ECLI:NL:PHR:2018:1251

[verdachte] Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 10 oktober 2017 het vonnis van de rechtbank Zeeland - West Brabant van 2 september 2016, waarbij de verdachte wegens “afpersing” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden en waarbij de onttrekking aan het verkeer is bevolen van een inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven mes, bevestigd met inachtneming van een aantal verbeteringen en aanvullingen. Het hof heeft het vonnis vernietigd ten aanzien van de beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf en heeft de vordering tenuitvoerlegging afgewezen en de proeftijd verlengd met één jaar. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij: “op 11 mei 2016 te Breda met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [betrokkene 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbak (inhoudende een geldbedrag) toebehorende aan Arriva, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte - [betrokkene 1] dreigend heeft toegevoegd: “Geef me je geld, geef me je geld” en- aan [betrokkene 1] een mes heeft getoond.” 4. Het eerste middel klaagt dat het hof het verzoek tot het houden van fotoconfrontaties met getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft afgewezen, althans hiervan (alsnog) heeft afgezien nadat het dit verzoek had ingewilligd. 5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 oktober 2016 houdt voor zover van belang het volgende in: “De raadsman deelt mede: Ik heb wel onderzoekswensen. (..) Drie getuigen hebben verklaard dat zij de overvaller hebben gezien. Zij zagen hem aan komen lopen en hebben hem in de bus zien stappen. Zij verklaren dat ze de man goed hebben gezien. Wij mij dan verbaast is dat er geen fotoconfrontatie is gehouden. Ik heb daar om verzocht bij de rechter-commissaris, de raadkamer en bij de rechtbank. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat het resultaat van een fotoconfrontatie met getuige [betrokkene 2] verminderd betrouwbaar kan zijn, omdat deze het gevoel heeft dat zij de dader uit de buurt kent. Als dat zo is, is die omstandigheid mijns inziens een extra reden om wel een confrontatie te houden. De drie getuigen hebben bovendien nog een signalement van de dader gegeven, maar mijn cliënt voldoet niet aan dat signalement. Ik verzoek daarom ten eerste om alsnog een fotoconfrontatie te laten houden met aangeefster [betrokkene 1] en de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. De rechter-commissaris vond een confrontatie noodzakelijk, maar deze heeft voor zover mij bekend niet plaatsgevonden. (…) De advocaat-generaal deelt als zijn standpunt omtrent de gedane verzoeken mede: De verzoeken dienen te worden getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium. Verdachte ontkent dat hij de overval heeft gepleegd. De bewijsvoering van de officier van justitie en de rechtbank is gebaseerd op de verklaring van aangeefster en de verklaring van getuigen over de dader. Men is bij een flat uit gekomen en na vergelijking van de beelden is men uit gekomen bij verdachte. Ik ken die beelden niet, maar gezien de stellige ontkenning en de twijfel die de raadsman uitspreekt, ben ik van mening dat de verzoeken tot nader onderzoek kunnen worden ingewilligd. (…) De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad. Nadat het onderzoek is hervat, deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: i. Het verzoek tot het houden van een fotoconfrontatie Het hof wijst dit verzoek toe. Daartoe zullen de stukken in handen worden gesteld van de advocaat-generaal teneinde een fotoconfrontatie te houden met aangeef ster [betrokkene 1] en de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. “ 6. Ter terechtzitting d.d. 17 januari 2017 is geconstateerd dat het onderzoek nog niet was verricht. Daarop is de behandeling ter terechtzitting aangehouden en opnieuw gelast dat de stukken in handen van de Advocaat-Generaal werden gesteld, opdat de fotoconfrontaties zouden worden verricht. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 april 2017 houdt voor zover van belang vervolgens het volgende in: “De voorzitter deelt mede: Het dossier is inmiddels bij het hof ingekomen. Vanochtend heeft het hof twee processen-verbaal van bevindingen van politie ontvangen, gedateerd 22 maart 2017 betreffende de herkenning van verdachte door verbalisant [verbalisant 1], en 5 april 2017 betreffende een al dan niet eerder gehouden fotoconfrontatie. De verdachte verklaart desgevraagd: Mijn raadsman had deze processen-verbaal gisteren nog niet ontvangen. De advocaat-generaal deelt mede: In het proces-verbaal van bevindingen van 5 april 2017 staat gerelateerd dat geen fotoconfrontatie is gehouden met de getuigen omdat zij niet in staat waren een signalement van de dader te geven. Aangeefster [betrokkene 2] heeft verklaard dat zij de dader herkende uit de buurt. Bij een te houden fotoconfrontatie is het dan de vraag of zij de persoon op de foto herkent als de dader of als de persoon die zij kent uit de buurt. Gelet op deze argumenten hebben de gelaste fotoconfrontaties niet plaatsgevonden. Bovendien is inmiddels de termijn van drie maanden waarbinnen de bewijsconfrontatie volgens de richtlijnen moet plaatsvinden ruimschoots overtreden. Wat het openbaar ministerie betreft, zijn alle onderzoekswensen dan ook verricht en is de zaak gereed voor een inhoudelijke behandeling. De verdachte verklaart: [betrokkene 2] heeft verklaard dat ze de dader voor honderd procent zou herkennen, omdat ze hem in het gezicht had gezien. Dat staat letterlijk in het dossier. De zaak duurt nu al heel lang en die fotoconfrontaties moeten er komen. Dat vindt mijn advocaat ook. Ze hadden al lang gedaan kunnen zijn. (..) Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad. (…) Het hof heeft besloten dat, gelet op het proces-verbaal van 5 april 2017, het houden van de fotoconfrontaties met de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] thans niet meer opportuun is en dat daar van moet worden afgezien.” 7. Het door de raadsman gedane verzoek is een verzoek aan de rechter als bedoeld in art. 328 in verbinding met 331 Sv om gebruik te maken van de in art. 315 Sv omschreven bevoegdheid. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is of de noodzaak van hetgeen wordt verzocht is gebleken. 8. Het hof heeft op grond van het proces-verbaal van 5 april 2017, waarin gerelateerd staat dat en waarom geen confrontatie heeft plaatsgevonden, uiteindelijk geoordeeld dat het alsnog laten verrichten van een Oslo-confrontatie "thans niet meer opportuun" is. Uit dit proces-verbaal volgt dat destijds geen fotoconfrontatie is uitgevoerd omdat de getuigen, die onder grote stress geconfronteerd zijn geweest met de dader, niet in staat waren een signalement van de dader te geven: de dader heeft zijn uiterlijke herkenbaarheid zoveel mogelijk beperkt door middel van het dragen van een pet en capuchon en heeft zoveel mogelijk naar beneden gekeken. Zodoende was het onmogelijk om foto’s te selecteren voor een (meervoudige) fotoconfrontatie. Op grond van de richtlijnen meervoudige fotobewijsconfrontatie moet de feitelijke samenstelling van de fotoselectie immers mede worden bepaald door het signalement van de verdachte dat door de getuige of aangever in een eerder stadium, voorafgaand aan de fotoconfrontatie, is gegeven. Bovendien heeft een van de getuigen verklaard de dader uit de buurt te herkennen, terwijl voor een (meervoudige) fotoconfrontatie vereist is dat getuigen de verdachte juist niet van iets anders herkennen.

Dan bestaat immers de kans dat een getuige bij een (meervoudige) fotoconfrontatie de verdachte uit de fotoselectie pikt vanwege de herkenning op zichzelf (in casu de herkenning uit de buurt) in plaats van als gevolg van een herkenning van het voorval (in casu de overval). De bewijswaarde van een enkelvoudige fotoconfrontatie is voorts laag als getuigen worden gevraagd een voor hen onbekend iemand te identificeren. Zodoende is destijds afgezien van het houden van een fotoconfrontatie. Het achteraf uitvoeren van een fotoconfrontatie is volgens het proces-verbaal geen optie nu de hiervoor genoemde argumenten nog steeds gelden, terwijl de verstreken tijd sinds het incident de termijn van drie maanden waarbinnen een bewijsconfrontatie volgens de richtlijnen uitgevoerd moet worden ook ruimschoots is overschreden. 9. Gelet hierop heeft het hof kennelijk voor ogen gehad dat het (alsnog) uitvoeren van een fotoconfrontatie een onvoldoende betrouwbaar resultaat oplevert. Aldus ligt in het oordeel van het hof besloten dat de noodzaak voor de aanvankelijke toewijzing van het verzoek is komen te ontvallen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de hiervoor genoemde toepasselijke maatstaf en is, mede gelet op de inhoud van het proces-verbaal, toereikend gemotiveerd. 10. Het tweede middel klaagt dat het hof in strijd met art. 344a, derde lid Sv jo. 360, eerste lid Sv en art. 415 Sv, zonder nadere motivering voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een proces-verbaal van bevindingen houdende een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt. 11. De steller van het middel doelt op het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2], waarin zij vermeldt dat zij een jongen bij de bushalte heeft aangesproken met de vraag of hij misschien zojuist een man had gezien. Deze onbekend gebleven (jonge) man heeft daarop geantwoord dat hij ongeveer een kwartier daarvoor een lange blanke man, mogelijk met een kaal hoofd aan de overzijde heeft zien rennen in de richting van de flats in de Hoge Vucht. Verbalisant [verbalisant 2] is vervolgens, zonder gegevens van deze man te noteren, die richting op gereden. 12. Het derde lid van art 344a Sv en art. 360 Sv luiden, voor zover relevant, als volgt: (Art. 344a, derde lid Sv)“Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan: a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen. (Art. 360 Sv) “1. Van het gebruik als bewijsmiddel (…) van schriftelijk bescheiden als bedoeld in art. 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden. 4. Op straffe van nietigheid.” 13. Uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat (onder meer) onbekend gebleven betrokkenen of passanten die een verklaring afleggen bij een verbalisant die daarvan een proces-verbaal opmaakt, worden aangemerkt als een ‘persoon wiens identiteit niet blijkt’ in de zin van art. 344a lid 3 Sv. Indien de verdediging krachtens art. 344a, derde lid onder b Sv de wens kenbaar heeft gemaakt tot het horen van de anoniem gebleven getuige en de feitenrechter wijst dit af, dan staat art. 344a lid 3 Sv in de weg aan het gebruik van het proces-verbaal voor het bewijs. 14. Gesteld noch gebleken is dat door of namens verdachte op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven om de onbekend gebleven persoon te ondervragen of te doen ondervragen. In zoverre heeft de verdachte geen belang bij het cassatieberoep. Voorts geldt dat het hof in strijd met art. 360, eerste lid, Sv, weliswaar heeft verzuimd het gebruik van de verklaring van de onbekend gebleven persoon nader te motiveren, maar dat ook dit verzuim bij gebrek aan belang niet tot cassatie hoeft te leiden. Gelet op de inhoud van de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, is de bewezenverklaring van hetgeen is tenlastegelegd immers – ook met weglating van voormelde getuigenverklaring – toereikend gemotiveerd. Er zijn namelijk meer getuigen die rond het tijdstip van de overval een man hebben zien rennen ([betrokkene 4] en [betrokkene 3]), waarbij getuige [betrokkene 4] de dader ook de trap in de flat heeft zien opgaan. Het door getuige [betrokkene 4] opgegeven signalement komt grotendeels overeen met het signalement dat aangeefster en getuige [betrokkene 2] hebben opgegeven. Daarnaast heeft het hof, evenals de rechtbank, waargenomen dat gelijkenis bestaat tussen de verdachte en de dader op de camerabeelden. De rechtbank heeft voorts op basis van de beelden van de entree van de flat vastgesteld dat in de uren rond het tijdstip van de overval maar één persoon voldoet aan dit signalement, te weten de verdachte en dat gelet op de tijdstippen waarop de verdachte volgens de beelden is vertrokken en weer is teruggekomen in combinatie met het tijdstip en de afstand tussen de flat en de bushalte waar de overval is gepleegd, het in tijd bezien voor de verdachte mogelijk is geweest om de overval te plegen. 15. Het middel faalt. 16. Het derde middel klaagt dat de beslissing van het Hof ten aanzien van de onttrekking aan het verkeer van het mes onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd. 17. Volgens de steller van het middel is het oordeel dat het mes van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang zonder nadere motivering niet begrijpelijk. In dat kader wordt verwezen naar HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1298. 18. De rechtbank heeft in het vonnis hieromtrent het volgende overwogen: “Het in beslag genomen mes is vatbaar voor onttrekking aan het verkeer. Gebleken is dat het mes bij het onderzoek naar het tenlastegelegde feit in de woning van verdachte is aangetroffen terwijl dit voorwerp is gebruikt bij het plegen van het feit. Verder is het voorwerp van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.” 19. In de zaak waar de steller van het middel naar verwijst zag het hof zich geconfronteerd met een tweetal messen, een broodmes en een knipmes met foedraal, die niet waren gebruikt om het feit te begaan. Nu de bewezenverklaring in die zaak geen melding maakte van enige vorm van gewelddadigheid door middel van een mes, viel zonder nadere motivering niet in te zien hoe de onder de verdachte inbeslaggenomen messen, waaronder een ‘gewoon’ broodmes en een knipmes met foedraal, kan dienen om een vergelijkbaar geweldsdelict te begaan of voor te bereiden. Daarmee is evenwel niet gezegd dat dergelijke messen nooit aan het verkeer kunnen worden onttrokken. Naar hun aard kan het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd zijn met het algemeen belang. De beslissing om dergelijke voorwerpen te onttrekken zal echter wel moeten worden gemotiveerd en die motivering zal ten aanzien van voorwerpen die als wapen zijn gebruikt in het kader van een geweldsdelict niet veel om handen hoeven hebben: aangenomen kan worden dat een motivering als in het onderhavige geval, inhoudende dat het mes is gebruikt om het feit te begaan, reeds voldoende is om het voorwerp aan het verkeer te onttrekken. Gelet hierop faalt het middel. 20. De middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. 21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Zie A.