ECLI:NL:PHR:2018:1143

Botobe B.V. advocaat: mr. N.T. Dempsey tegen [verweerder] ,niet verschenen In deze Wwz-zaak zijn twee vragen aan de orde. De eerste vraag is of een werkgever die zich, ten aanzien van de hoogte van een transitievergoeding waar zijn voormalige werknemer aanspraak op maakt, op het standpunt stelt dat de Overbruggingsregeling van art. 7:673d BW van toepassing is, dit beroep op de Overbruggingsregeling – bij wijze van verweer dan wel bij wijze van tegenverzoek – in rechte moet doen binnen de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. De tweede vraag is of de rechter de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW ambtshalve moet toepassen.

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1 t/m 3.5 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2017. 1.1 [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1962, is op 15 oktober 2005 als verkoopmedewerker in dienst getreden bij de besloten vennootschap Belly-B B.V. te Nijmegen, exploitant van een winkel die alles aanbiedt wat samenhangt met zwangerschap en geboorte. Nadat (de rechtsopvolgster van) Belly-B B.V. in juli 2014 in staat van faillissement was verklaard, is [verweerder] in dienst getreden van Botobe. (Indirect) aandeelhoudster van zowel (de rechtsopvolgster van) Belly-B B.V. als Botobe is [betrokkene 1] . Het laatstverdiende salaris van [verweerder] bedroeg € 1.836,07 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. 1.2 Op 18 juli 2016 heeft Botobe aan het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. Op diezelfde dag heeft Botobe bij het UWV een aanvraag ‘verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding’ ingediend. 1.3 Het UWV heeft op 26 augustus 2016 Botobe toestemming gegeven de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. Bij brief van diezelfde dag heeft het UWV een ‘verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding’ afgegeven, waarin wordt vermeld dat Botobe niet aan de voorwaarden voor deze regeling voldoet. 1.4 Bij brief van 30 augustus 2016 heeft Botobe de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2016. 1.5 Botobe heeft aan [verweerder] geen transitievergoeding betaald.

2.1 [verweerder] heeft – na een wijziging van zijn verzoek ter zitting – de kantonrechter te Arnhem verzocht Botobe op grond van art. 7:673 lid 1 BW te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 7.106,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Botobe in de kosten van het geding. 2.2 Botobe heeft verweer gevoerd en primair verzocht de transitievergoeding met inachtneming van de Overbruggingsregeling transitievergoeding (art. 7:673d BW jo. art. 24 Ontslagregeling) vast te stellen op een bedrag van € 1.983,- bruto, subsidiair € 7.106,- bruto, met bepaling dat het toe te wijzen bedrag in termijnen kan worden betaald. 2.3 De kantonrechter heeft bij tussenbeschikking van 14 februari 2017 overwogen dat hij in het verweerschrift van Botobe een zelfstandig tegenverzoek leest, waarvoor op grond van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW een vervaltermijn geldt van drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd (rov. 3.6). Deze vervaltermijn dient volgens de kantonrechter ambtshalve te worden toegepast. Omdat deze kwestie ter zitting niet aan de orde was geweest, heeft de kantonrechter partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten (rov. 3.7 en het dictum). 2.4 In de eindbeschikking van 12 april 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het tegenverzoek van Botobe na het verstrijken van de vervaltermijn in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW is ingediend, zodat Botobe in haar tegenverzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard. Op het verzoek van [verweerder] is Botobe veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 7.106,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 29 november 2016 en met veroordeling van Botobe in de proceskosten. De beslissing op het verzoek van [verweerder] is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.5 Botobe heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de kantonrechter. Zij heeft verzocht, voor zover thans van belang, dat het verzoek van [verweerder] tot toekenning van de transitievergoeding (a) primair zal worden afgewezen; (b) subsidiair, onder toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling transitievergoeding, zal worden toegewezen tot een bedrag van € 1.983,- bruto en (c) meer subsidiair tot een bedrag van € 7.106,- bruto. 2.6 [verweerder] heeft verweer gevoerd. 2.7 Op 13 oktober 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de advocaat van Botobe pleitnotities heeft overgelegd. 2.8. Bij beschikking van 20 december 2017 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het hoger beroep verworpen en de bestreden beschikkingen bekrachtigd. 2.9 Bij verzoekschrift van 20 maart 2018 heeft Botobe – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof en verzocht deze te vernietigen. [verweerder] is niet verschenen in cassatie. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 In de bestreden beschikking heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – het volgende overwogen: a. Uit de wettekst van de artikelen 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW jo. 7:673d BW blijkt dat voor toekenning van een beroep van de werkgever op de Overbruggingsregeling transitievergoeding, een verzoek bij de kantonrechter is vereist (rov. 5.2 en 5.5). Als de werkgever nalaat dit tijdig te doen, kan het verzoek van de werknemer worden toegewezen zonder dat acht behoeft te worden geslagen op art. 7:673d BW of andere uitzonderingen op de berekening van de transitievergoeding (rov. 5.5). De kantonrechter heeft in het verweerschrift van Botobe terecht een zelfstandig tegenverzoek gelezen (rov. 5.2). Het hof verstaat het verweerschrift in hoger beroep aldus dat Botobe het tegenverzoek niet langer handhaaft en zij zich alleen in het kader van haar verweer tegen het verzoek van [verweerder] om een transitievergoeding beroept op de Overbruggingsregeling (rov. 5.3); c. De door Botobe bepleite uitleg dat een werkgever bij wege van verweer, zonder dat een verzoek op grond van de artikelen 7:686a lid 4 aanhef en onder b jo. 7:673d BW is ingediend, een beroep op de Overbruggingsregeling kan doen en dat dit verweer ook ná het verstrijken van de vervaltermijn in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW nog kan worden gevoerd, vindt geen steun in de wettekst en de wetsgeschiedenis. Bovendien leidt deze uitleg ertoe dat de wettelijke regeling van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW voor wat betreft de artikelen 7:673a t/m 7:673d BW zinledig wordt. De werknemer die aanspraak op een transitievergoeding maakt en daarover geen overeenstemming met de werkgever heeft bereikt, zal in alle gevallen op straffe van verval tijdig een verzoek bij de kantonrechter hebben in te dienen. Als het de werkgever zou zijn toegestaan ook na het verstrijken van de vervaltermijn bij wege van verweer aanspraak te maken op een lagere transitievergoeding is de wettelijke regeling van artikelen 7:686a lid 4, aanhef en onder b, jo. 7:673d BW zonder betekenis (rov. 5.6). d. De vervaltermijnen beogen een doelmatige en efficiënte procedure te waarborgen. Op korte termijn nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd dient over de verschuldigdheid van de transitievergoeding en de hoogte daarvan duidelijkheid te bestaan, zodat de in de wet opgenomen termijnen van openbare orde zijn waarop de rechter ambtshalve acht heeft te slaan (rov. 5.7). 3.2 Het cassatiemiddel is gericht tegen de overwegingen onder (a), (c) en (d). Betoogd wordt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een verzoek tot toepassing van de Overbruggingsregeling van art. 7:673d BW niet meer gedaan kan worden na het verstrijken van drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst. Bovendien miskent het hof dat art. 7:673d BW geen zelfstandige grondslag biedt voor toekenning van een transitievergoeding (onderdeel 1). Bovendien klaagt het middel dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de rechter ambtshalve acht moet slaan op de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW (onderdeel 2). 3.3 Tot slot is in onderdeel 3 een veegklacht opgenomen voor het geval dat het hof bij zijn oordeel in rov. 5.8 dat het beroep van [verweerder] op toekenning van de (volledige) transitievergoeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft meegewogen “dat het UWV heeft beslist dat Botobe niet voldoet aan de voorwaarden op grond waarvan een beroep kan worden gedaan op de overbruggingsregeling transitievergoeding” en “dat Botobe niet (tijdig) een beroep heeft gedaan op artikel 7:673d BW”. Indien één of meer klachten uit de onderdelen 1 en 2 slagen, heeft als vaststaand te gelden dat Botobe wél tijdig een beroep op art. 7:673d BW heeft gedaan en zal een verwijzingshof alsnog moeten beoordelen of Botobe aan de voorwaarden voor toepassing van de Overbruggingsregeling voldoet, aldus het onderdeel. 3.4 Voordat de cassatieklachten worden besproken, schets ik het juridisch kader. 4Juridisch kader Transitievergoeding 4.1 Art. 7:673 lid 1 BW bepaalt dat een werkgever die een arbeidsovereenkomst beëindigt van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, de transitievergoeding verschuldigd is. Het verschuldigd zijn van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van de werknemer die wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd. Het doel van de transitievergoeding is tweeledig. De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. De wijze waarop de hoogte van de transitievergoeding moet worden berekend, is wettelijk vastgelegd (art.

“(…) In artikel 8 van onderhavige regeling is opgenomen dat de kleine werkgever of de werknemer die bij hem in dienst is, UWV kan verzoeken een oordeel te geven over de vraag of aan de drie voorwaarden, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Ontslagregeling is voldaan. Als aan alle drie voorwaarden is voldaan, dan kan de werkgever bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 buiten beschouwing laten.

.” Over het moment van indiening van het verzoek door werkgever respectievelijk werknemer vermeldt de toelichting het volgende (mijn onderstreping): “In het tweede en derde lid is geregeld op welk moment de werkgever en de werknemer het UWV kunnen verzoeken te beoordelen of aan de voorwaarden van artikel 24 van de Ontslagregeling is voldaan. De werkgever kan dit verzoek uitsluitend tegelijk met het verzoek om toestemming doen. Voor de werknemer geldt dat het verzoek op zijn laatst tegelijk met het verweer kan worden gedaan. De behandeling van het verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en de beoordeling of aan de voorwaarden van artikel 24 van de onderhavige regeling is voldaan, zullen aldus in dezelfde procedure plaatsvinden. De door werkgever aangeleverde financiële stukken vormen immers de basis voor zowel het verzoek om toestemming voor opzegging als een beoordeling op grond van onderhavig artikel. Benodigde stukken voor het geven van een oordeel of aan de in artikel 24 Ontslagregeling opgenomen drie voorwaarden is voldaan, maken onderdeel uit van het volledig verzoek dat benodigd is om het verzoek om toestemming in behandeling te kunnen nemen. UWV zal partijen tegelijk met de beslissing op een verzoek om toestemming voor opzegging op de hoogte stellen van de beoordeling van het verzoek op grond van onderhavig artikel, alsmede andere werknemers die betrokken zijn in de ontslagprocedure.” Noch uit art. 8 Regeling UWV ontslagprocedure noch uit de toelichting daarop blijkt dat het doen van een verzoek als bedoeld in het eerste lid van die bepaling verplicht is. De toelichting vermeldt immers dat de werkgever of de werknemer het UWV kan verzoeken een oordeel te geven over de toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling. Ook de omstandigheid dat het oordeel van het UWV geen besluit is in de zin van de Awb maar slechts een niet op rechtsgevolg gerichte verklaring, wijst hierop. Ten slotte kan uit de toelichting worden afgeleid dat er vanuit doelmatigheids- en efficiëntieoverwegingen voor is gekozen om het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 8 lid 1 Regeling UWV ontslagprocedure te koppelen aan de door de werkgever bij het UWV ingediende ontslagaanvraag. Zowel het verzoek om toestemming voor opzegging als het verzoek om een verklaring dat is voldaan aan de drie cumulatieve voorwaarden in art. 24 lid 2 Ontslagregeling, moeten namelijk worden beoordeeld op basis van dezelfde, door de werkgever aan te leveren financiële stukken. 4.9 Indien beide partijen het eens zijn met de beslissing van het UWV over de toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling zal de werkgever – afhankelijk van de inhoud van die beslissing – ofwel de volledige transitievergoeding, ofwel de op grond van art. 7:673d BW berekende (lagere) transitievergoeding betalen. Indien tussen partijen – al dan niet na een beslissing van het UWV, waartegen dus geen bezwaar en beroep bij de bestuursrechter openstaat – een geschil ontstaat over de verschuldigdheid van en/of de hoogte van de transitievergoeding, is een oordeel van de civiele rechter nodig. De civiele rechter zal een eventueel oordeel van het UWV over de toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling vol moeten toetsen. Als partijen zich tot de civiele rechter wenden, is van belang dat in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW een vervaltermijn is opgenomen voor het indienen van een verzoek bij de kantonrechter op grond van onder meer de artikelen 7:673 BW (transitievergoeding) en 7:673d BW (Overbruggingsregeling). Vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW 4.10 Tot 1 juli 2015 kende titel 10, afdeling 9 (‘Einde van de arbeidsovereenkomst’) van boek 7 BW zowel vervaltermijnen van twee maanden als verjaringstermijnen van zes maanden. Met de inwerkingtreding van de Wwz zijn de verjaringstermijnen in afdeling 9 vervangen door vervaltermijnen. Bovendien is een aantal nieuwe vervaltermijnen geïntroduceerd. Alle vervaltermijnen zijn opgenomen in art. 7:686a lid 4 BW. Zij hebben alle een duur van twee of drie maanden. 4.11 Art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW bevat een vervaltermijn met betrekking tot het indienen van een verzoek dat verband houdt met de wettelijke transitievergoeding. De bepaling luidt als volgt: “De bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt: a. (…) b. drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, indien het een verzoek op grond van de artikelen 673, 673a, 673b, 673c en 673d betreft; (…)” Blijkens de tekst van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW is de vervaltermijn dus niet alleen van toepassing op verzoeken op grond van art. 7:673 BW, het artikel dat de werknemer aanspraak geeft op de transitievergoeding. De vervaltermijn geldt ook voor de hiervoor onder 4.2 beschreven afwijkende regelingen, die leiden tot achtereenvolgens een andere berekeningsgrondslag van de transitievergoeding (art. 7:673a en d BW), een uitzondering op de aanspraak op de transitievergoeding (art. 7:673b en c lid 1 BW) of de mogelijkheid tot betaling in termijnen (art. 7:673c lid 2 BW). 4.12 In de memorie van toelichting is de strekking van de vervaltermijn bij verzoeken die verband houden met de transitievergoeding en de duur daarvan (drie maanden) als volgt toegelicht (mijn onderstreping): “De procedures bij de kantonrechter worden door een verzoekschrift aanhangig gemaakt. Dat geldt niet alleen voor het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst maar ook als de werknemer de opzegging door de kantonrechter wil laten vernietigen (bijvoorbeeld wegens het ontbreken van zijn schriftelijke instemming of van toestemming van UWV), hij de overeenkomst wil laten herstellen, of een geschil over bijvoorbeeld het recht op of de hoogte van een vergoeding wil laten beslechten door de rechter. De werknemer dient een dergelijk verzoek te doen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit is slechts anders bij een geschil over de hoogte van de transitievergoeding. In dat geval geldt een termijn van drie maanden. Dit hangt samen met het feit dat de transitievergoeding doorgaans pas tegelijk met de eindafrekening zal worden betaald, in de maand na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Pas op dat moment weet de werknemer of de (juiste) transitievergoeding is betaald. De termijn waarbinnen een verzoek bij de rechter moet worden gedaan betreft een vervaltermijn en niet een verjaringstermijn (die laatste kan worden gestuit, een vervaltermijn niet). Hiermee wordt de periode van onzekerheid over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst, over het mogelijke herstel van de arbeidsovereenkomst of over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding, in eerste aanleg, zo kort mogelijk gehouden. De behandeling van de hiervoor genoemde verzoeken zal binnen vier weken aanvangen.” Verder is in de artikelsgewijze toelichting het volgende vermeld: “Het vierde lid regelt de termijnen waarna de bevoegdheid om de rechter iets te verzoeken vervalt. Indien deze termijnen verstrijken, zal de rechter de verzoeker niet ontvankelijk verklaren. Voor verzoeken die verband houden met de transitievergoeding geldt een termijn van drie maanden. Deze termijn is een maand langer dan de termijn die voor overige verzoeken geldt. Daarvoor is gekozen, omdat in het eerste lid is geregeld dat de wettelijke rente over de transitievergoeding na een maand verschuldigd is. Als op dat moment bijvoorbeeld blijkt dat de transitievergoeding niet betaald wordt, is de reguliere termijn van twee maanden te kort.

4.66 De slotsom is dat de vervaltermijn in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW uitsluitend strekt ter bescherming van de belangen van partijen. Daarbij is geen bijzonder belang van openbare orde betrokken en evenmin zijn er belangen van derden in het spel. Er is ook geen reden om aan te nemen dat het beginsel van een effectieve rechtsbescherming dwingt tot een ambtshalve toepassing van de termijn. Dit betekent dat de rechter niet ambtshalve toepassing dient te geven aan de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. 4.67 Deze opvatting heeft ook gevolgen voor de toepassing van de vervaltermijn bij een verzoek van de werknemer om toekenning van de volledige transitievergoeding op grond van art. 7:673 BW, dat wordt gedaan na het verstrijken van drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook hiervoor geldt dat er naar mijn mening geen aanleiding is om deze termijn ambtshalve toe te passen. 5Bespreking van de klachten 5.1 Bij onderdeel 1 wordt geklaagd dat het hof met zijn oordelen in rov. 5.2 en 5.5 t/m 5.6 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht slaagt. Anders dan het hof veronderstelt (in rov 5.2 en 5.5) is het niet noodzakelijk dat de werkgever steeds een eigen (zelfstandig) verzoek tot toepassing van de Overbruggingsregeling transitievergoeding heeft gedaan, om zich op de toepasselijkheid van deze regeling te kunnen beroepen. In het verlengde hiervan is ook onjuist ’s hofs oordeel (in rov. 5.6) dat de werkgever in een door de werknemer aangespannen procedure waarin deze verzoekt om toekenning van de volledige transitievergoeding, geen beroep meer kan doen op de toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling als de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW is verstreken. De werkgever kan zich in deze procedure ook ná het verstrijken van de vervaltermijn op toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling beroepen. Dat kan zowel bij wijze van verweer als bij wijze van zelfstandig tegenverzoek. 5.2 In onderdeel 2 wordt geklaagd dat het hof in rov. 5.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat de vervaltermijn in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW van openbare orde is en daarom door de rechter ambtshalve moet worden toegepast. 5.3 Nu onderdeel 1 slaagt, heeft Botobe geen belang meer bij een bespreking van onderdeel 2. 5.4 Los daarvan heeft te gelden dat het hof niet ambtshalve toepassing heeft gegeven aan de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Nadat de kantonrechter dit punt in de tussenbeschikking van 14 februari 2017 aan de orde had gesteld, heeft [verweerder] het verstrijken van de vervaltermijn onderdeel van zijn verweer gemaakt. Dat verweer is door de kantonrechter gehonoreerd. Bij grief 1 heeft Botobe hiertegen bezwaar gemaakt. Daarmee was de vraag of Botobe ook na de vervaltermijn een beroep op de Overbruggingsregeling kon doen, onderdeel van het partijdebat in hoger beroep. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt immers mee dat het hof niet moet beoordelen of de kantonrechter het recht juist heeft toegepast, maar of het oorspronkelijke verzoek toewijsbaar is, zulks binnen de grenzen van de grieven. 5.5 Met het oog op de rechtsontwikkeling en rechtszekerheid verdient het aanbeveling dat de Hoge Raad duidelijkheid schept over de vraag of de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW ambtshalve moet worden toegepast door de rechter. Hiervoor heb ik verdedigd dat dat mijns inziens niet het geval is. Er is geen sprake van de betrokkenheid van een belang van openbare orde of van belangen van derden, dat een ambtshalve toepassing van de vervaltermijn door de rechter rechtvaardigt. Ook uit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming is er geen aanleiding om de vervaltermijn ambtshalve toe te passen. 5.6 Bij deze stand van zaken is een bespreking van de klacht in onderdeel 3 niet nodig. 5.7 Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Het verwijzingshof zal moeten onderzoeken of Botobe voldoet aan de vereisten voor toepassing van de Overbruggingsregeling.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11208, AR-Updates.nl 2018-0246, JAR 2018/66, Prg. 2018/83. Verweerschrift in eerste aanleg Botobe, onder punt 1. Zie prod. 2 verweerschrift eerste aanleg Botobe. Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 14 februari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:1080. Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 12 april 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2159; AR-Updates.nl 2017-0482; JAR 2017/141 m.nt. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken, JIN 2017/134 m.nt. S. Palm. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11208, AR-Updates.nl 2018-0246, JAR 2018/66, Prg. 2018/83. Zie voor een meer uitvoerig kader over de transitievergoeding mijn conclusies van 20 april 2018, ECLI:NL:PHR:2018:416 (Kolom), nrs. 3.2-3.5 en 8 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:698 (Katholieke Scholengroep), nrs. 3.7-3.16. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 79 (nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 38-42, p. 110 (MvT). Zie ook Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 96 (MvA). Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. Den Haag, 11 april 2013, p. 28-30. Zie daarover C.J. Loonstra en P.Th. Sick, Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading? In: TAP 2014/1, p. 4-13. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 24 (amendement Van Nieuwenhuizen-Wijbenga c.s.). Zie ook Handelingen II, 18 februari 2014, 55-18-2 (stemming amendement Van Nieuwenhuizen-Wijbenga/Hamer). Zie over de doelstelling van de Overbruggingsregeling ook: Handelingen II, 13 februari 2014, 54-9-26 Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 24, p. 2 (amendement Van Nieuwenhuizen-Wijbenga c.s.). In de onderhavige zaak bedraagt de normale transitievergoeding voor [verweerder] € 7.106,- en volgens de Overbruggingsregeling € 1.983,- (volgens het verweerschrift in eerste aanleg van Botobe, onder punt 32). Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 24, p. 2 (amendement Van Nieuwenhuizen-Wijbenga c.s.). Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 24, p. 3 (amendement Van Nieuwenhuizen-Wijbenga c.s.). Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 24, p. 3 (amendement Van Nieuwenhuizen-Wijbenga c.s.). Voortgangsbrief Wet werk en zekerheid (Wwz) d.d. 9 juli 2018 van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer, p. 8. Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (Ontslagregeling), Stcrt. 11 mei 2015, nr. 12685. Zie HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1212, JAR 2018/202 m.nt. R.L. van Heusden (ANWB), rov. 3.3.3: “In de Ontslagregeling zijn nadere regels gesteld met betrekking tot onder meer het vervallen van arbeidsplaatsen als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder a, BW. Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat de Ontslagregeling recht in de zin van art. 79 RO vormt (vgl. de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.7) (…).” De voortgangsbrief Wet werk en zekerheid (Wwz) d.d. 9 juli 2018 van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer, vermeldt hierover het volgende (p. 6): “In 2017 is hier in totaal 243 keer door werkgevers om verzocht (betreffende in totaal 609 werknemers). Er zijn 2 verzoeken ingediend door werknemers. Op peildatum 31 december 2017 waren 145 verklaringen afgegeven waarin is geoordeeld dat aan de criteria van artikel 24 van de Ontslagregeling is voldaan. Deze verklaringen hadden in totaal betrekking op 384 werknemers. In 107 gevallen is geoordeeld dat niet aan de criteria is voldaan. 16 keer was dit vanwege het niet voldoen aan het criterium van een kleine werkgever, 101 keer was dit omdat niet aan de gestelde financiële criteria is voldaan en in 6 keer was dit vanwege het ontbreken van de benodigde documenten.” Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102296, tot vaststelling van regels met betrekking tot toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst (Regeling UWV ontslagprocedure), Stcrt. 11 mei 2015, nr. 12688. Regeling UWV ontslagprocedure, Stcrt. 11 mei 2015, nr. 12688, p. 7. Regeling UWV ontslagprocedure Stcrt. 11 mei 2015, nr. 12688, p. 7. Vgl. ook rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond 21 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2578, rov. 4.16: “Noch artikel 7:673d BW noch de Ontslagregeling bepaalt dat voor een beroep op de Overbruggingsregeling een beslissing van het UWV is vereist. Dat Casvar het UWV niet heeft gevraagd om deze te geven, betekent daarom niet dat zij geen beroep meer op de Overbruggingsregeling kan doen. De kantonrechter zal dan ook beoordelen of deze in dit geval van toepassing is.” Vgl. verder rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, 28 juli 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4305, JAR 2017/237 m.nt. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken, rov. 5-6. Zie onder meer gerechtshof 's-Hertogenbosch 2 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:858, rov. 3.8; rechtbank Noord-Nederland 5 juli 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3099, rov. 6.3 en rechtbank Zeeland-West-Brabant, 14 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3517. Zie hierover J.C.A. Ettema, Van verjaring naar verval: de ‘vervalbijlregeling’ in de Wwz’. In: Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2016/8. Een keuze die in de parlementaire geschiedenis overigens niet nader is toegelicht. Zie hierover kritisch J.C.A. Ettema, Van verjaring naar verval: de ‘vervalbijlregeling’ in de Wwz’. In: Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2016/8. Zie voor een overzicht behalve de in de vorige noot genoemde bijdrage van Ettema ook J.S. Engelsman, Termijnen in het arbeidsrecht: een overzicht onder de WWZ. In: ArbeidsRecht 2015/49 (onder 2). Zie in deze zin ook E.W. de Groot, De slangenkuil van art. 7:673d BW (transitievergoeding kleine werkgever) en de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 sub b BW. In: ArbeidsRecht 2017/40, onder 1. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 37-38. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 120-121. Notitie Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818), Vragen en opmerkingen ten behoeve van de behandeling in de Eerste Kamer, Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) 24 maart 2014. Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C (MvA), p. 116. M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 1993, p. 115. Zie over het verschil tussen een vervaltermijn en een verjaringstermijn onder meer M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 1993, p. 114-116; J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 2008, p. 337-342; M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (Mon. BW B 14), 2010, p. 27-31; S.J.H. Rutten, Praktijkboek verjarings- en vervaltermijnen in de bouw, 2014, par. 1.3.1 en 1.3.2.1; Asser/Sieburgh 6-II 2017/431-432. Parl. Gesch. Boek 3, p. 1416. Overigens is dit in de literatuur genuanceerd. Zie J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 2008, p. 338-340 en p. 361-371. Hij betoogt dat een vervaltermijn, afhankelijk van het type termijn, soms ‘gestuit’ kan worden. Zie ook Asser/Sieburgh 6-II 2017/432 en 436. Zie in deze zin ook Gerechtshof Den Haag 17 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:769, rov. 12-13.

7:673 lid 2-6 BW). Bovendien is de transitievergoeding in de wet gemaximeerd (art. 7:673 lid 2 BW). Uitzonderingen op de (berekening van de) transitievergoeding 4.2 De in de Wwz gemaakte keuze voor een vaste en gemaximeerde transitievergoeding en de daarmee beoogde doelen, vindt zijn grondslag in het Sociaal Akkoord van april 2013.Dit akkoord vormde, zoals bekend, de basis voor de hoofdlijnen van de Wwz.In lijn met het Sociaal Akkoord geldt in enkele bijzondere gevallen een afwijkende regeling voor de verplichting van de werkgever om bij ontslag een transitievergoeding te betalen: Ten gunste van werknemers met een dienstverband van tien jaar of langer, die op 1 januari 2015 50 jaar of ouder waren, is een overgangsregeling ingesteld waardoor zij recht hebben op een hogere transitievergoeding (art. 7:673a lid 1 BW). De regeling vervalt per 1 januari 2020 (art. 7:673a lid 5 BW). Deze gunstige regeling voor oudere werknemers geldt niet voor kleine werkgevers en door de minister aan te wijzen categorieën van werkgevers (art. 7:673a lid 2 en 3 BW). De transitievergoeding is niet verschuldigd indien in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling een ‘gelijkwaardige voorziening’ is opgenomen (art. 7:673b BW). De transitievergoeding is niet verschuldigd, indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is (art. 7:673c lid 1 BW). Indien de betaling van de transitievergoeding leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever, kan de transitievergoeding onder door de minister te bepalen voorwaarden in termijnen worden betaald (art. 7:673c lid 2 BW). Tot slot is ten gunste van kleine werkgevers die wegens slechte bedrijfseconomische omstandigheden werknemers moeten ontslaan een overbruggingsregeling transitievergoeding opgenomen waardoor in veel gevallen een lagere transitievergoeding is verschuldigd (art. 7:673d BW). De laatstgenoemde regeling, de Overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgevers (hierna: de Overbruggingsregeling), staat centraal in de onderhavige zaak en wordt hierna nader besproken. Tijdelijke Overbruggingsregeling transitievergoeding kleine werkgevers (art. 7:673d BW) 4.3 Speciaal voor MKB’ers bevat de Wwz in art. 7:673d BW een overgangsregeling die moet voorkomen dat zij door het invoeren van de verplichting om een transitievergoeding te betalen, in financiële problemen komen. Deze zogenoemde Overbruggingsregeling is voorgesteld in een tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz door Van Nieuwenhuizen-Wijbenga c.s. ingediend amendement. In de toelichting op het amendement is vermeld dat de introductie van de transitievergoeding ertoe leidt dat werkgevers die voorheen bij een ontslag met toestemming van het UWV niet altijd een ontslagvergoeding verschuldigd waren, nu wel bij ontslag een transitievergoeding verschuldigd zijn. Opgemerkt wordt dat met name voor kleine werkgevers, die voor juli 2015 relatief vaak gebruik maakten van de UWV-route, het verschuldigd zijn van de transitievergoeding ertoe kan leiden dat zij (verder) in de problemen komen als het financieel gezien slecht gaat en zij om die reden werknemers moeten ontslaan. Zij konden voor het Sociaal Akkoord van april 2013 immers niet voorzien dat de transitievergoeding er zou gaan komen en daarvoor dus ook geen middelen reserveren. 4.4 De Overbruggingsregeling van art. 7:637d BW houdt in, kort samengevat, dat een werkgever (i) met gemiddeld minder dan 25 werknemers (ii) bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen (iii) dat het gevolg is van een slechte financiële situatie van de werkgever, bij de berekening van de hoogte van de aan de werknemer verschuldigde transitievergoeding mag uitgaan van de duur van het dienstverband van de werknemer te rekenen vanaf 1 mei 2013. Hierdoor valt de transitievergoeding in deze gevallen voor werknemers die al vóór 1 mei 2013 in dienst waren, (aanzienlijk) lager uit dan volgens de gewone regels het geval zou zijn. Uit de hiervoor vermelde voorwaarden volgt dat de Overbruggingsregeling uitsluitend geldt voor de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Uit de toelichting op het amendement blijkt dat met de datum van 1 mei 2013 is aangesloten bij de datum waarop het Sociaal Akkoord is gesloten, te weten 11 april 2013. De gedachte is dat de werkgever vanaf die datum wist of in redelijkheid kon weten dat hij in de toekomst een transitievergoeding verschuldigd zou zijn en daarvoor een reservering moest doen. De Overbruggingsregeling geldt tot 1 januari 2020, waarmee is aangesloten bij de einddatum van de overgangsregeling voor oudere werknemers in art. 7:673a BW. De gedachte is dat deze periode ook kleine werkgevers voldoende tijd zou moeten bieden om reserves op te bouwen, zo blijkt uit de toelichting op het amendement. Bij een ontslag na 1 januari 2020 zullen de dienstjaren vóór 1 mei 2013 weer gewoon moeten worden meegeteld bij de berekening van de omvang van de transitievergoeding. 4.5 In de toelichting op het amendement is aangekondigd dat de regeling tussentijds zal worden geëvalueerd. Aan de hand van die evaluatie zal worden besloten de looptijd te verlengen als blijkt dat dit nodig is, of te bekorten als blijkt dat de regeling een averechts effect heeft als het gaat om het door werkgevers treffen van voorzieningen ter bekostiging van de transitievergoeding. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in de voortgangsbrief Wet werk en zekerheid van 9 juli 2018 laten weten dat hij de resultaten van het evaluatieonderzoek naar verwachting in de zomer van 2018 aan de Tweede Kamer kan toezenden. Nadere uitwerking Overbruggingsregeling in art. 24 Ontslagregeling 4.6 In art. 24 van de Ontslagregeling zijn enkele nadere voorwaarden voor toepassing van de Overbruggingsregeling opgenomen. De Ontslagregeling is een ministeriële regeling als bedoeld in art. 7:673d lid 1 BW en vormt recht in de zin van art. 79 RO, zo werd door de Hoge Raad buiten twijfel gesteld in de ANWB-beschikking. Art. 24 lid 1 Ontslagregeling bepaalt wanneer sprake is van een kleine werkgever indien de werkgever deel uitmaakt van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW. In art. 24 lid 2 onder a t/m c Ontslagregeling is geregeld onder welke cumulatieve voorwaarden de regeling in art. 7:673d BW van toepassing is. Vereist is dat: het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet kleiner is geweest dan nul; de waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever, als bedoeld in het Besluit modellen jaarrekening, negatief was aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet; en binnen de onderneming van de werkgever aan het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, de waarde van de vlottende activa kleiner is dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar. Art. 24 lid 3 Ontslagregeling bepaalt dat indien in een boekjaar aan de eigenaar van de onderneming geen loon is toegekend, voor de toepassing van art. 24, tweede lid, onder a Ontslagregeling, het netto resultaat van de onderneming in dat boekjaar wordt verminderd met het forfaitaire bedrag, bedoeld in art. 12a van de Wet op de loonbelasting 1964.

Er is dan immers al ongeveer een maand verstreken.” Uit de memorie van toelichting blijkt dus dat de reden voor het invoeren van een vervaltermijn voor het indienen van een verzoek bij de rechter na een gerezen geschil over (de hoogte van) de transitievergoeding, gelegen is in het zo kort mogelijk houden van de periode van onzekerheid. 4.13 Ten behoeve van de behandeling van het wetsvoorstel Wwz in de Eerste Kamer heeft de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) een notitie opgesteld. Van Slooten heeft daarin het voorstel gedaan om alle vervaltermijnen van art. 7:686a BW op drie in plaats van twee maanden te stellen. De regering zag daartoe echter geen aanleiding en motiveerde dat als volgt (mijn onderstreping): “De auteur stelt verder voor om alle vervaltermijnen in artikel 7:686a op drie in plaats van twee maanden te stellen. Het voordeel – dat de auteur ook zelf noemt – te weten dat partijen in het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar ze aan toe zijn, weegt wat de regering betreft echter op tegen het veronderstelde nadeel dat in het artikel worden genoemd, namelijk dat de werknemer (te) snel actie zou moeten ondernemen om zijn positie bepalen. De auteur verwacht dat hierdoor de kans op het bereiken van een schikking voor aanvang van de procedure zal afnemen. De regering meent dat een termijn van twee maanden voldoende is om die positie te bepalen en merkt daarbij op dat deze termijn ook in het huidige BW wordt gehanteerd, meer in het bijzonder als het gaat om opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met een opzegverbod of met discriminatieverboden. Mede gelet hierop bestaat er dan ook geen aanleiding om de termijn te verlengen van twee naar drie maanden.” Volgens de regering weegt het voordeel dat partijen onder de Wwz aanzienlijk sneller rechtszekerheid hebben over ontslagkwesties, dus op tegen door Van Slooten veronderstelde nadeel dat een werknemer (te) snel een procedure zou moeten starten, waardoor de kans op het bereiken van een schikking voorafgaand aan een procedure zal afnemen. Karakter vervaltermijn 4.14 Een vervaltermijn is niet hetzelfde als een verjaringstermijn. Weliswaar geldt voor beide termijnen dat zij beogen de rechtszekerheid te bevorderen, door ‘een vlotte afwikkeling van rechtsverhoudingen’. Zij verschillen echter doordat bij het verstrijken van een vervaltermijn het vorderingsrecht zelf teniet gaat, dat wil zeggen het recht om een bepaalde bevoegdheid uit te oefenen. Door het verstrijken van een verjaringstermijn gaat daarentegen slechts de rechtsvordering teniet, dat wil zeggen de bevoegdheid om een bepaalde vordering in rechte in te stellen, mits door de wederpartij een beroep wordt gedaan op het verstrijken van de verjaringstermijn. Verder wordt vaak aangenomen dat vervaltermijnen, anders dan verjaringstermijnen, van openbare orde zijn en daarom ambtshalve door de rechter moeten worden toegepast. Hierop kom ik hierna nog terug (zie onder 4.39 e.v.). 4.15 Vanwege zijn fatale karakter kan een vervaltermijn niet worden gestuit, zo wordt doorgaans aangenomen. Dit is een belangrijk verschil met de verjaringstermijn, die wel kan worden gestuit. Uit de hiervoor (onder 4.12) aangehaalde passage uit de memorie van toelichting zou kunnen worden afgeleid dat het ontbreken van de mogelijkheid om de termijn te stuiten, een argument is geweest om voor de transitievergoeding te kiezen voor een vervaltermijn in plaats van een verjaringstermijn. Beroep op toepasselijkheid Overbruggingsregeling mogelijk ná verstrijken vervaltermijn? 4.16 Het cassatiemiddel stelt in de eerste plaats aan de orde of een werkgever die zich in de procedure waarin zijn voormalige werknemer aanspraak maakt op de transitievergoeding, op het standpunt stelt dat de Overbruggingsregeling van art. 7:673d BW van toepassing is – hetzij bij wijze van verweer hetzij bij wijze van tegenverzoek –, dit nog kan doen, ook al is de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW verstreken. In de literatuur en feitenrechtspraak bestaat verdeeldheid over deze vraag. 4.17 Als argument vóór de opvatting dat de werkgever in alle gevallen binnen de vervaltermijn van de drie maanden een beroep op de Overbruggingsregeling moet doen, geldt de expliciete verwijzing naar art. 7:673d BW in de tekst van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Illustratief is de uitspraak van de kantonrechter Arnhem in de onderhavige zaak (mijn onderstreping): “2.9. Het tegenverzoek is gebaseerd op artikel 7:673d lid 1 BW. Artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW bepaalt dat de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, indien het een verzoek op grond van de artikelen 673, 673a, 673b, 673c en 673d betreft. De regeling ziet op verzoeken van zowel werknemers als werkgevers. In de Memorie van Toelichting (33 818, p. 120-121) is vermeld dat “voor verzoeken die verband houden met de transitievergoeding een termijn van drie maanden geldt.” In artikel 7:686a lid 4 onder b BW wordt expliciet verwezen naar artikel 673d; een verzoek op grond daarvan kan uitsluitend door de werkgever worden ingediend. Gelet op deze expliciete verwijzing door de wetgever moet worden aangenomen dat de vervaltermijn van drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd ook geldt voor de werkgever die bij wijze van zelfstandig tegenverzoek een beroep wenst te doen op de overbruggingsregeling van artikel 7:673d BW .” 4.18 In vergelijkbare zin werd geoordeeld, onder verwijzing naar de thans in cassatie bestreden hofuitspraak, in een uitspraak van de kantonrechter Den Haag (mijn onderstreping): 4.4 De werkgever heeft in deze procedure geen verzoek ingediend bij de kantonrechter maar beroept zich bij wijze van verweer op de overbruggingsregeling transitievergoeding van artikel 7:673d BW. Dit verweer is echter niet binnen de hiervoor bedoelde vervaltermijn naar voren gebracht. In aanmerking genomen de expliciete verwijzing naar artikel 7:673d BW in artikel 7:686a lid 4 sub b BW, gaat de kantonrechter ervan uit dat deze vervaltermijn ook van toepassing is in een situatie zoals hier aan de orde is, waarbij de werkgever na het verstrijken van de vervaltermijn zich verweert met een beroep op de uitzondering van de overbruggingsregeling. Noch in de tekst van deze wetsartikelen noch in de wetgeschiedenis valt een aanknopingspunt te vinden voor een andere interpretatie. Zoals het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen in zijn arrest van 20 december 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:11208) in een vergelijkbare casus: “De werknemer die aanspraak op een transitievergoeding maakt en daarover geen overeenstemming met de werkgever heeft bereikt, zal in alle gevallen op straffe van verval tijdig een verzoek bij de kantonrechter hebben in te dienen. Als het de werkgever zou zijn toegestaan ook na de drie maanden termijn bij wege van verweer aanspraak te maken op een lagere transitievergoeding is de wettelijke regeling van artikelen 7:686a lid 4 sub b BW jo 7:673d BW zonder betekenis.” In een daaropvolgende overweging voegt de kantonrechter Den Haag hieraan toe dat een ‘asymmetrie’ in de toepassing van vervaltermijnen – doordat de werkgever zich bij wijze van verweer ook na drie maanden nog zou kunnen beroepen op de toepasselijkheid van art. 7:673d BW terwijl de werknemer zich na drie maanden geconfronteerd ziet met het verval van zijn aanspraak op de transitievergoeding – zich niet zou verdragen met het in art.

Het hof heeft overwogen om hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, maar heeft, na ambtshalve inlichtingen te hebben ingewonnen bij de Hoge Raad, waaruit is gebleken dat van de onderhavige beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden cassatieberoep is ingesteld, besloten om de zaak aan te houden totdat de Hoge Raad uitspraak zal hebben gedaan op het onderhavige cassatieberoep. Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 12 april 2017, zaaknummer 5550086, ECLI:NL:RBGEL:2017:2159; AR-Updates.nl 2017-0482; JAR 2017/141 m.nt. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken; JIN 2017/134 m.nt. S. Palm. Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag 9 mei 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:5546. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken, noot onder rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven 28 juli 2017. In: JAR 2017/237. Zie ook C.F.J. van Tuyl van Serooskerken, noot onder rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 12 april 2017. In: JAR 2017/141, waar hij stelt dat uit art. 7:686a lid 4 onder b BW lijkt te volgen dat een beroep op de overbruggingsregeling bij zelfstandig (tegen)verzoek moet worden gedaan. Zie E.W. de Groot, De slangenkuil van art. 7:673d BW (transitievergoeding kleine werkgever) en de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 sub b BW. In: ArbeidsRecht 2017/40 onder 1; S. Palm, noot onder rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 12 april 2017. In: JIN 2017/134 onder 2 en 5. Vgl. ook S. Palm, noot onder rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 12 april 2017. In: JIN 2017/134 onder 2, 5 en 6. E.W. de Groot, De slangenkuil van art. 7:673d BW (transitievergoeding kleine werkgever) en de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 sub b BW. In: ArbeidsRecht 2017/40, onder 2, 4 en 5. E.W. de Groot, De slangenkuil van art. 7:673d BW (transitievergoeding kleine werkgever) en de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 sub b BW. In: ArbeidsRecht 2017/40 onder 2, 4 en 5. P.G. Vestering en W.J.J. Wetzels, Praktisch arbeidsprocesrecht onder de Wwz, 2018, p. 33. Zie ook W.J.J. Wetzels, Perikelen rond de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW. In: ArbeidsRecht 2018/27, onder 7. S. Palm, noot onder rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 12 april 2017. In: JIN 2017/134 onder 11. Palm trekt ook een parallel met de situatie dat een werknemer op de laatste dag van de vervaltermijn na een ontslag op staande voet een transitievergoeding verzoekt, waarna de werkgever zich niet meer zou kunnen verweren met een beroep op ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW. Dit lijkt mij echter een andere situatie, omdat in art. 7:686a lid 4, aanhef en sub b, BW niet staat: ‘een verzoek op grond van art. 7:673 lid 7.’ De verwijzing luidt: ‘..een verzoek op grond van de artikelen 673 (…)’. Met de verwijzing naar art. 673 BW wordt naar ik aanneem niet méér bedoeld dan een verzoek tot betaling van de transitievergoeding. Houweling e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 118-119. Zie o.a. Van Tuyl van Serooskerken, noot onder rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 12 april 2017. In: JAR 2017/141. Hij stelt dat deze benadering “de deur wagenwijd openzet voor strategisch procederen aan de zijde van de werknemer.”; S. Palm, noot onder rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 12 april 2017. In: JIN 2017/134 onder 2; W.J.J. Wetzels, Perikelen rond de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW. In: ArbeidsRecht 2018/27. Hij schrijft dat de benadering van het hof in de onderhavige zaak leidt tot “onnodige juridisering met dubbele procedures, terwijl een van de doelstellingen van de Wwz nu juist dejuridisering was.”; E.W. de Groot, De slangenkuil van art. 7:673d BW (transitievergoeding kleine werkgever) en de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 sub b BW. In: ArbeidsRecht 2017/40 onder 1; P.G. Vestering en W.J.J. Wetzels, Praktisch arbeidsprocesrecht onder de WWZ, 2018, p. 33; Houweling e.a., Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 118-119. Art. 2.2.5 van het Procesreglement staat niet toe dat een (tegen)verzoek ‘op nader aan te voeren gronden’ wordt gedaan. De indieningstermijn voor een verweerschrift, uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling (art. 2.2.6 Procesreglement) zal doorgaans liggen na de vervaltermijn van drie dagen. Zie C.F.J. van Tuyl van Serooskerken, noot onder rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 12 april 2017. In: JAR 2017/141. Rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden 25 oktober 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:4048. Zie in vergelijkbare zin rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden 25 oktober 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:4049, rov. 4.4-4.5; Rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond 21 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2578, rov. 4.15. Rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven 28 juli 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4305, JAR 2017/237 m.nt. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken, rov. 9-11. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 43. Hier is vermeld: “Als algemene regel geldt dat ontslag geoorloofd is als daar een redelijke grond voor is. Een belangrijke doelstelling van de voorstellen is om juridisering van ontslag te voorkomen en de rechtszekerheid te bevorderen. Dit wordt bereikt door het opnemen van zo concreet mogelijke normen in de wet (en lagere regelgeving) om te beoordelen of er een redelijke grond is voor ontslag, (…).” De opmerking is dus gemaakt in de context van de opname van een limitatieve opsomming van de redelijke gronden voor ontslag, maar kan m.i. breder worden getrokken. Ook tegen de meer algemeen geformuleerde doelstelling: “het stelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers (…)” te maken. Zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 5. Zie in deze zin ook W.J.J. Wetzels, Perikelen rond de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW. In: ArbeidsRecht 2018/27 onder 7: “Niet alleen leidt de benadering van het Hof Arnhem-Leeuwarden tot onnodige juridisering met dubbele procedures, terwijl een van de doelstellingen van de Wwz nu juist dejuridisering was, maar bovendien lijkt de beslissing van het hof strijdig met het door de wetgever voorgestane systeem.” Zie in deze zin ook S. Palm in zijn noot in JIN 2017/134, onder punt 10. Zie in deze zin ook E.W. de Groot, De slangenkuil van art. 7:673d BW (transitievergoeding kleine werkgever) en de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 sub b BW. In: ArbeidsRecht 2017/40 onder 2, 4 en 5. Idem S. Palm in zijn noot onder de beschikking van de kantonrechter Arnhem van 12 april 2017. In: JIN 2017/134. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 83 (nota naar aanleiding van het verslag). Zie ook p. 84. J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 2008, par. 28.2.1. Zie echter anders Hartkamps Compendium, waarin wel als hoofdregel wordt gesteld dat vervaltermijnen ambtshalve door de rechter moeten worden toegepast. R.W.E. van Leuken, M.M.C. van de Moosdijk en V. Tweehuysen, Hartkamps Compendium van het vermogensrecht 2017/§ 12.3.3. Asser/Sieburgh 6-II 2017/434; J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 2008, par. 28.2.2; J.L. Smeehuijzen, Driekwart van de heersende leer over vervaltermijnen is onjuist. In: TCR 2009/4, p. 117-126. Zie ook Groene Serie Verbintenissenrecht, aant. 2.5.2 bij art. 6:89 BW (F.M. van Cassel-van Zeeland); R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW nr. A6b), 2013/32; F.J.P. Lock, Stelplicht en bewijslast (deel 3): stelplicht, bewijslast en ambtshalve toepassing bij bevrijdende verjaring. In: TvPP 2016/6. Zie voor vervaltermijnen in het arbeidsrecht: J.C.A. Ettema, Van verjaring naar verval: de ‘vervalbijlregeling’ in de Wwz’. In: Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2016/8, onder 5; G.C. Boot, Arbeidsprocesrecht, 2017, p. 63-64; J.M. van Slooten, I. Zaal & J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, 2015, par. 7.5.1.8; S.J.H. Rutten, Praktijkboek verjarings- en vervaltermijnen in de bouw, 2014, par.

6 EVRM neergelegde beginsel van ‘equality of arms’: “4.5 Een dergelijke asymmetrie in (de toepassing van) vervaltermijnen, lijkt zich bovendien niet te verdragen met het in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel van equality of arms. Dat doet zich eens te meer voelen in een situatie als hier aan de orde, waar de werkgever een afwijzende verklaring van het UWV naast zich neer heeft gelegd, zonder zich vervolgens tot de kantonrechter te wenden met een verzoek te bepalen dat haar een beroep op de overbruggingsregeling transitievergoeding toekomt, terwijl zij wist dat de werknemer niet instemde met toepassing van deze regeling, waarmee zij de werknemer heeft gedwongen een verzoek bij de kantonrechter in te dienen.” 4.19 Ook in de literatuur wordt door sommigen het standpunt ingenomen dat uit de tekst van de wet volgt dat de werkgever zich na het verstrijken van de termijn van drie maanden niet meer kan beroepen op toepasselijkheid van art. 7:673d BW. Zo schrijft Van Tuyll van Serooskerken dat de tekst van de wet (art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW) ertoe dwingt om aan te nemen dat voor een beroep op art. 7:673d BW de vervaltermijn van drie maanden geldt. Hij schrijft dat “art. 7:673d BW een zelfstandige grondslag kent” en in de wet of de toelichting niet is terug te vinden dat de werkgever zich ook bij wege van verweer op toepassing van de bepaling kan beroepen. Daarom is volgens hem geen andere conclusie mogelijk dan dat voor een verzoek tot toepassing van art. 7:673d BW, ook als dit wordt gedaan bij wijze van tegenverzoek of verweer, de vervaltermijn van drie maanden geldt. De auteur erkent dat dit onbillijk kan uitpakken voor een werkgever, maar hij ziet daarin onvoldoende reden om tot een andere interpretatie te komen. Wel roept hij de wetgever op om op dit punt verbeteringen aan te brengen (overigens werkt hij niet nader uit wat die verbeteringen dan precies zouden moeten inhouden). 4.20 De stelling “dat art. 7:673d BW een zelfstandige grondslag bevat”, zoals verdedigd door Van Tuyll van Serooskerken, wordt door andere auteurs onjuist geacht. Volgens De Groot geeft art. 7:673d BW de werkgever juist géén zelfstandige aanspraak, maar houdt de bepaling slechts een (afwijkende) berekeningsgrondslag van de transitievergoeding in. De werkgever kan een verzoek bij het UWV indienen, maar is daartoe niet verplicht. Bovendien bindt het oordeel van het UWV partijen niet. De aanspraak van de werknemer op een transitievergoeding en de verschuldigdheid daarvan door de werkgever, vloeien voort uit de wet (art. 7:673 BW). Voor het ontstaan van het recht op een transitievergoeding en het bepalen van de hoogte daarvan, is dus geen rechterlijk oordeel nodig (en evenmin een oordeel van het UWV). Dit betekent dat de werkgever die een beroep op de Overbruggingsregeling wil doen, geen verzoek bij de kantonrechter hoeft in te dienen. De Groot leidt hieruit af dat de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW slechts betrekking kan hebben op werkgeversverzoeken die ertoe strekken om een verklaring voor recht te krijgen. Bijvoorbeeld om, na discussie met de werknemer of na een negatief oordeel van het UWV, duidelijkheid te krijgen over de toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling van art. 7:673d BW. Nu een verzoek om een verklaring voor recht naar zijn aard echter niet kan verjaren – hooguit kan een dergelijk verzoek worden afgewezen vanwege gebrek aan belang omdat de onderliggende rechtsvordering is verjaard – is de verwijzing in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW naar art. 7:673d BW voor werkgeversverzoeken dan ook zonder betekenis, zo stelt De Groot. Hetzelfde geldt voor de verwijzing in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW naar art. 7:673a, art. 7:673b, en art. 7:673c BW. Ook voor werknemersverzoeken heeft de verwijzing naar art. 7:673d BW volgens De Groot geen toegevoegde waarde. Een werknemersverzoek zal immers steeds gebaseerd moeten zijn op art. 7:673 BW, de enige bepaling die de werknemer aanspraak geeft op een transitievergoeding, en kan niet uitsluitend zijn gebaseerd op art. 7:673a of 7:673d BW. Voor een werknemersverzoek op grond van art. 7:673 BW geldt ingevolge art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW al een vervaltermijn van drie maanden. De Groot roept de wetgever op om bij reparatiewetgeving de verwijzing naar art. 7:673a-d BW uit art. 7:686 lid 4, aanhef en onder b, BW te schrappen. 4.21 De conclusie van De Groot is dat een werkgever ook ná de vervaltermijn bij wijze van verweer tegen een werknemersverzoek tot betaling van de volledige transitievergoeding een beroep op de Overbruggingsregeling kan doen. 4.22 Vestering en Wetzels onderschrijven het standpunt van De Groot en stellen dat een werkgever zich ook na het verstrijken van de vervaltermijn op de toepasselijkheid van art. 7:673d BW kan beroepen. 4.23 Palm stelt dat de wettekst en de systematiek achter art. 7:673 e.v. BW de conclusie lijken te rechtvaardigen dat voor een verweer op grond van art. 7:673d BW geen vervaltermijn geldt. Hetzelfde geldt volgens hem voor de andere verweren van de werkgever ten aanzien van de hoogte van de transitievergoeding, zoals een beroep op het zijn van een kleine werkgever op grond van art. 7:673a lid 2 BW, in reactie op een verzoek van de werknemer om de verhoogde transitievergoeding. Palm vraagt zich bovendien af wat de zin is van het verzoeken van een verklaring voor recht door de werkgever op grond van art. 7:673d BW. 4.24 Ook volgens Houweling e.a. hoeft de werkgever niet binnen de vervaltermijn een beroep te doen op art. 7:673d BW: “Ons inziens is art. 7:673d BW geen bepaling waarop een werkgever een beroep dient te doen binnen de vervaltermijn. De rechter moet in een voorliggend geval op verzoek van de werknemer (die binnen de vervaltermijn zijn vordering moet hebben ingesteld) beoordelen of sprake is van een art. 7:673d BW-situatie. Het feit dat tijdens de UWV-procedure een ‘oordeel’ op verzoek van de werkgever kan worden gegeven over diens financiële situatie, betekent niet dat bij een negatief oordeel de werkgever binnen twee maanden in ‘hoger beroep’ moet bij de kantonrechter (gelijk een afwijzing van het verzoek tot toestemming). Een negatief oordeel sterkt de werknemer in zijn standpunt dat de transitievergoeding op grond van art. 7:673 BW moet worden bepaald en niet langs de indicatoren van art. 7:673d BW. Zou men wel het standpunt innemen dat een werkgever tijdig een beroep op art. 7:673d BW moet doen, dan zou dit ook bij een reguliere opzegging het geval moeten zijn als partijen twisten over de juiste berekeningswijze van de transitievergoeding.” 4.25 Als argument vóór de opvatting dat de werkgever bij wijze van verweer ook na de vervaltermijn van drie maanden een beroep kan doen op de Overbruggingsregeling, wordt in de literatuur verder nog genoemd dat een andere opvatting strategisch procederen van de zijde van de werknemer zou kunnen uitlokken. De werknemer kan immers kort voor het verstrijken van de vervaltermijn een verzoek om volledige transitievergoeding indienen bij de kantonrechter. De werkgever heeft dan geen tijd meer om nog binnen de vervaltermijn een tegenverzoek tot toepassing van de Overbruggingsregeling te doen. Ook kan de werkgever daarbij nog aanlopen tegen de in het ‘Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken kantonzaken’ opgenomen voorschriften voor het indienen van een verweerschrift.

1.1, 1.3.3. HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4122, NJ 2006/80 ([.../...]), rov. 3.5; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, NJ 2014/496, m.nt. Hijma ([...] /Van Lanschot); HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 m.nt. W.D.H. Asser (Far Trading/Edco II). Zie hierover Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 2.5.2 bij art. 6:89 BW (F.M. van Cassel-van Zeeland). T&C Burgerlijk Wetboek, 2017, aant. 2 bij art. 7:23 BW (Castermans & Krans); Groene Serie Bijzondere Overeenkomsten, 2017, aant. 3 bij art. 7:23 BW (Van Rossum). Zie ook R.P.J.L. Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties. In: RM Themis 2007-1, p. 17. W.D.H. Asser, Ambtshalve toepassing van rechtsgronden door de Nederlandse rechter. In: Preadviezen 2015 Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2015, p. 350. W.D.H. Asser, Ambtshalve toepassing van rechtsgronden door de Nederlandse rechter. In: Preadviezen 2015 Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2015, p. 349. HR 27 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1970, NJ 2013/463. Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/176. En niet, bijvoorbeeld, éérst alleen een ontslag op staande voet aanvecht, en pas later, in hoger beroep, als duidelijk is dat de appelrechter het ontslag op staande voet niet terecht achtte maar de arbeidsovereenkomst wel ontbindt, de transitievergoeding verzoekt. Zie Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3118, Arbeidsrecht 2018/406. Art. 9 BBA bevatte een vervaltermijn van zes maanden voor het inroepen van de nietigheid van een in strijd met art. 6 lid 1 BBA gegeven ontslag. HR 1 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB3445, NJ 1975/343 (Venema/Glas). Zie bijvoorbeeld Asser/Sieburgh 6-II 2017/434 en J.C.A. Ettema, Van verjaring naar verval: de ‘vervalbijlregeling’ in de Wwz’. In: Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2016/8. HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2687, NJ 1998/766 (GTI/Kluppel). J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 2008, p. 342 Sowieso is dit niet een erg behulpzaam of doordacht criterium, en naar mijn mening ook niet af te leiden uit het arrest GTI/Kluppel. Blijkens het cassatiemiddel had GTI in haar memorie van antwoord het volgende gesteld (mijn onderstreping): ”(GTI) is bij brief van haar raadsman d.d. 16 februari 1996 alsnog getreden in de door GTI Den Haag verrichte opzegging. (GTI) heeft 'voor zover vereist de arbeidsovereenkomst met de heer Kluppel' opgezegd tegen de eerstkomende mogelijkheid respectievelijk 1 april 1994. (GTI) heeft met deze formulering ook zelfstandig de arbeidsovereenkomst met Kluppel opgezegd. Kluppel heeft tegen deze opzegging niet de nietigheid ingeroepen en zich evenmin op het standpunt gesteld dat deze opzegging onregelmatig geweest zou zijn.” J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 2008, p. 348-349. Asser/Sieburgh 6-II 2017/434. H.K. Köster, Naar een betere afbakening tussen vervaltermijn en termijnen van bevrijdende verjaring. In: WPNR 1961/4701, p. 540-546. H.K. Köster, Naar een betere afbakening tussen vervaltermijn en termijnen van bevrijdende verjaring. In WPNR 1961/4701, p. 546. J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 2008, p. 342-343. J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 2008, p. 349-352. Vgl. M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 1993, p. 112 en i.h.b. bijlage ‘Vervaltermijnen’, p. 191-193. Mary Ann Lefebvre-Masschelein, Het verval van een recht in het materieel privaatrecht (diss. Gent), 2010, p. 220. Zie over dit proefschrift ook E.H. Hondius, Kroniek Algemeen. In: NTBR 2011/65, onder 8. G.T. de Jong, Differentiatie in grondslag en aard van wettelijke vervaltermijnen in het vermogensrecht en de gevolgen voor de toepassing daarvan. In: WPNR 2012/6945, p. 681-687. Mary Ann Lefebvre-Masschelein, Het verval van een recht in het materieel privaatrecht (diss. Gent), 2010, p. 183, 220, 222. Mary Ann Lefebvre-Masschelein, Het verval van een recht in het materieel privaatrecht (diss. Gent), 2010, p. 183. Mary Ann Lefebvre-Masschelein, Het verval van een recht in het materieel privaatrecht (diss. Gent), 2010, p. 183, 229-230. G.T. de Jong, Differentiatie in grondslag en aard van wettelijke vervaltermijnen in het vermogensrecht en de gevolgen voor de toepassing daarvan. In: WPNR 2012/6945, p. 682 en 684. Mary Ann Lefebvre-Masschelein, Het verval van een recht in het materieel privaatrecht (diss. Gent), 2010, p. 207-208. Mary Ann Lefebvre-Masschelein, Het verval van een recht in het materieel privaatrecht (diss. Gent), 2010, p. 222, 225. Mary Ann Lefebvre-Masschelein, Het verval van een recht in het materieel privaatrecht (diss. Gent), 2010, p. 223. G.T. de Jong, Differentiatie in grondslag en aard van wettelijke vervaltermijnen in het vermogensrecht en de gevolgen voor de toepassing daarvan. In: WPNR 2012/6945, p. 684-685, 687. G.T. de Jong, Differentiatie in grondslag en aard van wettelijke vervaltermijnen in het vermogensrecht en de gevolgen voor de toepassing daarvan. In: WPNR 2012/6945, p. 683, 687. J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 2008, p. 342-343; Asser/Sieburgh 6-II 2017/434. Zowel Smeehuijzen als Sieburgh stellen een met art. 3:40 lid 2 BW vergelijkbare redenering voor. Art. 3:40 lid 2 BW bepaalt dat strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid, tenzij de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling. In dat geval is er slechts sprake van vernietigbaarheid. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 37-38. J.C.A. Ettema, Van verjaring naar verval: de ‘vervalbijlregeling’ in de Wwz’. In: Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2016/8, onder 5. Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C (MvA), p. 116. J.M. van Slooten, I. Zaal & J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, 2015, par. 7.5.1.8. P.G. Vestering en W.J.J. Wetzels, Praktisch arbeidsprocesrecht onder de Wwz, 2018, p. 31-32. Vgl. ook W.J.J. Wetzels, Perikelen rond de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW. In: ArbeidsRecht 2018/27, onder 2. Hij stelt – onder verwijzing naar rechtbank Rotterdam 21 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6479 en de thans in cassatie bestreden hofuitspraak – dat de rechter de vervaltermijn van art. 7:686a BW ambtshalve moet beoordelen. G.C. Boot, Arbeidsprocesrecht, 2017, p. 63-64. E. Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, 2017, Boek 7, art. 686a, aant. 6. Hierbij past de kanttekening dat het lastig is om dit exact na te gaan. Dit komt doordat zaken waarin de rechter de vervaltermijn ambtshalve toepast veel gemakkelijker te traceren zijn dan de zaken waarin dit niet het geval is. Zie in deze zin ook: J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 2008, p. 346. Zie o.m. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3118, rov. 3.6; rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag, 9 mei 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:5546, rov. 4.3; rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, 30 maart 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:2732, rov. 6.13; rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, 9 januari 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:74, JIN 2018/67, rov. 5.14; rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, 7 december 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:12058, rov. 4.1; rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, 17 oktober 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:10040, rov. 4.16; rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, 28 juli 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4305, JAR 2017/237 m.nt. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken, rov. 8; rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, 8 maart 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:828, rov.

Om te voorkomen dat de werkgever te laat is met zijn tegenverzoek, zou hij dus steeds binnen de vervaltermijn van drie maanden een zelfstandig verzoek bij de kantonrechter moeten indienen. 4.26 Ook in de rechtspraak is verschillende malen geoordeeld dat een werkgever zich ook ná het verstrijken van de vervaltermijn, bij wijze van verweer tegen een verzoek van een werknemer tot het verkrijgen van een volledige transitievergoeding, op de toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling kan beroepen. Zo overwoog de kantonrechter Leeuwarden: “4.4. De kantonrechter stelt vast dat in artikel 7:673d BW niet met zoveel woorden is neergelegd dat slechts bij verzoek(schrift) een beroep gedaan kan worden op de Overbruggingsregeling. Dat in artikel 7:686a lid 4 sub b BW een vervaltermijn van drie maanden is opgenomen voor het indienen van een verzoek op grond van - onder meer - artikel 7:673d BW maakt dat niet anders. Dit artikel ziet op de situatie dat een verzoekschrift bij de kantonrechter wordt ingediend. Daaruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat de werkgever uitsluitend bij wege van (tegen)verzoek een beroep op de Overgangsregeling zou kunnen doen. In dit verband overweegt de kantonrechter dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat met het opnemen van voormelde vervaltermijn is beoogd om de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van de transitievergoeding zo kort mogelijk te houden (Kamerstukken II 33 818, nr, 3, p. 37). Aan deze bedoeling van de wetgever wordt voldaan als in verweer op een werknemersverzoek tot vaststelling van de reguliere transitievergoeding onder verwijzing naar de Overbruggingsregeling wordt bepleit dat de werknemer een lager bedrag toekomt. Bovendien betreft een dergelijk verweer niet een verzoek tot toekenning van een transitievergoeding, maar (slechts) een discussie over de toepasselijkheid van een wettelijk vastgelegde berekeningsgrondslag. Daarop is geen vervaltermijn van toepassing. Een andere uitleg zou er toe leiden dat een werkgever in alle gevallen, ook bij een voor hem gunstige beslissing van UWV op grond van artikel 24 van de Ontslagregeling, binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 1 sub b BW een zelfstandig verzoek bij de kantonrechter zou moeten indienen tot verklaring voor recht dat de Overbruggingsregeling van toepassing is. Dit alles om te voorkomen dat een werknemer (eventueel onverhoeds op het laatste moment) een verzoek tot transitievergoeding indient en de werkgever zich dan niet meer zou kunnen beroepen op de Overbruggingsregeling. 4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een werkgever zich, ook na de vervaltermijn, bij wege van verweer tegen een verzoek van een werknemer strekkende tot het verkrijgen van een (hogere) transitievergoeding, op de Overbruggingsregeling kan beroepen.” 4.27 Zie in dezelfde zin een uitspraak van de kantonrechter Eindhoven: “9. Het verweerschrift in deze zaak is buiten de vervaltermijn van drie maanden ingekomen. In artikel 7:673d is niet met zoveel woorden neergelegd dat slechts bij verzoek(schrift) een beroep gedaan moet worden op de overbruggingsregeling van BW. Artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW betreft de situatie dat een verzoekschrift bij de kantonrechter wordt ingediend maar maakt dat geen uitsluitende ingang. 10. Waar het de bedoeling is geweest van de wetgever om de overbruggingsregeling evenals de transitievergoeding binnen beperkte termijn ter behandeling aan de rechter voor te leggen wordt daaraan voldaan als in verweer op de vaststelling tot transitievergoeding slechts een beroep gedaan wordt op de vaststelling van een lager bedrag daarvan. In die procedure is immers dezelfde kantonrechter bevoegd. Het zou er anders toe leiden dat een werkgever in alle gevallen, ook bij een voor hem gunstige beslissing van het UWV op grond van artikel 24 van de ontslagregeling, tijdig een verzoek bij de kantonrechter zou moeten indienen (voor een geval waarin de UWV negatief besliste vgl. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 2 maart 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:857)). Hij kan dan immers het risico niet lopen dat een werknemer (onverhoeds op het laatste moment) een verzoek tot transitievergoeding indient. Het uitsluitende karakter van artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW op dit punt is te minder aan te nemen nu moet worden aangenomen dat zowel werkgever als werknemer dit verzoek kunnen indienen en niet alleen bedoeld is om zich te richten tot werkgevers om altijd een verzoek in te dienen als toepassing van de overbruggingsregeling wordt voorgestaan. In het onderhavige geval was de werknemer reeds lang op de hoogte van het voornemen van de werkgever om de overbruggingsregeling toe te passen. Het bedrag is ook al voldaan. Indien deze zich daarbij had neergelegd had het zonder procedure afgewikkeld kunnen zijn. 11. Ook als verweer op het verzoek tot vergoeding van de transitievergoeding kan het beroep op de overbruggingsregeling dus worden behandeld.” 4.28 In deze uitspraken komen de volgende argumenten naar voren: uit de wet blijkt niet dat uitsluitend bij verzoekschrift een beroep kan worden gedaan op de Overbruggingsregeling van art. 7:673d BW; aan het doel om de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding zo kort mogelijk te houden, wordt ook voldaan als in verweer op een werknemersverzoek tot vaststelling van de transitievergoeding door de werkgever een beroep op de Overbruggingsregeling wordt gedaan; een dergelijk verweer stelt slechts de toepasselijkheid van een wettelijk vastgelegde berekeningsgrondslag aan de orde, waarop geen vervaltermijn van toepassing is; en een andersluidend oordeel kan ‘strategisch procederen’ van de werknemer uitlokken, waarop de werkgever dan in alle gevallen zou moeten anticiperen door binnen de vervaltermijn een verklaring voor recht te verzoeken dat de Overbruggingsregeling van toepassing is. Evaluatie 4.29 Een evaluatie van de hiervoor uiteengezette argumenten leidt mij tot het volgende. Weliswaar is het juist dat art. 7:673d BW niets inhoudt over het indienen van een verzoekschrift door de werkgever, dat dan zou moeten gebeuren binnen de termijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. In zoverre kan inderdaad worden gesteld dat art. 7:673d BW ‘geen zelfstandige grondslag’ bevat. Ditzelfde geldt echter ook voor art. 7:673 BW, waarin het wettelijke recht op de transitievergoeding is geregeld. Ook daarin staat immers niets over het indienen van een verzoekschrift door de werknemer voor het verkrijgen van de transitievergoeding. Het lijdt echter geen twijfel dat deze bepaling de grondslag biedt voor het indienen van een verzoekschrift door de werknemer bij de kantonrechter. Naar analogie hiervan kan naar mijn mening worden aangenomen dat het op zichzelf mogelijk is dat de werkgever op grond van art. 7:673d BW een verzoekschrift indient bij de kantonrechter. Dat dit mogelijk is, wordt ook bevestigd door art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW, waarin gesproken wordt over ‘een verzoek’ op grond van (onder meer) art. 7:673d BW. 4.30 Maar een verzoek op grond van art. 7:673d BW is pas zinvol als eerst duidelijk is dat de werknemer aanspraak maakt op de volledige transitievergoeding, althans op een hoger bedrag dan de werkgever bereid is te betalen. Pas dan is immers sprake van een geschil over de hoogte van de transitievergoeding. In zoverre is het verzoek om toepassing van de Overbruggingsregeling door de werkgever volgend of afhankelijk ten opzichte van het verzoek om de transitievergoeding door de werknemer.

Daarmee ligt het naar mijn mening in de rede dat een werkgever in een door de werknemer geëntameerde procedure waarin deze aanspraak maakt op de volledige transitievergoeding, zich op de Overbruggingsregeling kan beroepen, ook al is de termijn van drie maanden reeds verstreken. 4.31 Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat de werkgever altijd zekerheidshalve binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW een zelfstandig verzoek bij de kantonrechter moet indienen tot verkrijging van een verklaring voor recht dat de Overbruggingsregeling van toepassing is. Dat geldt zelfs indien de werkgever een voor hem gunstige verklaring van het UWV heeft verkregen; een dergelijke verklaring heeft immers geen rechtskracht en kan dus door de werknemer in de procedure bij de kantonrechter ter discussie worden gesteld. Dit is onwenselijk en bovendien in strijd met het doel van de Wwz om een systeem te bieden waarbinnen werkgevers en werknemers zoveel mogelijk zonder rechterlijke tussenkomst tot een beëindiging en afwikkeling van de arbeidsovereenkomst komen. Het zou ook tot onnodige procedures leiden, namelijk in het geval de werknemer geen (tijdig) verzoek tot betaling van de volledige transitievergoeding indient. 4.32 Uit de memorie van toelichting blijkt dat de vervaltermijn in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW bedoeld is om de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van de transitievergoeding zo kort mogelijk te houden. Aan die bedoeling wordt geen afbreuk gedaan indien de werkgever – na het verstrijken van de vervaltermijn – bij wijze van verweer tegen een werknemersverzoek tot toekenning van de volledige transitievergoeding (7:673 BW) een beroep doet op de toepasselijkheid van Overbruggingsregeling (7:673d BW). De werknemer zal zijn verzoek immers op grond art. 7:673 BW jo. art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW binnen drie maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst moeten indienen. Het tegen dat verzoek gevoerde verweer van de werkgever stelt vervolgens slechts de berekeningsgrondslag van de transitievergoeding aan de orde. Dit betekent dat de kantonrechter binnen afzienbare termijn na het eindigen van de arbeidsovereenkomst over zowel de verschuldigdheid als de hoogte (berekeningsgrondslag) van de transitievergoeding zal beslissen, waarmee, althans in eerste aanleg, een einde wordt gemaakt aan de rechtsonzekerheid hierover bij partijen. 4.33 Van strijd met het beginsel van equality of arms (of een ongewenste asymmetrie) omdat de werknemer wel gebonden is aan de vervaltermijn van drie maanden en de werkgever níet (zie onder 4.18) is - op dit punt - naar mijn mening geen sprake. Wel is voorstelbaar dat een werkgever die onredelijk laat de werknemer confronteert met zijn standpunt dat aanspraak wordt gemaakt op toepassing van de Overbruggingsregeling, waardoor de werknemer onnodig een procedure aanhangig heeft moeten maken, veroordeeld wordt in de proceskosten. Daarnaast is het voor mij ook de vraag of het vanuit een oogpunt van rechtsbescherming redelijk is om in alle gevallen, dus ongeacht de bijzondere omstandigheden van het geval, de vervaltermijn van drie maanden onverkort toe te passen ten aanzien van het verzoek van de werknemer om de (volledige) transitievergoeding (zie ook onder 4.42-4.43). Deze vraag ligt in de onderhavige zaak echter niet voor. 4.34 De conclusie is dat een werkgever zich ook ná het verstrijken van de vervaltermijn in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW, bij wijze van verweer tegen een door de werknemer ingediend verzoek tot betaling van de volledige transitievergoeding (art. 7:673 BW), kan beroepen op de toepasselijkheid van de Overbruggingsregeling in art. 7:673d BW. 4.35 Het zou naar mijn mening geen verschil moeten maken of de werkgever zich beroept op de Overbruggingsregeling in het kader van zijn verweer, of dat hij dat doet in het kader van een zelfstandig tegenverzoek op de voet van art. 282 lid 4 Rv. De werkgever zou voor dat laatste kunnen kiezen om een verklaring voor recht te verkrijgen dat de Overbruggingsregeling van toepassing is. Omdat het materieel niet uitmaakt of het beroep op de Overbruggingsregeling wordt gedaan bij wijze van verweer of bij wijze van tegenverzoek, ligt het in de rede om voor beide situaties aan te nemen dat de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW niet geldt. Gevolgen voor artt. 7:673a lid 2, 7:673b, 7:673c lid 1 en 7:673c lid 2 BW 4.36 Tot slot is nog van belang dat de hiervoor verdedigde uitleg ook consequenties heeft voor de andere wettelijke uitzonderingen op de berekeningswijze of de betaling van de transitievergoeding. In art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW wordt immers ook verwezen naar art. 7:673a lid 2 BW (uitzondering kleine werkgevers voor verhoogde transitievergoeding oudere werknemers), art. 7:673b BW (gelijkwaardige voorziening), art. 7:673c lid 1 BW (transitievergoeding bij insolventie) en art. 7:673c lid 2 BW (betaling in termijnen). Ook voor deze bepalingen geldt dat een beroep daarop pas zinvol is als de werknemer aanspraak maakt op de volledige transitievergoeding. Ook hier geldt dus dat een verzoek tot toepassing van deze bepalingen afhankelijk of volgend is ten opzichte van een verzoek van de werknemer tot betaling van de volledige transitievergoeding (ineens). Ook voor deze bepalingen moet derhalve worden aangenomen dat de werkgever zich daarop ook nog bij wijze van verweer of tegenverzoek kan beroepen, ook al is de vervaltermijn verstreken. Voor art. 7:673a lid 1 BW (verhoogde transitievergoeding oudere werknemers) ligt dit anders, omdat dit een ten gunste van de werknemer werkende uitzondering is waarop deze zich in het kader van een verzoek ex 7:673 BW zal moeten beroepen. 4.37 Hierbij is nog op te merken dat ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 7:673c lid 2 BW (betaling in termijnen) in de parlementaire geschiedenis het volgende is te lezen: “Naar aanleiding van de vraag van de leden van de VVD-fractie merkt de regering op dat het in eerste instantie aan de werkgever is om te bepalen of het in één keer uitbetalen van de transitievergoeding leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Als de werknemer meent dat de werkgever zich ten onrechte hierop beroept, kan hij naar de rechter die zich dan vervolgens zal moeten uitspreken over de vraag of betaling ineens inderdaad leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering .” Kennelijk gaat de regering er vanuit dat het aan de werknemer is om een verzoek in te dienen bij de kantonrechter tot betaling van de volledige transitievergoeding (ineens), als de werkgever zich buitengerechtelijk beroept op ‘onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering’ teneinde de transitievergoeding in termijnen te betalen. Dat maakt het wel heel onaannemelijk dat de werkgever dan tegengeworpen zou kunnen krijgen dat hij zich bij wijze van verweer niet meer zou kunnen beroepen op de toepasselijkheid van art. 7:673c lid 2 BW. 4.38 Overigens heb ik in de rechtspraak geen uitspraken gevonden waarin overschrijding van de vervaltermijn in verband met de toepassing van art. 7:673b BW (gelijkwaardige voorziening), art. 7:673c lid 1 BW (transitievergoeding bij insolventie) en art. 7:673c lid 2 BW (betaling in termijnen) aan de orde is. Ambtshalve toepassing vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW? 4.39 Het cassatiemiddel stelt in de tweede plaats aan de orde of de rechter de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW ambtshalve moet toepassen. Smeehuijzen schreef in zijn dissertatie uit 2008 dat de communis opinio is dat de rechter vervaltermijnen ambtshalve dient toe te passen.

Vervaltermijnen zouden op dit punt verschillen van verjaringstermijnen, die de rechter juist níet ambtshalve mag toepassen. 4.40 Tegenwoordig wordt in de literatuur echter aangenomen dat – ook op dit punt – geen scherp onderscheid tussen verval- en verjaringstermijnen kan worden gemaakt. Als uitgangspunt is door velen aanvaard dat vervaltermijnen alleen ambtshalve moeten worden toegepast, indien zij strekken tot bescherming van de openbare orde. Als een vervaltermijn alleen ertoe dient om het belang van een der partijen bij een rechtsverhouding te beschermen, is er geen ruimte voor een ambtshalve toepassing. Zo oordeelde de Hoge Raad in de zaak [.../...] dat de vervaltermijn van art. 6:89 BW door de rechter niet ambtshalve mag worden toegepast. Hetzelfde geldt voor de vervaltermijn in art. 7:23 lid 1 BW, een specialis van art. 6:89 BW. 4.41 Het uitgangspunt dat een vervaltermijn die ertoe dient om de belangen van een van partijen in een rechtsverhouding te beschermen zich niet voor ambtshalve toepassing leent, kan uitzondering lijden. Ik zou menen dat dat het geval is als door het niet toepassen van de vervaltermijn de belangen van een partij ernstig kunnen worden geschaad of anderszins vérstrekkende gevolgen heeft. Dit kan met name aan de orde zijn in rechtsverhoudingen waarin partijen in een ongelijke (machts)positie verkeren. Het beginsel van een effectieve rechtsbescherming brengt in zo’n geval mee dat de rechter ambtshalve toepassing moet geven aan de termijn. Of van een dergelijke situatie sprake is, zal moeten worden beoordeeld door naar de strekking en de context van de vervaltermijn te kijken. Een voorbeeld is art. 1:159 lid 2 BW, dat inhoudt dat een niet-wijzigingsbeding in een echtscheidingsconvenant vervalt indien de overeenkomst is aangegaan meer dan drie maanden vóór de indiening van het verzoek tot echtscheiding. De Hoge Raad besliste dat na het verloop van deze termijn het beding van rechtswege vervalt en dat de termijn door de rechter ambtshalve moet worden toegepast. Dit brengt bovendien mee, zo oordeelde de Hoge Raad, dat niet aan de orde kan worden gesteld of het beroep op de termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het gaat immers om verval van rechtswege. 4.42 Het is ook mogelijk dat juist het toepassen van een vervaltermijn in de weg staat aan het bieden van een effectieve rechtsbescherming. Het is niet ondenkbaar, zo schrijft Giesen in zijn handboek over beginselen van civiel procesrecht, dat een vervaltermijn die meebrengt dat iemand ‘al zijn rechten kwijt is’, een ontoelaatbare beperking van het recht op toegang tot de rechter oplevert. Ik zou menen dat dit niet snel zal gelden voor vervaltermijnen die strekken ter bescherming van de openbare orde (zie over vervaltermijnen in het belang van de openbare orde nader onder 4.46-4.48). Voor andere vervaltermijnen kan het kwijtraken van alle rechten door toepassing van de vervaltermijn naar mijn mening wél een relevant gezichtspunt zijn, zeker wanneer sprake is van rechtsverhoudingen waarin partijen geen gelijkwaardige positie innemen of wanneer het toepassen van de vervaltermijn vérstrekkende gevolgen heeft voor betrokkene. 4.43 Tegen deze achtergrond is het opmerkelijk dat in het ontslagrecht, waarin de bescherming van de werknemer een belangrijk onderliggend rechtsbeginsel is, zoveel en zulke korte vervaltermijnen gelden, die grotendeels ten nadele van de werknemer werken. Duidelijk is dat de werknemer hierdoor feitelijk gedwongen is om bij ontslag onmiddellijk rechtsbijstand in te schakelen om alle gewenste verzoeken binnen de – op het eerste gezicht: fatale – vervaltermijnen bij de rechter in te dienen. Als hij dat niet doet, is de werknemer inderdaad ‘al zijn rechten kwijt’, de situatie die Giesen beschrijft en die volgens hem dus in strijd met art. 6 EVRM kan komen. Verder moet de werknemer er dan maar op vertrouwen dat de rechtsbijstandverlener alle relevante verzoeken tijdig instelt. 4.44 In het arbeidsrechtelijke arrest Venema/Glas werd beslist dat dat het hof niet gehouden was om ambtshalve te onderzoeken of de werknemer (Glas) binnen de vervaltermijn van zes maanden van het toenmalige art. 9 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) de nietigheid van het ontslag had ingeroepen. De Hoge Raad overwoog dat art. 9 lid 2 BBA is geschreven in het belang van de wederpartij van degene die de nietigheid inroept (de werkgever; Venema), zodat de rechter pas tot een onderzoek op dit punt gehouden is indien die wederpartij stelt dat de nietigheid van het ontslag niet tijdig is ingeroepen. 4.45 Uit het later gewezen arrest GTI/Kluppel wordt vaak afgeleid dat de rechter wel ambtshalve toepassing moet geven aan de vervaltermijn van art. 9 BBA (oud) indien hij de termijnoverschrijding zelf constateert. De Hoge Raad overwoog daar namelijk het volgende: “3.3 Het middel klaagt erover dat de Rechtbank, door te oordelen dat Kluppel de nietigheid van het hem door GTI Holding bij brief van 16 februari 1994 per 1 april 1994 aangezegde ontslag heeft ingeroepen in zijn memorie van grieven, heeft miskend dat de nietigheid ingevolge art. 9 BBA dient te worden ingeroepen binnen zes maanden. De klacht is gegrond. De in art. 9 BBA bepaalde termijn van zes maanden is een vervaltermijn. Ten tijde van het indienen van de memorie van grieven was deze termijn reeds verstreken, zodat Kluppel toen niet meer bevoegd was tot het inroepen van de nietigheid van het ontslag. De Rechtbank had dit ambtshalve in aanmerking moeten nemen, in plaats van — impliciet — aan te nemen dat Kluppel zich tijdig op de nietigheid van het ontslag heeft beroepen.” Net als Smeehuijzen ben ik van mening dat uit het arrest echter níet kan worden geconcludeerd dat de rechter de vervaltermijn van art. 9 BBA (oud) steeds ambtshalve zou moeten toepassen ‘indien de rechter de termijnoverschrijding zelf constateert’. In deze zaak was in hoger beroep namelijk door GTI betwist dat werknemer Kluppel de nietigheid van het ontslag (tijdig) had ingeroepen. De rechtbank had op dit verweer als volgt gerespondeerd: “Het verweer van GTI dat Kluppel de nietigheid van het hem aangezegde ontslag d.d. 1 april 1994 niet heeft ingeroepen mist feitelijke grondslag aangezien Kluppel in de memorie van grieven de nietigheid van dat ontslag heeft ingeroepen”. De vraag of Kluppel de nietigheid van het ontslag had ingeroepen, was dus onderdeel van het partijdebat. Tegen die achtergrond is het begrijpelijk dat de rechtbank niet kon volstaan met de constatering ‘dat Kluppel in de memorie van grieven de nietigheid van het ontslag had ingeroepen’. De rechtbank had óók moeten beoordelen of dat tijdig was gebeurd, gelet op de eis die art. 9 BBA (oud) stelde aan het inroepen van de nietigheid van een ontslag. Dat GTI niet expliciet had gesteld dat de nietigheid te laat was ingeroepen maar had volstaan met de stelling dat de nietigheid niet was ingeroepen, maakt dat niet anders. 4.46 De vraag is wanneer sprake is van een vervaltermijn die strekt tot bescherming van de openbare orde. Smeehuijzen - en ook Sieburgh - sluiten zich op dit punt aan bij wat Köster hierover schreef in een WPNR-bijdrage uit 1961: “Voorbeelden van dergelijke met de openbare orde samenhangende termijnen vindt men in de eerste plaats in het familierecht. Ik noem bv. de termijn van één of twee maanden voor de vordering tot ontkenning van de wettigheid van een kind (art. 311 B.W.) en van drie maanden voor de vordering tot nietigverklaring van een huwelijk wegens dwang of dwaling in de persoon (art. 142 B.W.).

Het gaat hier om rechten, die niet ter vrije beschikking van partijen staan, omdat daarbij in de eerste plaats algemene belangen en het belang van de uit het huwelijk geboren kinderen betrokken zijn. Daarnaast bestaan korte vervaltermijnen in situaties, waarin rechten van derden kunnen worden benadeeld. Ik denk hier o.a. aan de termijn tot nietigverklaring op formele grond van een besluit der algemene vergadering van aandeelhouders van een naamloze vennootschap (art. 56a W.v.K.) of aan termijnen, na afloop waarvan bijzondere verhaalsrechten of preferenties vervallen (vgl. b.v. art. 1188 B.W., 318d lid 4 en 488 W.v.K.). Tenslotte zijn er processuele termijnen, waarvan men de striktheid kan aanvaarden, zoals de termijn voor hoger beroep. Zonder ambtshalve toepassing daarvan zou het aan de procederende partijen vrijstaan nog jaren na de uitspraak in eerste instantie een procedure in appél aan te vangen hetgeen zou strijden met de ordelijke gang van zaken bij de appélrechter.” 4.47 Volgens Köster zijn dus van openbare orde vervaltermijnen die (i) rechten betreffen die niet ter vrije beschikking van partijen staan, bijvoorbeeld in het familierecht; (ii) gelden in situaties waarin rechten van derden kunnen worden benadeeld en die (iii) een algemeen belang dienen, zoals – in geval van de termijnen voor het instellen van hoger beroep – ‘een ordelijke gang van zaken’ bij de appelrechter. Alleen in die situaties is volgens Köster sprake van een zwaarwichtig algemeen belang dat een vervaltermijn rechtvaardigt. Een vervaltermijn acht hij daarentegen niet op zijn plaats wanneer slechts sprake is van zuiver vermogensrechtelijke rechtsbetrekkingen, waarbij geen rechtstreekse benadeling voor derden dreigt. Hij stelt dan ook voor om de op die rechtsbetrekkingen toepasselijke vervaltermijnen te vervangen door verjaringstermijnen. 4.48 Smeehuijzen noemt in zijn dissertatie een aantal voorbeelden van vervaltermijnen die naar zijn mening niet van openbare orde zijn. Hij noemt in dit verband de vervaltermijnen in art. 6:140 lid 3 BW (rechtsvordering m.b.t. rekening courant; redelijke termijn), art. 6:89 BW (recht van klagen over gebrek in prestatie; redelijke termijn), art. 6:191 BW (rechtsvordering m.b.t. gebrekkig product; tien jaar), art. 6:268 BW (recht tot buitengerechtelijke ontbinding), art. 7:23 lid 1 BW (recht van klagen over gekochte zaak; redelijke termijn), art. 7:44 BW (recht van reclame; zestig dagen), art. 7:647 (oud) BW (recht van vernietiging opzegging arbeidsovereenkomst; twee maanden); en art. 8:1753 BW (rechtsvordering tot schadevergoeding reiziger; drie maanden). Volgens Smeehuijzen geldt voor al deze termijnen dat zij slechts strekken tot bescherming van het belang van (één van de) partijen bij de rechtsverhouding en daarom niet ambtshalve toegepast moeten worden. En, zo zou ik willen toevoegen (vgl. onder punt 4.42), er is geen aanleiding om uit het oogpunt van een effectieve rechtsbescherming tot ambtshalve toepassing van deze termijnen over te gaan. 4.49 Lezenswaardig is tot slot de WPNR-bijdrage van De Jong die – in navolging van Lefebvre-Masschelein die zich op haar beurt liet inspireren door de Duitse en Zwitserse literatuur – een onderscheid maakt tussen enerzijds ‘termijnen op straffe van rechtsverval’ en anderzijds ‘fatale vervaltermijnen’. Een kenmerk van ‘termijnen op straffe van rechtsverval’ is dat deze een sanctionerend karakter hebben, zo stelt Lefebvre-Masschelein in haar dissertatie. De betreffende wettelijke bepalingen bevatten een gedragsregel, nu zij de rechthebbende, in de woorden van Lefebvre-Masschelein, aansporen ‘een welbepaalde handeling binnen een bepaalde tijd uit te voeren’. Het verval van die bevoegdheid c.q. dat recht is daarom te zien als een sanctie voor een toerekenbare tekortkoming (namelijk het niet tijdig uitvoeren van de handeling). Bij dit type vervaltermijnen staat de aansporing tot handelen dus voorop. Voorbeelden hiervan zijn de termijnen van art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW. Dat het gaat om de aansporing tot handelen, is ook de reden waarom de termijn aanvangt op het moment waarop de rechthebbende ervan op de hoogte was of kon zijn dat hij ‘kon optreden’. De ‘fatale vervaltermijnen’ hebben een ander karakter. Deze termijnen beperken een recht in de tijd. Het verlies van het recht wordt louter en alleen veroorzaakt door het verstrijken van de tijd; de gedraging van de rechthebbende is daarbij dus niet van belang. Ook het gegeven dat de rechthebbende zich tegen het einde van de termijn in een situatie van overmacht bevond, is hierbij niet van belang. 4.50 De Jong leidt hieruit af dat ‘fatale vervaltermijnen’ een meer absoluut karakter hebben dan ‘termijnen op straffe van rechtsverval’. ‘Fatale termijnen’ vinden hun basis in een openbaar belang, waarbij de door Köster genoemde bescherming van de belangen van derden een belangrijke plaats inneemt (zie bijv. art. 3:86 lid 3, art. 3:285 en art. 7:44 BW). Om die reden moeten volgens De Jong ‘fatale vervaltermijnen’ ambtshalve door de rechter worden toegepast. Bij ‘termijnen op straffe van rechtsverval’ geldt dit niet, gezien de ‘relationele aard’ van deze termijnen. 4.51 Het antwoord op de vraag wat de strekking van een vervaltermijn is, zal moeten worden gevonden door uitleg van de betreffende wetsbepaling. Naast de tekst van de bepaling kan daarbij ook de parlementaire geschiedenis behulpzaam zijn. Strekking vervaltermijn art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW 4.52 In de memorie van toelichting is over de vervaltermijnen die gelden voor verzoeken die verband houden met de transitievergoeding opgemerkt dat deze ertoe strekt de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding, in eerste aanleg, zo kort mogelijk te houden (zie onder 4.12). Een andere reden voor de vervaltermijn is in de parlementaire geschiedenis niet genoemd. 4.53 Ettema leidt uit het feit dat de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW verbonden is aan een vermogensrecht (vorderingsrecht met betrekking tot de transitievergoeding) en uit de hiervoor bedoelde passage in de memorie van toelichting af dat de vervaltermijn slechts strekt tot bescherming van de individuele belangen van betrokken partijen; werknemer en werkgever: “Indien tegen het licht van het bovenstaande wordt gekeken naar de vervaltermijnen in art. 7:686a lid 4 BW, volgt dat deze vervaltermijnen zijn verbonden aan bevoegdheden of vorderingen die uitsluitend dienen ter bescherming van individuele belangen, die van de werkgever of die van de werknemer. Bij een spoedige afwikkeling zijn immers uitsluitend betrokken partijen gebaat. Het gegeven dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een spoedige afwikkeling de, overigens enige, reden is die heeft geleid tot de introductie van vervaltermijnen met een looptijd van twee maanden, maakt deze vervaltermijnen nog niet tot een algemeen belang.” Volgens hem moeten de vervaltermijnen van art. 7:686a lid 4 BW dan ook niet ambtshalve worden toegepast. 4.54 Van Slooten, Zaal en Zwemmer zien dit anders. Zij achten het waarschijnlijker dat de rechter wél ambtshalve moet toetsen of een verzoek is ingediend binnen de vervaltermijnen van art. 7:686a lid 4 BW. Uit de algemene opmerking van de regering tijdens de behandeling van het (toenmalige) wetsvoorstel Wwz in de Eerste Kamer dat partijen “In het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar ze aan toe zijn”, leiden zij af dat aan de vervaltermijnen van art. 7:686a lid 4 BW een algemeen belang ten grondslag ligt; namelijk de snelheid van de procedure: “Het is niet geheel zeker of de rechter ook ambtshalve de vervaltermijnen van artikel 7:686a BW moet toetsen.

Onder het oude recht heeft de Hoge Raad over de vervaltermijn van artikel 9 BBA 1945 in het arrest Venema/Glas geoordeeld dat dit niet verplicht was omdat de termijn ter bescherming van één partij was gegeven. Ten aanzien van de in artikel 7:686a lid 4 sub d BW opgenomen vervaltermijn om na afwijzing van het verzoek om toestemming door het UWV een ontbindingsverzoek in te dienen (artikel 7:671b lid 1 sub b BW) is overwogen dat deze is opgenomen om te voorkomen dat de werknemer te lang in onzekerheid moet zitten. Hiervoor zou dus de redenering van Venema/Glas kunnen gelden. Voorts heeft de wetgever in het algemeen ten aanzien van de vervaltermijnen van artikel 7:686a BW, die meestal twee maanden zijn, gezegd dat deze termijn goed is omdat partijen "in het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar ze aan toe zijn." Dat duidt erop dat toch met name de snelheid van de procedure en daarmee een algemeen belang aan de termijnen ten grondslag ligt. Wij achten het daarom waarschijnlijk dat de rechter inderdaad ambtshalve moet toetsen aan deze termijnen.” 4.55 Ook Wetzels en Vestering stellen dat het ‘al met al erop lijkt’ dat met de vervaltermijnen van art. 7:686a BW niet alleen een belang van één van de partijen gediend is: “Bij procesrechtelijke termijnen, zoals bijvoorbeeld beroepstermijnen, is het openbaar belang meestal gelegen in het beperken van de duur van onzekerheid voor partijen. De vraag is of de vervaltermijnen in art. 686a nu slechts in het belang van één der partijen gelden, of dat hier ook een algemeen, openbaar belang bij snelle duidelijkheid over de onderlinge rechtsverhoudingen achter zit. De wetgever heeft in de toelichting op art. 686a bondig opgemerkt: “Het vierde lid regelt de termijnen waarna de bevoegdheid om de rechter iets te verzoeken vervalt. Indien deze termijnen verstrijken, zal de rechter de verzoeker niet ontvankelijk verklaren.” Daar lijkt uit te volgen dat het om een automatisme gaat, althans een door de rechter ambtshalve toe te passen termijn. Als achterliggend belang hiervan noemde de wetgever dat ‘partijen in het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar ze aan toe zijn’. Indien de vervaltermijnen van artikel 686a lid 4 in samenhang bekeken worden, kan gesteld worden dat zij de belangen van werkgever én werknemer dienen; daar kan tegen ingebracht worden dat uitgesplitst per termijn wel het belang van de ene of de andere partij bij de termijn gediend is. Al met al lijkt het erop dat met de vervaltermijnen van artikel 686a niet alleen een belang van één van de partijen gediend is en dat impliceert dat de rechter ook zelf ambtshalve moet toetsen of deze verzoeken ex artikel 686a tijdig ingediend zijn, ongeacht de vraag of de andere partij al dan niet een beroep doet op de overschrijding van die termijn.” 4.56 Verder stelt ook Boot dat het ‘verdedigbaar’ is dat de rechter de vervaltermijn ambtshalve moet toepassen. Zo ook Verhulp, die dit verder niet onderbouwt. 4.57 In de feitenrechtspraak lijkt algemeen te worden aanvaard dat de rechter de vervaltermijnen van art. 7:686a lid 4 (sub a tot en met e) BW ambtshalve moet toepassen. Dit oordeel wordt niet altijd gemotiveerd. Wanneer dat wel het geval is, wordt doorgaans verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de Wwz. Daaruit zou de verplichting tot ambtshalve toetsing blijken. Zo overwoog de rechtbank Rotterdam: “Op basis van de wetgeschiedenis van de op 1 juli 2015 ingevoerde WWZ heeft er zich in de jurisprudentie en de literatuur een voldoende breed gedragen opvatting ontwikkeld dat de in artikel 7:686a lid 4 BW vermelde termijnen ambtshalve door de rechter dienen te worden getoetst.” 4.58 En de kantonrechter Groningen: “5.14. Artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW bepaalt dat de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd onder meer indien het een verzoek van de artikelen 673, 673a, 673b, 673c en 673d betreft. In de Memorie van Toelichting (33818, p 120-121) is vermeld dat voor verzoeken die verband houden met de transitievergoeding een termijn van drie maanden geldt. Het is blijkens de wetsgeschiedenis de bedoeling geweest van de wetgever om die vervaltermijn ambtshalve toe te passen, omdat de termijn niet het belang van één partij beoogt te beschermen, maar het algemeen belang dient doordat partijen in het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar zij aan toe zijn (Memorie van toelichting 33818, p. 116).” 4.59 Ook de kantonrechter Utrecht komt op grond van de wetsgeschiedenis tot een ambtshalve toepassing. Op grond van de wetsgeschiedenis wordt aangenomen dat het de bedoeling van de wetgever is dat de vervaltermijnen in artikel 7:686a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ambtshalve worden toegepast, zodat de kantonrechter, ook nu er geen verweer is gevoerd door [verweerster sub 2], dient te onderzoeken of [verzoekster] ontvankelijk is in haar verzoek jegens [verweerster sub 2].” 4.60 In de parlementaire geschiedenis is niet expliciet aandacht besteed aan de vraag of er een verplichting tot ambtshalve toepassing van de vervaltermijnen in art. 7:686a lid 4 BW bestaat. Hoewel de algemene passage in de memorie van toelichting “Indien deze termijnen verstrijken, zal de rechter de verzoeker niet ontvankelijk verklaren” op een dergelijke verplichting lijkt te wijzen, is er in de parlementaire geschiedenis ook een contra-indicatie te vinden. 4.61 Die contra-indicatie is dat de vervaltermijn uitsluitend bedoeld is om te voorkomen dat partijen lang in onzekerheid verkeren. Zo is in de memorie van toelichting vermeld dat de vervaltermijn ertoe strekt om de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding zo kort mogelijk te houden (zie onder 4.12). En in de memorie van antwoord is vermeld dat partijen in het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar ze aan toe zijn. Ook dit wijst bij uitstek op de bescherming van een partijbelang. 4.62 Hoewel het sneller verkrijgen van rechtszekerheid door partijen mede een algemeen belang kan dienen, deel ik het standpunt van Ettema dat uit het enkele oogmerk om door het invoeren van een vervaltermijn partijen niet te lang in rechtsonzekerheid te laten verkeren, niet kan worden afgeleid dat een algemeen belang betrokken is. Daarvoor is méér nodig, namelijk ‘een publiek belang bij het verval’, zoals Smeehuijzen het uitdrukt. Daarmee zal hij bedoelen dat er een zelfstandig publiek belang is aan te wijzen dat gediend is met het voorkomen van langdurige rechtsonzekerheid. Te denken is daarbij aan de betrokkenheid van de belangen van derden of het belang van een goede rechtspleging (zie de voorbeelden van Köster, onder 4.46). 4.63 Verder is op te merken dat het verval van de bevoegdheid om een verzoekschrift in te dienen, voor zover het een verzoek op grond van de art. 7:673 en 7:673a t/m d BW betreft, duidelijk is verbonden met een vermogensrecht, namelijk de transitievergoeding. Ook dit is een indicatie is dat het hier primair gaat om een partijbelang. Er is ook geen sprake van een situatie waarin de rechten van derden kunnen worden benadeeld. 4.64 Met toepassing van het door Lefebvre-Masschelein gemaakte onderscheid tussen ‘fatale vervaltermijnen’ en ‘termijnen op straffe van rechtsverval’ (zie onder 4.49), is te verdedigen dat de termijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW getypeerd kan worden als een ‘termijn op straffe van rechtsverval’. De termijn strekt er immers toe om partijen aan te sporen spoedig een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen en heeft daarmee een sanctionerend karakter.