ECLI:NL:PHR:2018:1245

=== CONCLUSIE === [betrokkene] 1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 21 februari 2017 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 167.824,18 en aan de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 157.900,- aan de staat. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene en mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd om (1) het (conservatoir) in beslag genomen bedrag en (2) het verbeurdverklaarde geldbedrag van € 1.525,- in mindering te brengen op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. 4. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: (i) In de bijbehorende strafzaak heeft het gerechtshof Den Haag de betrokkene bij arrest van 21 juni 2013 ter zake van het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren van meer gebruikershoeveelheden cocaïne in de periode van 1 januari 2007 tot en met 7 januari 2012 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. Voorts heeft het hof een in beslag genomen, nog niet teruggegeven geldbedrag van € 1.525,- verbeurd verklaard. Daartoe heeft het hof vastgesteld dat dit geldbedrag toebehoort aan de betrokkene en geheel of grotendeels door middel van het bewezenverklaarde is verkregen. Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld. (ii) In de onderhavige ontnemingszaak heeft het hof overwogen dat het bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt neemt het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, 2e lid Sr”, nu die berekening, behoudens enige in de uitspraak genoemde aanpassingen, het meest aannemelijk is gelet op de bewezenverklaring in het arrest van het gerechtshof in de strafzaak tegen de betrokkene. Bij de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof voor wat betreft het aantal transacties over de bewezenverklaarde periode van vijf jaren aansluiting gezocht bij de lineaire opbouw, zoals deze is gehanteerd in het genoemde rapport, en waarbij het hof, in afwijking van dit rapport, als uitgangspunt heeft genomen dat de betrokkene in de zes maanden tussen 2 juli 2011 en 7 januari 2012 6.000 transacties heeft verricht. Vervolgens heeft het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene op basis van het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, 2e lid Sr” d.d. 16 maart 2012 van de politie geschat op een bedrag van € 167.824,18 en (in verband met een overschrijding van de redelijke termijn) voor een bedrag van € 157.900,- een betalingsverplichting opgelegd aan de betrokkene. 5. Wat betreft de eerste deelklacht het volgende. De steller van het middel is kennelijk van opvatting dat de waarde van voorwerpen die conservatoir, d.w.z. ter bewaring van het recht tot verhaal, in beslag zijn genomen in mindering moet worden gebracht op de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Die opvatting vindt geen steun in het recht. Het conservatoire beslag dient immers (pas) bij de executie van een door de ontnemingsrechter onherroepelijk vastgestelde betalingsverplichting in aanmerking te worden genomen. In de fase van verhaal kan die verplichting namelijk uit de opbrengst van het voorwerp op de voet van art. 574 Sv geheel of ten dele worden gedelgd. In zoverre faalt het middel. 6. Wat betreft de tweede deelklacht het volgende. Ingevolge art. 33a, eerste lid, aanhef en onder a, Sv zijn voorwerpen die aan de betrokkene toebehoren en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen vatbaar voor verbeurdverklaring. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelontneming volgt dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit kan worden bereikt dat aan de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. 7. Het hof heeft bij onherroepelijk geworden strafarrest geoordeeld dat het in beslag genomen geldbedrag van € 1.525,- dient te worden verbeurd verklaard, aangezien dit geldbedrag aan de betrokkene toebehoort en het geld door de betrokkene geheel of grotendeels door middel van het bewezenverklaarde is verkregen. Aldus is dit wederrechtelijk verkregen voordeel reeds aan de betrokkene ontnomen. Gelet hierop en in het licht van hetgeen hiervoor onder 6 is vooropgesteld, had het hof het in de strafzaak verbeurd verklaarde geldbedrag van € 1.525,- in mindering moeten brengen op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. 8. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. 9. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en dit verzuim herstellen door de aan de betrokkene opgelegde verplichting tot betaling aan de staat te verminderen tot (€ 157.900,- minus € 1.525,-) € 156.375,-. 10. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, voor zover het hof daarbij heeft verzuimd het verbeurd verklaarde geldbedrag van € 1.525,- in mindering te brengen op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. De Hoge Raad kan deze misslag herstellen door de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting te verminderen tot € 156.375,-. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het hof komt dan ook uit op 12.000 transacties in 2011 (te weten 6.000 in de tweede helft van 2011, te weten van 2 juli 2011 tot en met 7 januari 2012, en tevens 6.000 in de eerste helft van 2011), 9.600 in 2010, 7.200 in 2009, 4.800 in 2008 en 2.400 in 2007. Zie HR 13 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD1121, NJ 1995/654, en de daaraan voorafgaande conclusie van toenmalig A-G Fokkens. Zie tevens de conclusies van mijn voormalige ambtgenoten Machielse vóór HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8618 (HR 81 RO), en Jörg vóór HR 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8758 (HR 81 RO). Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 3, p. 4 (Stb. 2011, 171). Deze wet is op 1 juli 2011 in werking getreden (Stb. 2011, 237). Vgl. HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874, NJ 2016/283 m.nt. Reijntjes, rov. 2.4; HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:433, rov. 2.3, en (met een verwijzing naar de gronden die zijn vermeld in de conclusie van A-G Bleichrodt onder 4 tot en met 6) HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:1033, rov. 2.2 (PHR:2017:403). Vgl. voorts HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429, rov. 2.8, en recent nog: HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768. Onjuist is dan ook de kennelijke opvatting van de steller van het middel dat het verbeurd verklaarde geldbedrag in mindering moet worden gebracht op de begroting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Hetgeen met het oog op voordeelsontneming wordt verbeurd verklaard reduceert immers niet de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar alleen de omvang van hetgeen na de verbeurdverklaring nog moet worden ontnomen om de betrokkene in de vermogenspositie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien hij géén wederrechtelijk voordeel zou hebben verkregen. Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:433, rov. 2.4, en HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:1033, rov. 2.3.