslissing van de zaak. Wel kunnen deze overige leden (de ‘reservisten’) met het oog op het bewaken van de rechtseenheid in de kamer deelnemen aan de beraadslaging over zaken in raadkamer. Zij nemen geen deel aan de hoofdelijke omvraag als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie. De verplichting tot geheimhouding van hetgeen in de raadkamer over aanhangige zaken is geuit, als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie is onverkort op hen van toepassing.

1.3. Uitsluiting van raadsheren als de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden

1.3.1. Indien zich ten aanzien van een raadsheer in een concrete zaak feiten of omstandigheden voordoen waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden, zoals bedoeld in 2.1.1., wordt die raadsheer niet belast met de behandeling en beslissing van deze zaak, ook als geen verzoek tot verschoning of wraking is gedaan. Hierbij geldt de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak.

1.3.2. De in 1.3.1. bedoelde raadsheer neemt bovendien niet als reservist deel aan de beraadslaging in raadkamer over die zaak. Hij is daarbij in raadkamer ook niet aanwezig.

1.3.3. Bij de toepassing van 1.3.1. en 1.3.2. hanteert de Hoge Raad (in ieder geval) de volgende concrete uitgangspunten:

a. gedurende het eerste jaar na zijn of haar benoeming in de Hoge Raad zal een raadsheer geen cassatieberoepen behandelen die zijn gericht tegen uitspraken die afkomstig zijn van het specifieke onderdeel van het gerecht waarin hij of zij laatstelijk werkzaam is geweest;

b. een raadsheer die afkomstig is van een advocatenkantoor met een cassatiepraktijk of die afkomstig is van een belasting(advies)kantoor zal gedurende drie jaar na zijn of haar benoeming in de Hoge Raad geen zaken behandelen van dat kantoor. Onder kantoor wordt verstaan: de gehele firma.

Deze termijnen zien op een algemene betrokkenheid; in geval van bijzondere betrokkenheid bij de concrete zaak zal de raadsheer die zaak op grond van 1.3.1. – ongeacht de verstreken tijd – nimmer behandelen of als reservist aan de beraadslaging deelnemen.”

In hetzelfde Protocol staat voorts aangaande wraking:

“2.1.1. Op verzoek van een partij in het geding kan ieder van de raadsheren die de zaak behandelen als bedoeld in 1.1.1. worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.

2 Het verzoek kan dus geen betrekking hebben op leden van het parket bij de Hoge Raad, noch op medewerkers van de Hoge Raad.”

Degenen die over de zaak hebben geoordeeld

19. Volgens het Wetboek van strafvordering worden de namen van diegenen die over de zaak hebben geoordeeld in het arrest opgenomen:

“Artikel 442

1. Het arrest wordt ondertekend door de voorzitter en de raadsheren die over de zaak hebben geoordeeld, alsmede door de griffier die bij de beraadslaging tegenwoordig is geweest.

2. Indien een of meer van diegenen die over de zaak hebben geoordeeld daartoe buiten staat zijn dan wel de griffier die bij de beraadslaging tegenwoordig is geweest daartoe buiten staat is, wordt hiervan aan het slot van het arrest melding gemaakt.”

D. De ontvankelijkheid

Ontvankelijkheidsvraag I

20. Hoewel naar mijn mening het wrakingsverzoek niet zo tijdig mogelijk is ingediend, in strijd met de ratio van art. 513 lid 1 Sv, stel ik toch voor daarin geen ontvankelijkheidsbeletsel te vinden. De relevante gegevens zijn als volgt. Op 12 juli 2018 zijn de namen van de leden van de zetel door de griffer aan verzoekster bekendgemaakt. Dat gebeurde op grond van het reglement van inwendige dienst, art. XI lid 2: Op verzoek van een procespartij deelt de griffier de namen mee van de leden van de Hoge Raad die in een bepaalde zaak zullen beslissen.

21. De namen van alle leden van de strafkamer zijn op de website gepubliceerd, zodat bij het kennis nemen van de namen van degenen die zullen beslissen onmiddellijk duidelijk is wie als reservist in raadkamer verwacht kan worden. De gang van zaken aangaande reservisten in raadkamer is kenbaar op grond van het op de website rechtspraak.nl bij de registers van de Hoge Raad gepubliceerde Protocol deelname aan behandeling en beraadslaging van de Hoge Raad. Verzoekster had dus op grond van deze bekende omstandigheden al veel eerder dan op 12 september 2018 een wrakingsverzoek kunnen indienen. Maar gegeven het de zaak overstijgende principiële rechtspunt dat in deze wrakingszaak aan de orde wordt gesteld, ligt het niet in de rede verzoekster deze formaliteit van ontijdigheid tegen te werpen.

Ontvankelijkheidsvraag II

22. Een door de raadsman van verzoekster in zijn toelichting ter zitting terecht aangesneden principieel punt is of het wrakingsverzoek in zoverre dat gericht is op ‘reservisten’ ontvankelijk is. In dat verband kan acht worden geslagen op art. 512 Sv dat de reikwijdte van de wrakingsregeling bepaald.

23. De vraag die rijst is of reservisten ‘een zaak behandelen’ in de zin van art. 512 Sv. In dat verband kan gewezen worden op het volgende. Er is volgens het Protocol geen sprake van dat reservisten ‘een zaak behandelen’.

Terminologisch gezien lijken zij dan ook buiten het bereik te vallen van de wrakingsregeling die is voorzien in art. 512 Sv. Maar volgens het Protocol geldt wel dat indien zich omstandigheden voordoen waardoor de rechtelijke partijdigheid schade zou kunnen lijden door de deelname van een bepaalde raadsheer, ongeacht of om wraking of verschoning is verzocht, die raadsheer niet zal worden belast met de behandeling en deze raadsheer evenmin bij de beraadslaging aanwezig zal zijn als reservist. Daaruit kan worden afgeleid dat vanuit het doel en de strekking van de rechterlijke onpartijdigheid bezien, de aanwezigheid van een raadsheer als reservist bij de beraadslaging niet altijd neutraal is, ook al is die raadsheer niet belast met ‘de behandeling van de zaak’ als aangewezen lid van de zetel.

24. Daar komt bij, zoals ook door verzoekster is aangevoerd, dat de Hoge Raad in een recente uitspraak heeft bepaald dat - mede gelet op doel en strekking van de wrakingsregeling - onder het behandelen van een zaak in de zin van art. 512 Sv moet worden verstaan: “elke rechterlijke bemoeienis met een zaak, van welke aard en omvang dan ook.” Door deze uitspraak is aan het begrip ‘behandelen van een zaak’ in de zin van art. 512 Sv een betekenis gegeven die geabstraheerd is van de aan een zetel toebedeelde taak. Er moet voor gewaakt worden die ruime interpretatie van ‘behandeling van een zaak’ die dient ter bescherming van de rechterlijke onpartijdigheid vervolgens ook te hanteren bij de toetsing van de gang van zaken met reservisten in raadkamer aan art. 75 lid 3 RO. De reservisten zijn, net als de leden van de wrakingskamer, meen ik, wel te vatten onder degenen die mede een zaak behandelen in de zin van art. 512 Sv, in de ruime interpretatie van ‘enige rechterlijke bemoeienis’ die de Hoge Raad daaraan recentelijk heeft gegeven, maar behoren niet daardoor mede tot de in art. 75 lid 3 RO bedoelde formatie van drie of vijf raadsheren die een zaak behandelen en beslissen. In het licht van het voorgaande adviseer ik het verzoek tot wraking van de reservisten bij de beantwoording van de ontvankelijkheid niet af te laten afstuiten op een restrictieve interpretatie van art. 512 Sv.

E. Inhoudelijke bespreking van het wrakingsverzoek

Pleitbezorgers pro en contra ‘meeraadkameren’ laven zich aan dezelfde bron

25. Deze wrakingsprocedure is niet het eerste wapenfeit gericht tegen de gang van zaken bij ‘de beraadslaging van de Hoge Raad in raadkamer’. Op 19 april 2017 werd door prof. mr. H.U. Jesserun d’Oliveira strafrechtelijk aangifte gedaan bij het openbaar ministerie wegens schending van de geheimhoudingsplicht door raadsheren bij de Hoge Raad die impliciet zou zijn aan het toelaten van reservisten bij de beraadslaging in raadkamer. Die zaak is in oktober 2017 door het openbaar ministerie geseponeerd, omdat er geen sprake is van schending van een geheimhoudingsplicht of van enig ander strafbaar feit.

26. Daarmee is niet vanzelfsprekend gegeven dat de gewraakte gang van zaken in raadkamer rechtens geoorloofd en behoorlijk is. Waar gaat het om? Reservisten zijn leden van een kamer die niet zijn aangewezen om de zaak te behandelen en te beslissen. De leden van een kamer die wel zijn aangewezen om een zaak te behandelen en te beslissen vormen de bezetting van een kamer, ook genoemd ‘de zetel’ in een zaak. Die zetel bestaat uit drie of vijf raadsheren (art. 75 lid 3 Wet RO). Volgens het Protocol deelname aan de behandeling en beraadslaging nemen reservisten deel aan de beraadslaging met het oog op het bewaken van de rechtseenheid. Die gang van zaken zou verzoekster, in haar opvatting, afhouden van de door de wet gegarandeerde onpartijdige rechter waarop zij aanspraak maakt. Daardoor is er volgens verzoekster strijd met art. 6 EVRM. Ter verdediging van de werkmethode (‘meeraadkameren’) wordt door de president van de Hoge Raad, Maarten Feteris, ook een beroep gedaan op art. 6 EVRM, omdat een eerlijk proces een context van rechtseenheid veronderstelt. Uiteraard kan rechtseenheid ook op andere wijze worden nagestreefd dan alleen door ‘meeraadkameren’, zoals door gezamenlijke jurisprudentie-analyse of door gesprekken aan de lunchtafel. Maar dat is veel minder effectief. De argumentatie van Feteris zal hierna eerst worden weergegeven. Daarna wordt ingegaan op het recht op een onpartijdig gerecht, als uitgelegd in de rechtspraak van het EHRM over art. 6 EVRM aangaande de aanwezigheid en of deelname aan beraadslagingen in raadkamer door personen die geen deel uitmaken van ‘de zetel’. Vervolgens wordt geschetst op welke wijze het Europees hof voor de rechten van de mens zelf zijn kamers samenstelt als ook of daar reservisten bij de beraadslaging aanwezig zijn. Vervolgens wordt ingegaan op de Nederlandse wettelijke regeling van de samenstelling en werkwijze van kamers.

Het belang van rechtseenheid

27. In het Nederlands Juristenblad heeft de President van de Hoge Raad, Maarten Feteris, het verband tussen het bevorderen van rechtseenheid en het fenomeen van deelnemen aan de beraadslaging door reservisten als volgt verwoord (enkele van de door hem aangehaalde verwijzingen worden slechts in deze noot opgenomen, JS):

“Een van de hoofdtaken van de Hoge Raad is van oudsher het bevorderen van de rechtseenheid in Nederland. Het was een van de voornaamste redenen om na de onafhankelijkheid van Nederland één hoogste rechtscollege op te richten. Het belang hiervan is in het bijzonder benadrukt door Jonas Daniel Meijer, die wees op het gevaar van uiteenlopende rechtsopvattingen in de verschillende delen van het land en met name in de Belgische gewesten. Dat was ook het doel van de regering, die in 1827 in het kader van de totstandkoming van de HR opmerkte dat aan dit college ‘de eenvormige regeling der jurisprudentie’ is opgedragen.

Heeft men eenmaal een hoogste rechter, dan is daarmee de eenheid van lagere rechtspraak nog niet automatisch gewaarborgd. Een noodzakelijke voorwaarde daarvoor is dat die hoogste rechter zelf met één mond spreekt, dus consistente vonnissen of arresten wijst. Anders kan zijn jurisprudentie niet als richtsnoer dienen voor de lagere rechters. Inconsistente rechtspraak kan zelfs leiden tot spanning met rechtsstatelijke eisen die uit het EVRM voortvloeien. ‘The persistence of conflicting court decisions (…) can create a state of legal uncertainty likely to reduce public confidence in the judicial system’, aldus het EHRM. Als dit op grote schaal voorkomt zonder dat er een effectief mechanisme is waarin beslissingen van een hoogste rechter een oplossing bieden, althans voor de toekomst, dan kan dat volgens het Straatsburgse Hof leiden tot een inbreuk op het recht op een behoorlijk proces, en dus tot een schending van artikel 6 EVRM.

(…)

De HR heeft een werkmethode ontwikkeld om zulke problemen te vermijden en de benodigde consistentie en rechtseenheid zoveel mogelijk te waarborgen. Heeft de HR een rechtsvraag eenmaal op een bepaalde manier beantwoord, dan zal hij die lijn vrijwel altijd ook in volgende zaken blijven vasthouden. De HR gaat slechts bij wijze van hoge uitzondering om. De raadsheren die nu moeten beslissen in een zetel van drie of vijf voelen zich dus in beginsel gebonden door wat hun collega’s eerder hebben beslist. Daar zou je het in theorie bij kunnen laten, maar dan gaat wel veel afhangen van de toevallige samenstelling van de zetel die voor het eerst met een bepaalde juridische kwestie wordt geconfronteerd. Als die volstrekt hun eigen weg zouden kunnen gaan, ook als de meeste rechters in de kamer er anders over denken, dan zouden die collega’s met het oog op de vereiste consistentie voortaan een naar hun overtuiging onjuiste lijn moeten volgen, alleen omdat enkele van hun collega’s eerder in die zin beslist hebben.

Binnen de HR willen wij een dergelijke situatie vermijden, en daarom is een werkwijze ontwikkeld waarbij in ieder geval alle zaken van enig juridisch belang besproken worden in een raadkameroverleg van de voltallige kamer, dat zijn op het moment als regel tien raadsheren.

Ook de raadsheren die geen deel uitmaken van de zetel in die zaak – zij worden ook wel reservisten genoemd – kunnen zich daar in het debat mengen en doen dat ook regelmatig. De beslissing ligt uiteindelijk bij de drie of vijf raadsheren die deel uitmaken van de zetel, maar zij zijn doordrongen van het belang van eenheid en consistentie in de rechtspraak van de HR en zullen dus rekening houden met de opvattingen van hun collega’s in de kamer. Het streven van de HR is om op basis van een dergelijke onderlinge afstemming beslissingen te nemen die zo mogelijk kunnen rekenen op brede steun binnen de desbetreffende kamer van het college. Daarmee wordt ook vermeden dat eerdere beslissingen regelmatig ter discussie komen te staan bij een wijziging van de samenstelling van de kamer. En kwesties die van kameroverstijgend belang zijn, worden bovendien tussen de kamers onderling afgestemd.“

28. De beschrijving van de deelname aan de beraadslaging door reservisten in een gepubliceerd protocol is van recente datum. Maar deze werkmethode (Feteris) is niet een recent fenomeen. De oud-president van de Hoge Raad, G.J. Wiarda, schrijft in 1978:

“Le nombre des magistrats statuant dans une affaire donnée doit être de cinq. Toutefois, le nombre des affaires à traiter par chaque chambre est beaucoup trop élevé pour que cinq membres suffisent à la tâche. Un nombre de magistrats plus élevé est donc affecté à chaque chambre, afin qu’ils puissent se relayer. Parfois, dans des affaires particulièrement importantes, le président de chambre appelle en consultation au délibéré des magistrats qui ne participeront pas la décision elle-même”.

29. Dat het ontbreken van consistente rechtspraak tot schending van art. EVRM kan leiden komt treffend tot uitdrukking in de zaak Lupeni Greek Catholic Paris and Others t. Roemenië. Inzake een geschil over eigendom tussen kerkgemeenschappen waren in een reeks van jaren tegengestelde uitspraken gedaan door een van de hoogste gerechten in Roemenië. Dat veroorzaakte een zeer onoverzichtelijke inconsistente lagere rechtspraak. Het EHRM acht art. 6 lid 1 EVRM geschonden en geeft aan dat juist van het hoogste gerecht verwacht mag worden rechtseenheid en rechtszekerheid te dienen:

“123. The Court has already stressed on many occasions that the role of a supreme court is precisely to resolve such conflicts (see Zielinski and Pradal and Gonzalez and Others v. France [GC], nos. 24846/94 and 34165/96 to 34173/96, § 59, ECHR 1999-VII, and Ferreira Santos Pardal, cited above, § 47). In consequence, if conflicting practice develops within one of the highest judicial authorities in a country, that court itself becomes a source of legal uncertainty, thereby undermining the principle of legal certainty and weakening public confidence in the judicial system (see Beian (no. 1), cited above, § 39, and Ferreira Santos Pardal, cited above, § 47).

(…)

129. It is the Contracting States’ responsibility to organise their legal systems in such way as to avoid the adoption of discordant judgments (see Nejdet Şahin and Perihan Şahin, cited above, § 55). This requirement is all the stronger where the conflicting case-law is not an isolated incident but an inconsistency which affects a large number of persons bringing proceedings before the courts.”

Het recht op een onpartijdige rechter (art. 6 EVRM, art. 14 IVBP)

30. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van rechterlijke onpartijdigheid in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM en art. 14, eerste lid, IVBPR dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een procespartij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij deze dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is (vgl. HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7956).

31. Het recht op een eerlijke berechting omvat een wettelijk bepaald, onafhankelijk en onpartijdig gerecht. De concepten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid worden door het EHRM als een samenhangend geheel gezien. De toewijzing van zaken aan een bepaald gerecht of aan bepaalde rechters is in beginsel een zaak van nationaal recht, waarvoor een zekere mate van vrijheid bestaat (‘margin of appreciation’) om aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM te voldoen. Bij de vraag of de objectieve onpartijdigheid van het gerecht wel in het geding kan zijn door de deelneming van een bepaalde rechter, is niet beslissend dat er sprake is van een ‘enlarged bench’ (meervoudige of grote kamer), aangezien de geheimhouding van beraadslagingen in de weg staat aan de vaststelling van de individuele invloed van deelnemers aan de beraadslaging. Een enkele partijdige rechter kan afbreuk doen aan de onpartijdigheid van het college.

32. De rechtspraak van het EHRM waarop verzoekster zich beroept betreft ruwweg gesproken twee onderwerpen, (a) zaakstoedeling en (b) aanwezigheid en deelneming aan beraadslagingen in raadkamer. Op beide onderwerpen zal ik hierna ingaan.

(a) Zaakstoedeling

33. De normering van zaakstoedeling naar en in gerechten is bij het EHRM meermalen aan de orde geweest. Richtinggevende uitspraken zijn gedaan in DMD Group A.S.t. Slowakije, 5 oktober 2010, nr. 19334/03; Agrokompleks t. Oekraïne, 6 oktober 2011, no. 23465/03 en Miracle Europe KFTt. Hongarije, 12 januari 2016, nr. 5774/13.

34. In de zaak DMD Group A.S.t. Slowakije wordt geklaagd over de wijze waarop een president van een gerecht een zaak aan zichzelf toewijst en op dezelfde dag -afwijkend van eerder gegeven oordelen- beslist, terwijl geen beroep open stond. Het EHRM oordeelt dat de toedeling van de zaak door de president van het gerecht aan hemzelf, die vervolgens over de zaak beslist, schending oplevert van het recht van verzoekster op behandeling van haar zaak door een gerecht dat bij de wet is ingesteld. Schending van art. 6 lid 1 EVRM.

35. In Agrokompleks t. Oekraïne gaat het om de interventie van een president van de Higher Arbitration Court (HAC) die erop gericht is onherroepelijk rechterlijke beslissingen terug te draaien. Die handelwijze levert strijd op met art. 6, eerste lid EVRM. Het arrest bevat voorts tenminste twee belangrijke waarschuwende boodschappen, die van beïnvloeding van gerechten vanuit het centrum van de macht in een staat en die van interne sturing op de inhoud van rechterlijke beslissingen door de gemengde bestuurlijke en rechterlijke positie van een president van een gerecht, maar ook door ‘fellow judges’:

“131. Although the notion of the separation of powers between the executive and the judiciary has assumed growing importance in the Court’s case-law (see Stafford v. the United Kingdom [GC], no. 46295/99, § 78, ECHR 2002-IV, and Henryk Urban and Ryszard Urban v. Poland, no. 23614/08, § 46, 30 November 2010), neither Article 6 nor any other provision of the Convention requires States to comply with any theoretical constitutional concepts regarding the permissible limits of the interaction between the two branches. The Court must clarify whether in each particular case the requirements of the Convention are met (see Pabla Ky v. Finland, no. 47221/99, § 29, ECHR 2004-V).

(…)

137. The Court further observes that judicial independence and impartiality, as viewed from an objective perspective, demand that individual judges be free from undue influence – not only from outside the judiciary, but also from within.

This internal judicial independence requires that judges be free from directives or pressures from fellow judges or those who have administrative responsibilities in a court such as, for example, the president of the court. The absence of sufficient safeguards ensuring the independence of judges within the judiciary and, in particular, vis-à-vis their judicial superiors, may lead the Court to conclude that an applicant’s doubts as to the independence and impartiality of a court may be said to have been objectively justified (see Parlov-Tkalčić v. Croatia, no. 24810/06, § 86, 22 December 2009, with further references).”

36. In de zaak Miracle Europe staat de herverdeling van zaken centraal, via een raad voor de rechtspraak (National Judicial Office (“NJO”)), in verband met de caseload van het aanvankelijk toegewezen gerecht. De wijze waarop dat is gebeurd heeft een karakter van willekeur. Herverdeling in verband met de evenredige belasting van gerechten wordt door het hof niet principieel uitgesloten, maar moet wel goed zijn gereguleerd. Het EHRM overweegt:

“58. The Court considers that where the assignment of a case is discretionary in the sense that the modalities thereof are not prescribed by law, that situation puts at risk the appearance of impartiality, by allowing speculation about the influence of political or other forces on the assignee court and the judge in charge, even where the assignment of the case to the specific judge in itself follows transparent criteria. The order in which the individual judge or panel in charge of a certain case within a court is determined in advance, that is, an order based on general and objective principles, is essential for clarity, transparency as well as for judicial independence and impartiality. An element of discretion in the allocation or reassignment of cases could be misused as a means of putting pressure on judges by for instance overburdening them with cases or by assigning them only low-profile ones. It is also possible to direct politically sensitive cases to certain judges and to avoid allocating them to others. Therefore, the Court shares the Constitutional Court’s opinion (see paragraph 21 above), according to which:

“the reassignment of a particular group of cases from a court proceeding under the general jurisdiction rules to the jurisdiction of another court may only be compatible with the Convention if the substantive and procedural rules and preconditions of such a reassignment are laid down by the lawmaker in transparent, pre-determined, clear and objective parameters leaving no (or minimal) room for discretion and ensuring that the actual decision is taken by the own institutions of the independent, impartial court system”.

(…)

63. For the Court, the discretionary nature of the reassignment manifested itself in the fact that there were neither ascertainable reasons nor criteria as to which cases were to be transferred. This situation was ultimately capable of creating the appearance of lack of independence and impartiality and did not offer the foreseeability and certainty that is required in order for a court to be considered “established by law”.”

37. Uit de EHRM arresten over zaakstoedeling (‘allocation of cases’) blijkt het belang van de wettelijke basis van de rechterlijke organisatie, een wettelijke regeling van competentie en transparantie door regelgeving inzake zaakstoedeling en naleving van die regelgeving in de praktijk. Dat belang is bij de totstandkoming van de huidige wetgeving van de zijde van de Hoge Raad nog nadrukkelijk onder de aandacht van de wetgever gebracht:

“De president van en procureur-generaal bij de Hoge Raad hebben in hun commentaar voorgesteld in het reglement op te nemen welke zaken door een sector worden behandeld en welke kamers binnen een gerecht zijn gevormd. Partijen kunnen aldus weten waarheen hun zaak in een gerecht gaat. Daarbij moet naar hun mening in het reglement enerzijds rekening worden gehouden met de mogelijkheid van improvisatie (bijvoorbeeld in verband met de onregelmatige instroom van zaken) en anderzijds moeten ad hoc beslissingen worden vermeden, teneinde te voorkomen dat een gerecht het verwijt kan worden gemaakt van manipulatie.”

38. De door het EHRM beoordeelde casuïstiek over zaakstoedeling is van volstrekt andere orde dan de kwestie van meeraadkamerende reservisten.

39. Dat ‘meeraadkameren’, de toegang van reserve-rechters tot de beraadslaging, door verzoekster wordt gepresenteerd als een probleem van zaakstoedeling, hangt samen met de opvatting van verzoekster dat door deze praktijk anderen dan degenen die daartoe wettig zijn aangewezen, de zaak behandelen en beslissen. Als dat door die werkmethode niet het geval is, levert de aanwezigheid van reservisten geen probleem van zaakstoedeling op in de zin van de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het EHRM.

(b) Aanwezigheid en deelname aan beraadslaging in raadkamer

40. Het EHRM heeft zich in arresten meermalen negatief geuit over de aanwezigheid van een procureur-generaal/advocaat-generaal of een lid van het openbaar ministerie, in een raadgevende hoedanigheid bij de beraadslaging in raadkamer.

41. Dat is bijvoorbeeld het geval in de zaak Borgers, waarin het hof stelt :

“28. Further and above all, the inequality was increased even more by the avocat général’s participation, in an advisory capacity, in the Court’s deliberations. Assistance of this nature, given with total objectivity, may be of some use in drafting judgments, although this task falls in the first place to the Court of Cassation itself. It is however hard to see how such assistance can remain limited to stylistic considerations, which are in any case often indissociable from substantive matters, if it is in addition intended, as the Government also affirmed, to contribute towards maintaining the consistency of the case-law. Even if such assistance was so limited in the present case, it could reasonably be thought that the deliberations afforded the avocat général an additional opportunity to promote, without fear of contradiction by the applicant, his submissions to the effect that the appeal should be dismissed.”

In lijn hiermee kan ook gewezen worden op EHRM-rechtspraak met betrekking tot beraadslaging die is beoordeeld onder de werking van de civiele tak van art. 6 EVRM. In de Portugese zaak Lobo Machado is uitgemaakt dat de enkele aanwezigheid van een advocaat-generaal zonder adviserende stem voldoende is om tot een schending van art. 6 EVRM te kunnen leiden. Maar ook ingezonden commentaar (‘Stellungnahme zur Berufung’) van de rechter die op de aangevallen uitspraak zat, zonder dat commentaar tevoren met partijen te delen zodat daarop kan worden gereageerd, is niet in overeenstemming met art. 6 EVRM (arrest Nideröst-Huber). In de zojuist genoemde zaken is telkens schending van art. 6 EVRM vastgesteld wegens het niet in achtnemen van de ‘equality of arms’ of het ‘adversary principle’. Uit deze rechtspraak kan evenwel geen negatief oordeel worden afgeleid over de met het oog op de rechtseenheid geregelde aanwezigheid bij en deelname van reservisten aan de beraadslaging in raadkamer, zoals die in deze zaak aan de orde is.

42. In Kress t. Frankrijk [GC], Martinie t. Frankrijk en Association Avenir d’Alet t. Frankrijk oordeelt het EHRM dat de aanwezigheid of deelname ‘du commissaire du gouvernement’ (of de ‘rapporteur-public’) aan de beraadslaging van de Conseil d’Etat ook strijd oplevert met art. 6 lid 1 EVRM. Het arrest Kress t. Frankrijk wordt door de raadsman van verzoekster opgevoerd als argument voor de stelling dat het EHRM de deelname van een rechter uit het eigen gerecht anders dan als lid van de zetel, in strijd acht met art. 6 EVRM.

43. Het komt mij voor dat bij het duiden van het arrest Kress en de andere in dit verband genoemde arresten, niet voorbij mag worden gegaan aan de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden. De ‘çommissaire du gouvernement’ is een lid van de Conseil d’État die op grond van een aanwijzing voor een bepaalde tijd een procedureel welomschreven functie vervult. In het arrest wordt aandacht besteed aan de wijze van benoeming, taakstelling en optreden van deze magistraat in verschillende fasen van de procedure. Een van de kernoverwegingen die leidt tot de vaststelling van een schending van art. 6 lid 1 EVRM, is dat de commissaris/rapporteur voorafgaand aan de beraadslaging in raadkamer al publiekelijk stelling heeft genomen aangaande de wijze waarop de zaak dient te worden opgelost.

44. In raadkamer heeft de commissaris/rapporteur tot taak de behandelende kamer voor te lichten vanuit concrete dossierkennis. Dat diens aanwezigheid ook strekt ter bewaking van de rechtseenheid is in de zaak Kress t. Frankrijk niet aangevoerd. Het hof overweegt dat de ‘commissaire du gouvernement’ of ‘rapporteur public’ een rol vervult die wezenlijk overeenkomt met die van de advocaat-generaal bij het Hof van Justitie. Dat is de reden dat de daarop betrekking hebbende rechtspraak, zoals Borgers t. België in deze en in vergelijkbare zaken door het EHRM wordt toegepast.

45. De kern van deze rechtspraak wordt weergegeven in paragraaf 20 van Association Avenir d’Alet t. Frankrijk:

”20. La Cour renvoie à son raisonnement de principe tel qu’il figure dans l’arrêt Kress (Kress c. France [GC], no 39594/98, §§ 77 à 87, CEDH 2001-VI) et rappelle ce qui a été précisé dans l’arrêt Martinie (précité, §§ 53-54) relativement au grief tiré de la « participation » ou, indifféremment, de la « présence » du commissaire du gouvernement au délibéré de la formation de jugement du Conseil d’Etat :

« (...) La Cour souligne en premier lieu que, si dans le dispositif (point 2) de l’arrêt Kress elle indique conclure à la violation de l’article 6 § 1 de la Convention en raison de la « participation » du commissaire du gouvernement au délibéré de la formation de jugement du Conseil d’Etat, il est fait usage dans la partie opérationnelle de l’arrêt tantôt de ce terme (paragraphes 80 et 87), tantôt de celui de « présence » (titre 4 et paragraphes 82, 84 et 85), ou encore des termes « assistance » ou « assiste » ou « assister au délibéré » (paragraphes 77, 79, 81, 85 et 86). La lecture des faits de la cause, des arguments présentés par les parties et des motifs retenus par la Cour, ensemble avec le dispositif de l’arrêt, montre néanmoins clairement que l’arrêt Kress use de ces termes comme de synonymes, et qu’il condamne la seule présence du commissaire du gouvernement au délibéré, que celle-ci soit « active » ou « passive ». Les paragraphes 84 et 85 par exemple, sont à cet égard particulièrement parlants : examinant l’argument du Gouvernement selon lequel la « présence » du commissaire du gouvernement se justifie par le fait qu’ayant été le dernier à avoir vu et étudié le dossier, il serait à même pendant les délibérations de répondre à toute question qui lui serait éventuellement posée sur l’affaire, la Cour répond que l’avantage pour la formation de jugement de cette « assistance » purement technique est à mettre en balance avec l’intérêt supérieur du justiciable, qui doit avoir la garantie que le commissaire du gouvernement ne puisse pas, par sa « présence », exercer une certaine influence sur l’issue du délibéré, et constate que tel n’est pas le cas du système français.

Tel est au demeurant le sens que l’on doit donner à cet arrêt au vu de la jurisprudence de la Cour, celle-ci ayant condamné non seulement la participation, avec voix consultative, de l’avocat général au délibéré de la Cour de cassation belge (arrêts Borgers et Vermeulen, précités) mais aussi la présence du procureur général adjoint au délibéré de la Cour suprême portugaise, quand bien même il n’y disposait d’aucune voix consultative ou autre (arrêt Lobo Machado, précité) et la seule présence de l’avocat général au délibéré de la chambre criminelle de la Cour de cassation française (arrêt Slimane-Kaïd (no 2), précité) ; cette jurisprudence se fonde pour beaucoup sur la théorie des apparences et sur le fait que, comme le commissaire du gouvernement devant les juridictions administratives françaises, les avocats généraux et procureur général en question expriment publiquement leur point de vue sur l’affaire avant le délibéré. (onderstreping, JS)

(...) En l’espèce, la Cour ne voit aucun motif susceptible de la convaincre qu’il y a lieu de réformer sa jurisprudence Kress. (...)”

Werkmethode ter bevordering van de rechtseenheid in het EHRM

46. In aanvulling op deze rechtspraak kan het dienstig zijn te wijzen op de werkmethode van het EHRM zelf. Een van de problemen die het EHRM zelf ondervond bij het streven de enorme zaakstroom behoorlijk te behandelen, betrof de rechtseenheid te behouden in de eigen uitspraken. Dit werd een belangrijk onderwerp in het hervormingsproces van het Hof, dat wel ‘The Interlaken process’ wordt genoemd. Daaruit is onder meer voortgekomen dat het Hof een juridisch raadadviseur (jurisconsult(e)) heeft aangesteld, die een centrale positie heeft bij de advisering van de kamers over de rechtseenheid. Oud-president Jean-Paul Costa stelt daaromtrent:

«La crédibilité et l'autorité de la Cour européenne des droits de l'homme reposent évidemment en grande partie sur la qualité et la cohésion de sa jurisprudence, ainsi que l'ont par exemple souligné les déclarations qui ont suivi les conférences d'Interlaken, d'Îzmir et de Brighton (2010, 2011 et 2012).”

47. Bij de voorbereiding van de in een kamer te beslissen zaak wordt altijd een rapport (veelal een ‘projet d’ârret’) opgesteld. Dat rapport wordt met het oog op bevordering van consistente rechtspraak tevoren aan de juridisch raadsadviseur en zijn medewerkers gezonden. Het eventuele advies van de jurisconsult wordt vertrouwelijk rondgezonden aan alle rechters van het hof. Maar het gaat niet om een publieke stellingname. Die gang van zaken wordt als volgt beschreven door de vorige en huidige griffier van het hof, Erik Fribergh en Roderick Liddell van het EHRM:

“(…) the Jurisconsult has come to play a key role in preventing case-law conflicts. He receives weekly reports from each of the five Sections and examines all the cases on meeting agendas. Assisted by a team of Registry lawyers, he draws up observations circulated to all Judges identifying issues of inconsistency or overlooked relevant precedents or informing them of pending cases raising similar issues.”

Reservisten bij het EHRM?

48. Daar komt nog het volgende bij. Het is saillant erop te wijzen hoe het EHRM zelf de beraadslaging over in Straatsburg ingediende klachten vormgeeft. De samenstelling van de Grote Kamer wordt bepaald door een aantal vaste leden en overigens door loting. Er worden per zaak 17 rechters, het aantal genoemd in de Conventie, en tenminste 3 ‘substitute judges’ (reserverechters, reservisten) benoemd. Die reserverechters zijn rechters van het EHRM die ook op de bewuste zitting zitten en die mee kunnen doen aan de beraadslagingen, maar zij nemen geen deel aan de uiteindelijke stemming. Deze gang van zaken aangaande reservisten is niet vastgelegd in het EVRM, maar wel in Rules of Court die het hof zelf heeft vastgesteld. Bij de beraadslaging in de Grote Kamer is ook de juridisch raadadviseur van het Hof (de jurisconsult) aanwezig.

49. De gewone kamers die volgens het EVRM bestaan uit zeven leden worden gevormd uit ‘secties’ van negen of tien leden. Het EHRM kent vijf secties.

De bezetting van een kamer in een bepaalde zaak wordt geregeld in Rule 26, waarin onder meer staat:

“(c) The members of the Section who are not so designated shall sit in the case as substitute judges.” Zij zijn doorgaans aanwezig bij de beraadslaging, maar nemen geen deel aan de uiteindelijke beslissing, zij hebben geen stemrecht. Bij de beraadslaging zijn de sectie-griffiers die ook meewerken aan de advisering door de jurisconsult, aanwezig.

50. De praktijk die het EHRM zelf volgt bij de totstandkoming van arresten laat zich in het geheel niet rijmen met de uitleg die verzoekster geeft aan de rechtspraak van dat Hof.

F. Slotsom

51. Strafzaken in cassatie worden behandeld en beslist door een meervoudige kamer van drie of vijf raadsheren, zoals de wet dat voorschrijft (art. 75, tweede en derde lid Wet RO). De Hoge Raad bepaalt de bezetting van de kamers (art. 75 lid 1 Wet RO). Volgens het Reglement van inwendige dienst van de Hoge Raad, gebaseerd op art. 75 lid 4 Wet RO, neemt de tweede kamer van de Hoge Raad kennis van strafzaken in cassatie. Behoudens redenen voor verschoning of verhindering komt elk lid van de op grond van het reglement vastgestelde kamer gelijkelijk in aanmerking om in een formatie van drie of vijf raadsheren belast te worden met de behandeling en beslissing van een zaak. Art. 7 Wet RO behelst geen beperking van aanwezigheid voor de overige leden van de kamer in de raadkamer. De geheimhouding geldt voor allen die bij de beraadslaging aanwezig zijn (art. 7 lid 3 Wet RO). Dat is ook in het protocol zo omschreven. De behandeling en beslissing berust bij de zetel van drie of vijf raadsheren. De aanwezigheid en eventuele inbreng van de andere leden van de strafkamer bij de beraadslaging in raadkamer met het oog op de rechtseenheid, brengt daarin geen verandering. Niet valt in te zien dat deze wijze van beraadslaging in raadkamer objectief in strijd komt met het recht op een onpartijdige rechter zoals dat is voorzien in art. 6, eerste lid, EVRM en in art. 14, eerste lid, IVBPR of aanleiding kan geven tot gerechtvaardigde vrees dat de door de wet toegekende rechter aan de verdachte zou worden ontnomen. Ik concludeer tot verwerping van het wrakingsverzoek in alle opzichten.

PG

Vanwege de brute terzijdestelling van de wettig bepaalde rechter onder het nationaal-socialisme door Schnell- en Sonder-gerichten, is dit recht na WOII in internationale verdragen verankerd. Veel landen, zoals ook Nederland (1815), hebben dit recht al veel eerder constitutioneel vastgelegd, maar er zijn grote verschillen in de vormgeving en naleving. In Duitsland worden vanuit dit recht hoge eisen gesteld aan de tijdige bepaling van de samenstelling van een behandelende kamer, die objectief ‘nachprüfbar’ moet zijn. Zie bijvoorbeeld de beslissing van het Bundesgerichtshof van 8 februari 2017: ECLI:DE:BGH:2017:080217B1STR493.16.0: “Die Revision macht zu Recht geltend, dass die 1. Strafkammer des Landgerichts München I, die in dieser Sache entschieden hat, nicht über die erforderliche spruchkörperinterne Geschäftsverteilung für das Jahr 2015 verfügt habe.”

Omwille van de eenvoud gebruik ik de term wrakingsverzoek (in enkelvoud), hoewel er formeel om wraking van alle leden van de strafkamer, inclusief de reservisten in deze zaak, wordt verzocht.

Voor strafvordering is een daartoe strekkend voorschrift wel aangekondigd (Kamerstukken II,

1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 67), maar is niet doorgevoerd. In het kader van de Modernisering van het Wetboek van strafvordering voor de raadkamerprocedure voorgestelde artikel 1.2.3.5 luidt: “Het onderzoek op de zitting is openbaar, tenzij de wet anders bepaalt”.

Zo beschreven in Aanbeveling wrakingsprotocol gerechtshoven en rechtbanken, Trema januari 2007- Nr. 1, p 1-9, p. 7, (punt 9.2).

W.N. Evers heeft een onderscheid gemaakt tussen organisatorische en persoonlijke onpartijdigheid. Zij bepleit behandeling achter gesloten deuren in geval van (de schijn van) persoonlijke partijdigheid . Zie W.N. Evers, ‘De openbare wrakingszitting: goed voor het rechterlijk gezag?’ in: Trema, nummer 7, september 2003, p. 258 e.v.

Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1999–2000, 27 181, nr. 3 (Wet organisatie en bestuur Gerechten, MvT): “Op voorstel van de president van en procureur-generaal bij de Hoge Raad is in het vierde lid een wettelijke basis gecreëerd voor een reglement van de inwendige dienst van de Hoge Raad. In navolging van hun eerdere voorstel voor het bestuursreglement bij de gerechten, zoals geregeld in artikel 2.2.1.6, wordt daarin de indeling in kamers, bedoeld in artikel 2.5.4, eerste lid, vastgelegd. Dit reglement wordt in de Staatscourant gepubliceerd.” Art. 2.5.4. in dit wetsvoorstel is thans art. 75 Wet RO.

Ik merk op dat waar art. 41 RO de voor rechters verplichtende verdeling van de werkzaamheden opdraagt aan de gerechtsbesturen, datzelfde artikel een dergelijke verplichting door de verdeling van werkzaamheden door de president van de Hoge Raad beperkt tot de gerechtsauditeurs (art. 41 lid 2 RO).

Tweede Kamer, 1999/2000, 27 181, nr. 3., p. 69 (onder L.). Aan de president van de Hoge Raad wordt die verantwoordelijkheid wel toegekend met betrekking tot de gerechtsauditeurs (art. 41 lid 2 RO).

ECLI:NL:HR:2018:1770, Hoge Raad, 25-09-2018, 17/04189.

De zaak die in een wrakingskamer aan de orde is, betreft niet de beslissing op een ‘criminal charge’ of een civiele rechtsvordering. Art. 6 EVRM is op die afzonderlijke procedure daarom niet in vol ornaat van toepassing. In een wrakingsprocedure is ‘de verdachte’ in zijn strafvorderlijke hoedanigheid geen partij. Dat door de Hoge Raad aan 512 Sv een ruime toepassing is gegeven die meebrengt dat ‘de verzoeker’ ook in de wrakingsprocedure een wrakingsverzoek kan doen, berust op een extensieve interpretatie van de wettekst met het oog op een sterke garandering van een eerlijk proces.

Voor zijn bezwaren tegen ‘meeraadkameren’ zie: H.U. Jessurun d’Oliveira, NJB 2016/1474 , afl. 29, p. 2081. Daarop is gereageerd door Hans Hofhuis, ‘Zaakstoedeling en het vleugellamme artikel 17 Grondwet. Een oproep tot formele regelgeving’, in: NJB 2016, p. 2460 en 2461, NJB 2016, afl. 34, met een naschrift van Jesserun d’Oliveira. Zie eerder ook H.J. Snijders, ‘Wordt de samenwerkende rechter tot bestuurder en/of wetgever?’, NJB 1997, pp. 1793—1797.

Maarten Feteris, ‘Geheim van de raadkamer staat niet aan collegiale afstemming in de weg’, NJB 2016/1759. Hij verwijst onder meer naar EHRM 20 oktober 2011, appl. nr. 13279/05 ( Ahin), § 57; EHRM 6 december 1997, appl. nr. 30658/05 (Beian), § 34 e.v.; EHRM 1 december 2005, appl. nr. 63252/00 (Păduraru), § 98-99; EHRM 7 juli 2011, FED 2012/76 (Serkov), § 34 e.v., EHRM 10 mei 2012, appl. nr. 34796/09 e.a. (Albu e.a.), § 35 e.v.; EHRM 30 juli 2015, appl. nr. 30123/10 (Ferreira Santos Pardal), § 42 e.v. Het belang van rechtseenheid wordt verder onder meer onderstreept door aanhaling van P.P.T Boven d’Eert met medewerking van C.A.J.M. Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Deventer, 2008, p. 76 e.v., die erop wijst dat overleg en afstemming tussen raadsheren in een kamer van de HR onontkoombaar is teneinde tegenstrijdige uitspraken te vermijden. Zie in vergelijkbare zin: Asser Procesrecht, Cassatie in burgerlijke zaken, bewerkt door E. Korthals Altes & H.A. Groen, Deventer, 2015, nr. 272, en S.K. Martens in: De mogelijkheden en grenzen van rechterlijke samenwerking , p. 7 e.v. (zie hierna noot 23).

G.J. Wiarda, ‘Le « Hoge Raad » des Pays-Pas’, in : Revue internationale de droit comparé. vol. 30, N°1. Janvier-mars 1978 (La cour judiciaire suprême. Enquête comparative), p. 275-291, p. 285.

Lupeni Greek Catholic Paris and Others t. Roemenië [GC], 26 november 2016, no. 76943/11.

Findlay t . Verenigd Koninkrijk, § 7325 februari, 1997 no. 22107/93.

Moiseyev t. Rusland, 9 oktober 2008, no. 62936/00, § 176.

Morice t.