ECLI:NL:PHR:2018:1106

Nr. Hoge Raad: 18/01139 [X] Nr. Gerechtshof: BK-17/00832 Nr. Rechtbank: SGR 16/9928 Derde Kamer B Tegen Erfbelasting 2015 Staatssecretaris van Financiën 1Inleiding 1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 18/01139 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X] , belanghebbende, tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) van 9 februari 2018. 1.2

1.3 Belanghebbende dreef, onder de naam ‘ [C] v.o.f.’, tot 31 december 2003 een vennootschap onder firma (vof) samen met zijn moeder (erflaatster) en haar echtgenoot. Per die datum is de onderneming door erflaatster en haar echtgenoot overgedragen aan belanghebbende tegen een oudedagslijfrente en een nabestaandenlijfrente voor ieder van hen afzonderlijk. Deze lijfrenteverplichtingen zijn door belanghebbende ingebracht in een B.V. waarvan belanghebbende de enige aandeelhouder is. Erflaatster ontving na het overlijden van haar echtgenoot in 2012, uitkeringen uit de oudedagslijfrente en uit de nabestaandenlijfrente, tot aan haar overlijden. 1.4 In mei 2015 is bij erflaatster een ongeneeslijke ziekte geconstateerd, waarbij de prognose was dat zij nog enkele maanden te leven had. Erflaatster is op 31 juli 2015 overleden. 1.5 In zijn aangifte erfbelasting heeft belanghebbende, aanvankelijk, het bedrag van de fictieve verkrijging ex artikel 13a van de SW gesteld op € 218.228, omvattende de berekende waardestijging van zijn aandelen in de B.V. ten gevolge van de vrijval van de lijfrenteverplichtingen. De aanslag erfbelasting is met dagtekening 19 mei 2016 overeenkomstig de aangifte opgelegd. Vervolgens heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Het bezwaar is ongegrond verklaard. 1.6 Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank). In beroep heeft belanghebbende primair gesteld dat de waardestijging van de aandelen reeds had plaatsgevonden vóór het moment van overlijden, namelijk op het moment waarop de diagnose en prognose van korte, resterende levensduur werden gesteld, en dat er nadien door het overlijden van erflaatster, ingevolge artikel 13a SW, geen (verdere) waardestijging van de aandelen heeft plaatsgevonden. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de verdere waardestijging van de aandelen ex artikel 13a van de SW maximaal € 6.400 bedraagt, zijnde drie maal de maandelijkse lijfrente-uitkering van € 2.133, nu erflaatster drie maanden eerder is overleden dan bij de prognose was verwacht. 1.7 De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 1 september 2017 ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft overwogen dat de waarde van de aandelen weliswaar kan worden geacht al te zijn gestegen rond mei 2015, ten tijde van de vaststelling van een dodelijke ziekte bij erflaatster, maar dat dit nog niet inhoudt dat, gerekend naar de datum van overlijden op 31 juli 2015, artikel 13a van de SW toepassing mist. De hierin opgenomen fictieve verkrijging ‘door het overlijden’ dient volgens de Rechtbank te worden opgevat in de zin van ‘als gevolg van overlijden’. De Rechtbank heeft daartoe overwogen: ‘Het gaat (…) om het direct dan wel indirect oorzakelijk verband tussen het overlijden van erflaatster en de waardestijging van de aandelen. Het tijdstip van overlijden vormt in dit verband (…) geen criterium.’ Naar het oordeel van de Rechtbank is de fictieve verkrijging ex artikel 13a van de SW in de aanslag tot het juiste bedrag vastgesteld. 1.8 Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld. Ook het Hof heeft belanghebbende niet gevolgd in zijn standpunt dat er hier geen sprake is van een fictieve verkrijging door het overlijden van erflaatster. Het Hof heeft daartoe overwogen dat uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 13a van de SW valt af te leiden dat sprake is van een fictieve verkrijging als bedoeld in artikel 13a van de SW, indien er een concreet en voldoende sterk causaal verband is tussen de waardestijging van de aandelen en het overlijden van erflaatster. Dat doet zich hier volgens het Hof voor. 1.9 Belanghebbende heeft in cassatie vier klachten aangevoerd. Deze zien (weer) op de hier juist te achten uitleg en toepassing van de fictieve verkrijging van artikel 13a van de SW. 1.10 Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties beschreven, gevolgd door een beschrijving van het geding dat nu in cassatie voorligt in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. In onderdeel 5 worden de klachten besproken; met conclusie in onderdeel 6.

2.1 Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld: 3.1. Erflaatster, de moeder van belanghebbende, is op 31 juli 2015 overleden. In mei 2015 is geconstateerd dat zij ongeneeslijk ziek was en nog enkele maanden te leven had. Erflaatster was ten tijde van haar overlijden niet gehuwd en niet geregistreerd als partner. De echtgenoot van erflaatster, vader van belanghebbende, is overleden op 29 april 2012. Erflaatster heeft bij testament over haar nalatenschap beschikt en belanghebbende en haar kleinzonen [A] en [B] tot haar erfgenamen benoemd, ieder voor één derde deel van de nalatenschap. 3.2. Tot 31 december 2003 hebben erflaatster, haar echtgenoot en belanghebbende een onderneming gedreven onder de naam ‘ [C] v.o.f.’. Met ingang van 31 december 2003 hebben erflaatster en haar echtgenoot de onderneming overgedragen aan belanghebbende tegen een lijfrente voor ieder van hen afzonderlijk. Belanghebbende heeft de lijfrenteverplichtingen vervolgens ingebracht in [D] B.V. (de BV), waarvan belanghebbende enig aandeelhouder is. 3.3. In de lijfrenteovereenkomsten van respectievelijk erflaatster en de echtgenoot zijn de volgende bepalingen opgenomen: “Artikel 2. Bedongen lijfrenten 1. Voor de koopsom ad € 217.689,- heeft verzekeringnemer van verzekeraar als tegenprestatie voor de overdracht van de onderneming voor zichzelf een oudedagslijfrente en voor haar echtgenoot een nabestaandenlijfrente bedongen. 2. De oudedagslijfrente gaat heden in en eindigt bij haar overlijden. 3. De nabestaandenlijfrente gaat in bij overlijden van verzekeringnemer indien de echtgenoot alsdan in leven is en eindigt bij zijn overlijden.” “Artikel 2. Bedongen lijfrenten 1. Voor de koopsom ad € 230.280,- heeft verzekeringnemer van verzekeraar als tegenprestatie voor de overdracht van de onderneming voor zichzelf een oudedagslijfrente en voor zijn echtgenote een nabestaandenlijfrente bedongen. 2. De oudedagslijfrente gaat in op een door verzekeringnemer te bepalen moment, doch uiterlijk in het jaar waarin hij de leeftijd van 70 jaar bereikt en eindigt bij zijn overlijden. 3. De nabestaandenlijfrente gaat in bij overlijden van verzekeringnemer indien de echtgenote alsdan in leven is en eindigt bij haar overlijden.” 3.4. Vanaf het overlijden van haar echtgenoot ontving belanghebbende [bedoeld zal zijn: de erflaatster, A-G], naast de reeds bij de overdracht van de onderneming ingegane uitkeringen uit een oudedagslijfrente; uitkeringen uit een nabestaandenlijfrente. De uitkeringen beliepen volgens de door belanghebbende voor de jaren 2013 tot en met 2015 ingediende aangiften inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen: jaar oudedagslijfrente nabestaandenlijfrente 2013 € 14.377 € 11.445 2014 € 14.963 € 11.152 2015 € 8.557 € 6.991 3.5. Op 31 december 2015 is de aangifte erfbelasting namens de erfgenamen ingediend waarin als saldo van de nalatenschap een bedrag van € 140.769 is vermeld. Daarnaast is een fictieve verkrijging als bedoeld in artikel 13a van de Successiewet 1956 (SW) van € 218.228 aangegeven ter zake van de door belanghebbende gehouden aandelen in de BV (de aandelen). In de aangifte is over de fictieve verkrijging vermeld: “Toepassing art. 13a SW Lijfrente nr. 11152 131.035 Lijfrente 2 % indexatie nr. 15263 179.334 310.369 Vpb heffing over vrijval 77.592 232.777 IB-belastinglatentie 6,25% 14.549 Belaste waardestijging 218.228 Opgemerkt wordt dat het standpunt wordt ingenomen dat er in casu geen waardestijging wegens overlijden heeft plaatsgevonden aangezien het overlijden te voorzien was. In de berekening is desalniettemin een vrijval in aanmerking genomen.” 3.6. Met dagtekening 19 mei 2016 is de aanslag opgelegd naar een vastgesteld saldo van de nalatenschap van € 137.769. De verkrijging door belanghebbende is vastgesteld op één derde hiervan, zijnde € 45.923. Tevens is ten aanzien van belanghebbende een fictieve verkrijging van € 218.228 in aanmerking genomen. 3.7. Bij de beschikking ambtshalve vermindering heeft de Inspecteur de aanslag verminderd tot een, berekend naar een belaste verkrijging van € 239.770 (erfdeel: € 41.589, fictieve verkrijging: € 218.228 en vrijstelling: € 20.047) en de beschikking belastingrente dienovereenkomstig gewijzigd. Rechtbank 2.2 Voor de rechtbank was in geschil of ‘verweerder bij het vaststellen van de aanslag terecht een fictieve verkrijging ter waarde van € 218.228 op grond van artikel 13a SW in aanmerking heeft genomen’. 2.3 De Rechtbank heeft als volgt geoordeeld: 11. Artikel 13a, eerste en tweede lid, SW, luidt als volgt: “1. Indien aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld in waarde zijn gestegen door het overlijden van de erflater en deze aandelen of winstbewijzen worden gehouden door een ander dan de erflater, worden deze geacht door de houder krachtens erfrecht te zijn verkregen, waarbij deze aandelen of winstbewijzen voor het bedrag van de bedoelde waardestijging in aanmerking worden genomen. 2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien: a. de aandelen of winstbewijzen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, en b. de houder van de aandelen of winstbewijzen de partner van de erflater is of behoort tot diens bloed- of aanverwanten tot en met de vierde graad of hun partners.” 12. Op grond van artikel 21, eerste lid, SW wordt het verkregene in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan op het tijdstip van de verkrijging in het economische verkeer kan worden toegekend. 13. Vast staat dat de aandelen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet IB 2001 en dat eiser [belanghebbende, A-G] behoort tot erflaatsters bloedverwanten in de eerste graad. 14. De rechtbank is met eiser van oordeel dat als gevolg van de plotsklaps gewijzigde (korte) levensverwachting van erflaatster de waarde van de aandelen geacht kan worden te zijn gestegen omstreeks mei 2015. Een derde zal immers in geval van een overname van de aandelen op dat moment met die omstandigheid en de invloed daarvan op de waarde van de lijfrenteverplichting, rekening houden. 15. Daarmee is echter niet gezegd dat artikel 13a SW geen toepassing kan vinden in het onderhavige geval. Het gaat blijkens de letterlijke tekst van artikel 13a SW immers om de waardestijging ‘door overlijden’, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank betekent ‘als gevolg van overlijden’. Het gaat dus om het direct dan wel indirect oorzakelijk verband tussen het overlijden van erflaatster en de waardestijging van de aandelen. Het tijdstip van overlijden vormt in dit verband - anders dan eiser kennelijk voorstaat - geen criterium.

3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft voorts een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek. 3.2 Belanghebbende heeft in cassatie de volgende klachten aangevoerd: In artikel 13a 1e lid SW wordt bepaald dat "Indien aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld in waarde zijn gestegen door het overlijden van de erflater" deze waardestijging wordt belast met erfbelasting. Bij het bepalen van deze waardestijging sluit de belastingdienst aan bij de actuariële berekening (op fiscale grondslagen) van de vrijval van de pensioen/lijfrenteverplichting. Dit is bestreden door belastingplichtige, omdat dit niet overeenkomt met 1) de letterlijke wettekst, 2) hetgeen naar voren komt in de parlementaire geschiedenis en 3) het systeem van de successiewet dat voor de waarde van het verkregene aansluit bij de waarde in het economisch verkeer (hoofdregel, art. 21 SW). Naast dat het Hof verzuimd heeft in te gaan op de belangrijkste en enige rechtsvraag is de uitspraak van het Hof (…) op verschillende punten onbegrijpelijk danwel niet, onjuist of onvoldoende gemotiveerd en wordt de wet onjuist uitgelegd. 1. Ten aanzien van r.o. 5.1 Het Hof maakt ten eerste een fout in r.o. 5.1. "In geschil is of de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag terecht een fictieve verkrijging in aanmerking heeft genomen. Belanghebbende beantwoordt de vraag ontkennend en de Inspecteur in tegenovergestelde zin. Bij bevestigende beantwoording is tussen partijen niet in geschil dat de fictieve verkrijging € 218.228 bedraagt." Dit is onjuist. Het is juist in geschil wat de waarde is van hetgeen fictief wordt verkregen. Dit blijkt uit ongeveer alle gedingstukken. De toepassing van artikel 13a SW was niet in geschil - aan de voorwaarden voor toepassing wordt immers voldaan -, slechts de wijze van berekening van de waardestijging -dus de hoogte van die waardestijging- van de aandelen als bedoeld in artikel 13a 1e lid is in geschil. Deze "waardestijging van de aandelen door overlijden" is hetgeen fictief wordt verkregen. Voor zover dit niet duidelijk was uit het beroepschrift is dit uitermate helder aan de orde gekomen tijdens de zitting: "De zaak gaat over een verschil in uitleg van de wettekst van artikel 13a successiewet. Hoe werkt dit artikel in het geval van de familie [X]? De "waardestijging van de aandelen door overlijden" dient conform 13 a te worden belast met erfbelasting. Maar wat is die waardestijging? Hoe moet "de waardestijging van de aandelen - dóór overlijden" worden uitgelegd? Dat is de vraag die hier voorligt." (zie pleitnota, 1e blz. onderaan). De genoemde EUR 218.228 ziet op het bedrag dat tot stand komt conform de wijze van waarderen als voorgestaan door belastingdienst. De berekening conform deze gekozen methode was niet in geschil, met andere woorden: het bedrag van EUR 218.228 is de actuarieel berekende vrijval op fiscale grondslagen op sterfdatum van de verplichting minus vennootschapsbelasting en IB latentie (zie r.o. 3.5). Als op basis van artikel 13a de "waardestijging van de aandelen" gelijk moet worden gesteld aan de actuariële vrijval van de verplichting (hetgeen wij bestrijden), dan is niet in geschil dat de actuariële vrijval (-/- vpb en latentie) moet worden gesteld op EUR 218.228. Voor de duidelijkheid: dit is reeds op voorhand tussen belastingplichtige en de belastingdienst overeengekomen uit praktische overwegingen om de zaak slechts te beperkten tot de rechtsvraag. In het beroepschrift is het standpunt van belastingplichtige overigens ook helder: de waardestijging van de aandelen als bedoeld in 13a SW is primair nihil, subsidiair EUR 6.400. De fictieve verkrijging is dan dus nihil danwel EUR 6.400. Voor de volledigheid: Ook deze bedragen stonden niet ter discussie. Het oordeel van het Hof en de door het Hof gekozen omschrijving van het geschil in r.o. 5.1 is niet juist en onbegrijpelijk gezien de totstandkoming van de zaak. Juist het punt van discussie is onjuist geformuleerd. Door deze fout wordt de rechtsvraag niet beantwoord. 2. Ten aanzien van r.o. 6.2 Vervolgens geeft het Hof in r.o. 6.2 een weergave van het standpunt van belanghebbende dat niet klopt. "Belanghebbende stelt dat niet, zoals voor de toepassing van artikel 13a van de SW is vereist, door het overlijden van erflaatster een waardestijging van de aandelen heeft plaatsgevonden. Naar zijn mening staat dit aan het in aanmerking nemen van een fictieve verkrijging in de weg[”, A-G]. Belanghebbende heeft de hoogte van de fictieve verkrijging aan de orde gesteld. De hoogte van de fictieve verkrijging is "de waardestijging" als bedoeld in het 1e lid van het artikel. De waardestijging is an sich geen vereiste voor toepassing van het artikel. Er is gesteld door belanghebbende dat als de waardestijging nihil is, er per saldo geen bedrag in de heffing hoeft te worden betrokken (de fictieve verkrijging is nihil). Subsidiair is gesteld dat als de waardstijging EUR 6.400 is, dat dan slechts dat bedrag als voordeel uit hoofde van artikel 13a SW in de heffing hoeft te worden betrokken. Het hof stelt dat gezegd is dat "dit in [het] aanmerking nemen van de fictieve waardestijging in de weg staat". Dit is onjuist en onbegrijpelijk, want dit is niet gesteld. Het toepassen van artikel 13a SW stond immers niet ter discussie. Daarnaast geeft dit blijk van onjuiste uitleg en interpretatie van de wet door het Hof. 3. Ten aanzien van r.o. 6.3 Vervolgens wordt door het hof zeer selectief geknipt uit de wetsgeschiedenis en juist het stuk dat specifiek gaat over de berekening van de waardestijging wordt achterwege gelaten (Kamerstukken II, 2002-2003, nr. 28.488, nr. 5, bovenaan blz 3). Voor de volledigheid: [“, A-G] Verder wordt gevraagd om in te gaan op de wijze waarop de waarde van (incourante) aandelen moet worden bepaald. Hierover kan ik slechts opmerken dat voor de bepaling van de waarde van (incourante) aandelen geen vaste regels te geven zijn. [....] Wellicht ten overvloede kan ik hierbij nog opmerken dat voor de toepassing van het voorgestelde artikel 13a niet de absolute waarde van de aandelen van belang is, maar slechts het verschil in waarde van de aandelen tussen het tijdstip vóór en het tijdstip na het overlijden[”, A-G]. De wetgever heeft dus wel degelijk aangegeven hoe de waardestijging moet worden berekend, maar het hof gaat daar aan voorbij. Door belanghebbende is gesteld dat het verschil in waarde tussen het tijdstip vóór en na het overlijden nihil (of subsidiair beperkt) is omdat de waardestijging reeds (gedeeltelijk) was ingeprijsd in de aandelen. Vervolgens concludeert het hof in r.o. 6.3 dat er sprake is van toepassing van artikel 13a (de fictieve verkrijging) - terwijl dat niet in geschil was -. Daarna wordt door het hof een nieuw criterium aangelegd: "een voldoende sterk causaal verband tussen de waardestijging van de aandelen en het overlijden van de erflaatster". Dit criterium is niet in de wet of parlementaire geschiedenis terug te vinden, dus buitenwettelijk. Vervolgens wordt aan dat eigen criterium onjuiste invulling gegeven. Want: wat was nou de waardestijging? Ten aanzien van het causale verband: Bij het bepalen van de waardestijging van de aandelen dient rekening te worden gehouden met de lagere levensverwachting (zeg maar: de zeer beperkte levensverwachting) van de erflaatster. Er is - door die wetenschap van de beperkte levensverwachting- reeds een waardestijging door het ziek worden. Het is dan al duidelijk dat het pensioen/stamrecht niet nog tot in lengte der dagen moet worden betaald, maar slechts voor een kortere periode.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Op 21 december 1983 is door C, X-2 en X-1 gezamenlijk opgericht A BV (hierna: de BV). Bij de oprichting heeft ieder van de oprichters éénderde deel van de aandelen verkregen (nominaal f 12.000 per persoon). X-1 en D waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Uit het huwelijk werden twee kinderen geboren. Bij de BV was ten behoeve van D een weduwepensioen verzekerd. 3.1.2. Op 20 april 1995 is D (hierna: erflaatster) overleden. Op het moment van overlijden van erflaatster hadden X-1 en X-2 en X-3 - echtgenote van de in 1993 overleden C - een aanmerkelijk belang in de BV in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, en tevens waren deze personen gerechtigd tot een ouderdoms- respectievelijk weduwepensioen uit de BV. Zij zijn aangeslagen voor fictieve verkrijgingen op grond van artikel 13a van de Successiewet 1956 (hierna: de Wet). Bij de heffing krachtens voornoemd artikel van X-1 is in aanmerking genomen de werkelijke waarde van de helft van de aandelen in de BV die door hem werden gehouden ten tijde van het overlijden van zijn echtgenote. 3.2. In het tweede middel betogen belanghebbenden dat met artikel 13a is beoogd bepaalde ontgaansconstructies te bestrijden, de zogenaamde kindconstructies, en dat toepassing van deze bepaling daarom beperkt dient te blijven tot situaties waarin de aandelen worden gehouden door kinderen of (andere) erfgenamen van degene ten behoeve van wie een pensioen of lijfrente is verzekerd. Deze opvatting vindt geen steun in de tekst van artikel 13a en is ook in strijd met de strekking van dit artikel zoals die blijkt uit de Memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1992/93, 23046, nr.3, blz. 41): "De bepaling is niet beperkt tot de kring van naaste verwanten en samenwoners omdat wij geen aanleiding zien de vermogensoverheveling naar anderen onbelast te laten" In het bijzonder ook de echtgenoot van de overleden verzekerde dient als hij aandelen in het lichaam houdt, naar de bedoeling van de wetgever onder de werking van dit artikel te vallen. De Staatssecretaris van Financiën merkte naar aanleiding van een door een kamerlid aan hem voorgelegde situatie op (Handelingen II, 10 november 1994, 21-1217 en 1221): "Een man heeft alle aandelen in een BV. Daar wordt pensioen opgebouwd, ook voor zijn echtgenote. Zijn echtgenote komt nu te overlijden. Degene die alle aandelen bezit, kan nu ook in de successiebelasting worden betrokken". Deze uitlatingen zijn in de verdere loop van de parlementaire behandeling niet herroepen of van de kant van de volksvertegenwoordiging weersproken. Het middel faalt derhalve. 3.3. In het eerste middel betogen belanghebbenden dat de BV door het Hof ten onrechte is aangemerkt als een pensioen- of lijfrentelichaam in de zin van artikel 13a, lid 4, van de Wet. 3.4. Voor het antwoord op de vraag wanneer in de zin van artikel 13a, lid 4, de werkzaamheid van een lichaam uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit de verzorging van werknemers of gewezen werknemers en hun in die bepaling omschreven relaties door middel van uitkeringen op grond van een pensioenregeling of een regeling voor vervroegde uittreding dan wel uit het verzekeren van dergelijke uitkeringen, geven de bewoordingen noch de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling uitsluitsel. Ook het spraakgebruik is te dezen onvoldoende scherp. Op het eerste gezicht lijkt het dan aangewezen aansluiting te zoeken bij de uitleg van de overeenkomstige begrippen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In verband met de gevolgen die de fictie van artikel 13a voor de heffing van successierecht heeft - zie hierna onder 3.8 -, dient het begrip pensioen- of lijfrentelichaam (in het vervolg tezamen aan te duiden als pensioenlichaam) in deze bepaling echter op zichzelf te worden bezien. 3.5. Denkbaar zou zijn voor de uitleg van het begrip pensioenlichaam in artikel 13a de aard en omvang van de activiteiten van het lichaam beslissend te achten (kwalitatieve toets). De wettelijke formulering - onder meer het gebruik van de woorden "uitsluitend of nagenoeg uitsluitend", waarmee hier, zoals elders in de belastingwetgeving moet zijn bedoeld: voor 90 percent of meer - wijst echter veeleer op een kwantitatieve toets van de door het lichaam ontwikkelde activiteit aan de hand van het vermogen. Nu het hier gaat om lichamen waarvan de enige of voornaamste activiteit niets anders is dan het beheren van vermogen ter dekking van pensioenverplichtingen, is een aan ondernemingsactiviteiten gerelateerde maatstaf, zoals de omzet, ook niet eenvoudig toe te passen. Bij de hantering van de kwantitatieve toets is de toestand op de sterfdatum - onmiddellijk voorafgaande aan het overlijden - van de pensioengerechtigde beslissend. Voorstelbaar is dat daarbij zou worden onderscheiden naar de herkomst van de op die datum in het lichaam aanwezige middelen, dat wil zeggen het doel waartoe de activa waaruit het vermogen van het lichaam is voortgekomen, in het verleden zijn ingebracht. Daarop wijst ook dat de Staatssecretaris in de tweede zin van het hierna in 3.7 aangehaalde antwoord spreekt over ter dekking van de pensioenverplichtingen "ingebracht" vermogen. Het gebruik van de tegenwoordige tijd in de Wet doet echter vermoeden dat het uitsluitend om de toestand ten tijde van het overlijden van de pensioengerechtigde gaat. Bij deze restrictieve uitleg van artikel 13a is dan niet de herkomst van de aanwezige middelen beslissend, maar welk deel daarvan op dat tijdstip dient tot dekking van de pensioenverplichtingen. 3.6. Artikel 13a van de Wet is in het leven geroepen om de stijging van het vermogen van een 'eigen pensioen-BV' waarvan de aandelen in handen zijn van anderen dan de pensioengerechtigde, ten gevolge van het overlijden van de pensioengerechtigde in de heffing van het successierecht te betrekken. Dit blijkt in het bijzonder uit de passages uit de ontstaansgeschiedenis, welke zijn weergegeven in de onderdelen 2.2, 3.4, 3.5 en 3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. De wetgever heeft zich evenwel niet beperkt tot het belasten van die zogenoemde sterftewinst, maar daarnaast ook de waardestijging van de in het pensioen- of lijfrentelichaam aanwezige beleggingen in de heffing van het successierecht willen betrekken. Dit blijkt met name uit de passages uit de ontstaansgeschiedenis, welke zijn weergegeven in de onderdelen 2.3, 3.3 en 3.8 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Beoogd is hetzelfde resultaat te bereiken als wanneer de aandelen nog in handen van de pensioengerechtigde zouden zijn geweest en dan zouden vererven (vergelijk de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.3). 3.7. In een van de hiervoor vermelde passages (zie onderdeel 3.8 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) beantwoordt de Staatssecretaris van Financiën de door een kamerlid gestelde vraag 'of de heffing van successierecht op grond van het voorgestelde artikel 13a van de Successiewet 1956 enkel ziet op de waardestijging door de vrijval van de pensioenverplichting of dat geheven wordt over de gehele waardestijging van de aandelen die tot het moment van overlijden van de pensioengerechtigde heeft plaatsgevonden' in laatstbedoelde zin. Hij merkt hierbij echter het volgende op: 'Artikel 13a is (...…) beperkt (...…) tot lichamen die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bezighouden met pensioenen en vergelijkbare uitkeringen. In het lichaam is derhalve uitsluitend of nagenoeg uitsluitend vermogen ingebracht ter dekking van de uit te keren bedragen. Bij de berekening van de te storten premies wordt rekening gehouden met het rendement dat is te behalen met het ingelegde vermogen.

5.1 Uit de klachten van belanghebbende maak ik op dat zijn inzet in cassatie dezelfde is als eerder in de procedure bij Rechtbank en Hof. Het gaat, kort gezegd, om de juiste uitleg en toepassing van de wetsfictie van artikel 13a SW. De Inspecteur is, daarin gevolgd door Rechtbank en Hof, uitgegaan van de datum van overlijden van de erflaatster en heeft de waardestijging van de aandelen van de B.V. van belanghebbende, wegens vrijval van lijfrenteverplichtingen van de B.V. jegens erflaatster, geheel toegerekend per overlijdensdatum en bij belanghebbende in aanmerking genomen als fictieve verkrijging ex artikel 13a SW. 5.2 Daarentegen heeft belanghebbende zich primair gesteld op het standpunt dat de waardestijging van de aandelen reeds heeft plaatsgevonden vóór het moment van overlijden, namelijk op het moment waarop de diagnose en prognose van de korte, resterende levensduur van erflaatster werden gesteld, 31 mei 2015, en dat nadien door het op 31 juli 2015 overlijden van erflaatster geen (verdere) waardestijging van de aandelen heeft plaatsgevonden welke op grond van artikel 13a SW zou kunnen worden belast. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de verdere waardestijging van de aandelen welke ex artikel 13a van de SW kan worden belast maximaal € 6.400 bedraagt, zijnde drie maal de maandelijkse lijfrente-uitkering van € 2.133, nu erflaatster drie maanden eerder is overleden dan bij de prognose was verwacht. 5.3 Aan het slot van de derde cassatieklacht van belanghebbende wordt over de bestreden uitleg van het Hof geklaagd: Het "door overlijden" in de wettekst wordt opgerekt tot "in verband met overlijden" door het Hof. Een dergelijke uitleg past niet bij de erfbelasting. Dat is een tijdstipbelasting. Artikel 13a SW dreigt door de uitleg (weer) te vervallen tot een willekeurige heffing op een willekeurig moment over waardestijgingen die geen direct verband hebben met het overlijden (…). 5.4 Kennelijk behelst het standpunt van belanghebbende dat de waardestijging van de aandelen reeds ten tijde van het stellen van de prognose heeft plaatsgevonden en dus niet door het overlijden van erflaatster, zodat de latere fictieve verkrijging ex artikel 13a SW nihil bedraagt. Belanghebbende meent dat voor het bepalen van de waardestijging aansluiting dient te worden gezocht bij de waarde in het economische verkeer. Dat leidt belanghebbende af uit artikel 21 SW, uit de wettekst en uit de parlementaire geschiedenis behorend bij artikel 13a SW, en dan met name uit de nota naar aanleiding van het verslag waarin de toenmalige Staatssecretaris van Financiën heeft aangegeven dat ‘voor de bepaling van de waarde van (incourante) aandelen geen vaste regels te geven zijn. Een dergelijke waardering is sterk afhankelijk van de aard van de onderneming en van de overige bezittingen van het lichaam. (…) Wellicht ten overvloede kan ik hierbij nog opmerken dat voor de toepassing van het voorgestelde artikel 13a niet de absolute waarde van de aandelen van belang is, maar slechts het verschil in waarde van de aandelen tussen het tijdstip vóór en het tijdstip na het overlijden’. 5.5 Het Hof heeft geoordeeld dat uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 13a van de SW valt af te leiden dat sprake is van een fictieve verkrijging ex artikel 13a van de SW indien ‘er een concreet en voldoende sterk causaal verband [is, A-G] tussen de waardestijging van de aandelen en het overlijden van erflaatster’. Naar het oordeel van het Hof is daar in dit geval sprake van. Het is, naar het mij voorkomt, met name die uitleg die belanghebbende bestrijdt in cassatie. 5.6 Ik merk op dat met de invoering van artikel 13a SW per 1 januari 1995 is beoogd een ‘zoveel mogelijk gelijke fiscale behandeling tot stand te brengen van gevallen waarin de desbetreffende aandelen behoren tot de nalatenschap van de erflater, gevallen waarin de aandelen in handen zijn van anderen en gevallen waarin de lijfrente of het pensioen is ondergebracht in een “eigen” stichting’. ‘Dit artikel strekt ertoe de waardestijging van aandelen in een “eigen” pensioen- of lijfrentelichaam als gevolg van beleggingswinsten en van de vrijval van de verplichting tot het doen van uitkeringen wegens het overlijden van de uitkeringsgerechtigde, onder de heffing van het successierecht te brengen ingeval de aandelen zelf niet vererven’. Uit de parlementaire geschiedenis bij het per 1 januari 1995 ingevoerde artikel 13a SW blijkt dat voor de bepaling van de waardestijging wordt aangesloten bij het standpunt daarover van de inspecteur van de vennootschapsbelasting en dat de waardestijging in essentie gelijk is aan de vrijval van de pensioenverplichting. 5.7 Met de invoering van het per 1 maart 2003 gewijzigde artikel 13a SW is blijkens de bijbehorende memorie van toelichting beoogd de systematiek van de bepaling te verbeteren. De tot dan toe geldende regeling, waarbij artikel 13a SW een fictieve verkrijging van de aandelen bewerkstelligde, waartoe ook de reguliere beleggingswinsten behoorden, leidde immers tot ‘overkill’. De systematiek werd in die zin aangepast dat de aandelen enkel worden geacht krachtens erfrecht te zijn verkregen indien de aandelen door het overlijden in waarde zijn gestegen en dat deze fictieve verkrijging wordt gesteld op het bedrag van de waardestijging. 5.8 In de wetsgeschiedenis heb ik geen aanwijzing gevonden dat met de invoering van het gewijzigde artikel 13a SW tevens een (deels) ander, verderstrekkend doel is beoogd dan het wegnemen van voornoemde ‘overkill’. Ook heb ik in de wetsgeschiedenis niet gevonden dat er afstand zou zijn gedaan van het uitgangspunt om voor de waardebepaling uit de gaan van het standpunt van de inspecteur van de vennootschapsbelasting. Wel leid ik uit de nota naar aanleiding van het verslag af dat verschillende situaties aanleiding kunnen geven tot verschillende waardebepalingen. In dit geval zie ik, anders dan belanghebbende, geen reden om voor de waardebepaling aansluiting te zoeken bij artikel 21 SW. In de parlementaire geschiedenis bij de invoering van artikel 13a SW per 1 januari 1995 is immers expliciet aangegeven dat voor de waardebepaling wordt aangesloten bij het standpunt van de inspecteur van de vennootschapsbelasting. Ook vanuit praktisch oogpunt, lijkt het mij wenselijk dat in principe aansluiting dient te worden gezocht bij de vrijval van de verplichting, in dit geval dus € 218.228. 5.9 Ik behandel om te beginnen de derde cassatieklacht van belanghebbende. Die klacht is meer ten gronde gericht tegen het oordeel van het Hof in overweging 6.3 van de uitspraak. Belanghebbende verwijt het Hof selectief te hebben geknipt uit de parlementaire geschiedenis. Daarnaast zou het Hof een nieuw –buitenwettelijk– criterium aanleggen voor de toepassing van artikel 13a SW, namelijk dat er sprake dient te zijn van ‘een voldoende sterk causaal verband tussen de waardestijging van de aandelen en het overlijden van erflaatster’. 5.10 De derde cassatieklacht lijkt mij tot op zekere hoogte terecht voorgesteld. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 13a SW sprake dient te zijn van een ‘voldoende sterk causaal verband tussen de waardestijging van de aandelen en het overlijden van erflaatster’. Dit criterium leidt het Hof af uit de in de uitspraak opgenomen geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 13a SW. Alhoewel het enigszins gissen blijft, heeft het Hof dit vermoedelijk met name afgeleid uit de zinsnede ‘direct of indirect’ uit de in de Hofuitspraak geciteerde passage in de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag waarin staat vermeld dat met artikel 13a ‘wordt beoogd vermogensvoordelen die, direct of indirect, ten gevolge van het overlijden van de erflater worden genoten, in de heffing te betrekken’.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Gerechtshof Den Haag 9 februari 2018, nr. BK-17/00832, ECLI:NL:GHDHA:2018:234, NTFR 2018/657, met commentaar Heldens. Rechtbank Den Haag 1 september 2017, nr. SGR 16/9928, ECLI:NL:RBDHA:2017:11204, NTFR 2017/3126, met commentaar De Kroon. De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn meestal zonder onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven. In citaten voorkomende witregels zijn soms weggelaten. B.B.A. de Kroon, commentaar bij NTFR 2017/3126. J.A.L. Heldens, commentaar bij NTFR 2018/657. Stb. 1994, 927. Kamerstukken II 1992/93, 23 046, nr. 3, p. 11-12 en 40-41. In het voorgestelde artikel 13a, was het derde lid nog niet opgenomen, zodat het vierde en vijfde lid (zie 4.2) in de voorgestelde wettekst waren opgenomen in het derde en vierde lid. In de voorgestelde wettekst stond aan het einde van het in het daar genoemde derde lid (zie vierde lid in 4.2) ‘is onderworpen aan de Wet op de heffing over vermogensoverschotten van pensioenfondsen’ in plaats van ‘ingevolge artikel 5, onderdeel b, van de wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vrijgesteld van die belasting’. Kamerstukken II 1994/95, 23 046, nr. 18, p. 16-17. Kamerstukken II 1994/95, 23 046, nr. 19, p. 3. Kamerstukken I 1994/95, 23 046, nr. 79d, p. 8. Hoge Raad 10 augustus 2001, nr. 35435, na conclusie Van den Berge, ECLI:NL:HR:2001:AB3115, BNB 2001/351, met noot Van Vijfeijken. Stb. 2002, 614. Kamerstukken II 2001/02, 28 488, nr. 3, p. 1-5. Kamerstukken II 2002/03, 28 488, nr. 4, p. 2. Kamerstukken II 2002/03, 28 488, nr. 5, p. 2-4. Stb. 2009, 564. Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 33. C.A.H. Luijken, ‘Art. 13a SW, over welke waardestijging hebben we het nu eigenlijk?’, FtV 2005,6. I.J.F.A. van Vijfeijken, Fictieve verkrijgingen in de Successiewet 1956, Deventer: Kluwer 2013, p. 393 en 395 t/m 399. W.R. Kooiman, ‘Waardestijging en art. 13a SW 1956’, KWEP 2017,27. Zie de Inleiding van deze conclusie voor een nadere uiteenzetting van het eerdere procesverloop. Zie onderdeel 4.3 van deze conclusie. Zie onderdeel 4.3 van deze conclusie. Zie onderdeel 4.4 van deze conclusie. Zie onderdeel 4.9 van deze conclusie. Zie onderdeel 4.11 van deze conclusie. Zie onderdeel 4.4 van deze conclusie. Zie voor de problemen die een waardebepaling naar het economische verkeer met zich meebrengt onderdelen 4.14 tot en met 4.16 van deze conclusie. Zie onderdeel 4.3 van deze conclusie. Zie onderdeel 4.9 van deze conclusie. Zie onderdeel 4.7 van deze conclusie. Zie onderdeel 4.4 van deze conclusie. Indien tussen de datum van constatering van een dodelijke ziekte en het overlijden, de aandelen worden geschonken aan de (toekomstige) erfgenaam, lijkt de wetsgeschiedenis ruimte te bieden voor een andere waarderingsmethode, ter voorkoming van dubbele heffing. Nu die situatie zich hier niet voordoet laat ik dit nu verder rusten.

De door eiser voorgestane uitleg zou ook tot het ongewenste resultaat leiden dat de (omvang van de) belastingheffing afhankelijk wordt van het antwoord op de vraag of erflaatster al dan niet plotseling is overleden. Dat de wetgever dit niet heeft bedoeld leidt de rechtbank af uit de parlementaire behandeling bij de invoering van de tekst van artikel 13a SW, waaruit blijkt dat wordt aangesloten bij de systematiek van de vrijval van de verplichting in de vennootschapsbelasting: “het doel van de voorgestelde regeling is de vermogensvermeerdering die in bepaalde gevallen genoten wordt als gevolg van de waardestijging van aandelen door het wegvallen van een pensioenverplichting te treffen met successierecht.”(Tweede Kamer 1993-1994, nr. 23046, nr. 6, blz 25), en “Wat de waardestijging betreft volgen wij de inspecteur van de vennootschapsbelasting” (Tweede Kamer 1993-1994, nr. 23046, nr. 18, blz 16). 16. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus ten aanzien van erflaatsters overlijden sprake van een fictieve verkrijging als bedoeld in artikel 13a SW. Gegeven dat oordeel is dan niet in geschil - zo begrijpt de rechtbank uit de stukken van het geding - dat de waardestijging € 218.228 bedraagt, overeenkomend met het bedrag van de lijfrenteverplichting dat vrijvalt vanwege het overlijden. De rechtbank begrijpt het subsidiaire standpunt van eiser aldus dat de waardestijging van de aandelen als gevolg van het overlijden is beperkt tot het bedrag dat aan de erflaatster zou zijn uitbetaald indien zij niet op 31 juli 2015 zou zijn overleden, maar omstreeks de datum die ten tijde van het stellen van de diagnose werd verwacht. Eiser stelt dat dit uiterlijk eind oktober 2015 zou zijn geweest. Nu de rechtbank hiervoor heeft overwogen dat het bij de toepassing van artikel 13a SW gaat om het direct dan wel indirect oorzakelijk verband tussen het overlijden van erflaatster en de waardestijging van de aandelen, en het tijdstip van overlijden in dit verband geen criterium vormt, behoeft het subsidiaire standpunt van eiser geen bespreking meer. 17. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard. 2.4 De Kroon heeft hierbij het volgende commentaar geschreven: Art. 13a SW 1956 bepaalt dat wanneer aandelen in een vennootschap in waarde zijn gestegen door het overlijden van de erflater en deze aandelen worden gehouden door een ander dan de erflater, deze aandelen geacht worden door de houder krachtens erfrecht te zijn verkregen. Daarbij worden deze aandelen voor het bedrag van de bedoelde waardestijging in aanmerking worden genomen. De vraag waarover de rechtbank in deze casus haar oordeel moet geven is wanneer sprake is van een waardestijging ‘door het overlijden van de erflater’. De zoon van erflaatster betoogt namelijk dat het belangrijkste deel van de waardestijging reeds vóór het overlijden van zijn moeder (in juli 2015) lag, namelijk op het moment waarop zijn moeder te horen heeft gekregen dat zij ongeneeslijk ziek was (in mei 2015). Volgens de redenering van de zoon is voor dat deel geen sprake van een waardestijging door het overlijden van de erflater en kan art. 13a SW 1956 hiervoor niet worden toegepast. Alhoewel de rechtbank zich aansluit bij het standpunt van de zoon dat als gevolg van de ineens gewijzigde (korte) levensverwachting van erflaatster de waarde van de aandelen geacht kan worden te zijn gestegen, heeft dit volgens de rechtbank geen gevolgen voor de toepassing van art. 13a SW 1956. De zinsnede ‘door het overlijden’ dient volgens de rechtbank te worden gelezen als ‘als gevolg van het overlijden’. Hierdoor is een indirect oorzakelijk verband voldoende om de waardestijging van de aandelen in de heffing te kunnen betrekken. Steun hiervoor vindt de rechtbank in de parlementaire geschiedenis bij het oude art. 13a SW 1956. Deze conclusie van de rechtbank lijkt gelet op de bedoelde wetssystematiek inderdaad juist. In de literatuur is erop gewezen dat deze uitleg tot merkwaardige uitkomsten kan leiden wanneer de aandelen eerder in de heffing van bijvoorbeeld schenkbelasting zijn betrokken. Stel dat de aandelen in juni 2015 waren geschonken aan de zoon. De aandelen dienen gewaardeerd te worden tegen de waarde in het economisch verkeer waarbij rekening gehouden wordt met de korte levensverwachting van moeder. Over deze (hoge) waarde wordt schenkbelasting geheven. Indien moeder vervolgens overlijdt, zou de systematiek van de rechtbank tot gevolg hebben dat vervolgens over een deel van de waardestijging ook erfbelasting geheven kan worden. Deze dubbele heffing is uiteraard niet terecht. Ondanks het feit dat art. 7 SW 1956 (verrekening) niet van toepassing is verklaard, ligt het in dergelijke gevallen wel voor de hand dat de inspecteur voorziet in een tegemoetkoming. Hof 2.5 Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven: In geschil is of de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag terecht een fictieve verkrijging in aanmerking heeft genomen. Belanghebbende beantwoordt de vraag ontkennend en de Inspecteur in tegenovergestelde zin. Bij bevestigende beantwoording is tussen partijen niet in geschil dat de fictieve verkrijging € 218.228 bedraagt. 2.6 Het Hof heeft als volgt geoordeeld: 6.1. Artikel 13a van de SW luidt, voor zover van belang: “1. Indien aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld in waarde zijn gestegen door het overlijden van de erflater en deze aandelen of winstbewijzen worden gehouden door een ander dan de erflater, worden deze geacht door de houder krachtens erfrecht te zijn verkregen, waarbij deze aandelen of winstbewijzen voor het bedrag van de bedoelde waardestijging in aanmerking worden genomen. 2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien: a. de aandelen of winstbewijzen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, en b. de houder van de aandelen of winstbewijzen de partner van de erflater is of behoort tot diens bloed- of aanverwanten tot en met de vierde graad of hun partners.” 6.2. Belanghebbende stelt dat niet, zoals voor de toepassing van artikel 13a van de SW is vereist, door het overlijden van erflaatster een waardestijging van de aandelen heeft plaatsgevonden. Naar zijn mening staat dit aan het in aanmerking nemen van een fictieve verkrijging in de weg. De waardestijging heeft immers al plaatsgevonden op het moment van het ongeneeslijk ziek worden van erflaatster in mei 2015, waardoor de waardestijging door het overlijden op 31 juli 2015 kan worden verwaarloosd. 6.3. Het Hof volgt belanghebbende niet in zijn standpunt. Hierbij neemt het Hof het volgende in aanmerking. In de Memorie van Toelichting bij het voorstel van wet houdende enige wijzigingen van de Successiewet 1956, Kamerstukken II, 2001-2002, nr. 28.488, nr. 3, blz. 2, is opgemerkt: “In het nu voorgestelde artikel 13a wordt de systematiek verbeterd en uitdrukkelijk slechts de waardestijging van de aandelen door het overlijden in de heffing betrokken waardoor, overeenkomstig de bedoeling van de successiewetgeving, de vermogensvoordelen die, direct of indirect, ten gevolge van het overlijden van de erflater verkregen worden in de heffing worden betrokken en andere vermogensbestanddelen buiten de heffing blijven.” In de Nota naar aanleiding van het Verslag bij dit wetsvoorstel, Kamerstukken II, 2002-2003, nr. 28.488, nr. 5, blz. 2-3, is vermeld: “De leden van de fracties van de VVD en D66 vragen om in te gaan op de vragen en de opmerkingen bij dit voorstel van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna «de Orde») in een brief aan de vaste Commissie voor Financiën d.d.

De commerciële waarde van de pensioenverplichting, rekening houdend met de doktersverklaring, verandert al bij ziek worden, en daarmee verandert dan al de commerciële waarde van de aandelen. Het overlijden van erflaatster is dus geen noodzakelijke omstandigheid voor die waardestijging. Immers, het kunnen overleggen van de doktersverklaring aan een potentiële koper (dus vóór overlijden) leidt al tot een hogere verkoopprijs (in verband met de te verwachten vrijvalwinst) en dus tot een waardestijging van de aandelen. Het overlijden van mevrouw is daarvoor niet nodig, een kortere levensverwachting levert al een waardstijging op. Van causaliteit - een causaal verband tussen de waardestijging van de aandelen door het ziek worden en het overlijden is daardoor geen sprake (geen conditio sine qua non). Ook zonder overlijden is er een waardestijging. Er wordt niet meer ingegaan op de vraag wat die waardestijging dan is. Juist op dat punt van die waardestijging - de kern van de zaak - heeft het Hof geen antwoord gegeven. Daarnaast: het standpunt van belanghebbende dat de waardestijging van de aandelen reeds heeft plaatsgevonden op het moment van het ongeneeslijk ziek worden van [E] is niet door de belastingdienst bestreden (en door de rechtbank erkent). Het Hof gaat hier niet op in. Echter, door aan te geven dat er sprake is van "voldoende sterk causaal verband" worden er dus gebeurtenissen (waardestijgingen) die plaatsvinden ruim vóór het overlijden in de successieheffing betrokken zonder dat daar een expliciete bepaling/wettelijke grond voor is. Het "door overlijden" in de wettekst wordt opgerekt tot "in verband met overlijden" door het Hof. Een dergelijke uitleg past niet bij de erfbelasting. Dat is een tijdstipbelasting. Artikel 13a SW dreigt door de uitleg (weer) te vervallen tot een willekeurige heffing op een willekeurig moment over waardestijgingen die geen direct verband hebben met het overlijden (zie ook het arrest van 10-8-2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3115) over het vorige artikel 13a SW. 4. Ten aanzien van R.O 6.4 Door de onjuiste opvattingen van het Hof in r.o. 6.3 blijft ook behandeling van het subsidiaire standpunt onterecht uit. De kern van het subsidiaire standpunt is dat de grootste deel van de waardestijging reeds heeft plaatsgevonden op het moment van ziek worden van [E]. Juist het punt van de hoogte van de waardestijging is niet behandeld. 5. Samengevat Het hof heeft geen antwoord gegeven op de rechtsvraag. Het hof heeft ongemotiveerd de hoogte van de fictieve verkrijging vastgesteld, om vervolgens een eigen criterium aan te leggen en dat vervolgens onjuist toe te passen. De wijze van vaststellen van de hoogte van de fictieve verkrijging is nu nog steeds onduidelijk. Duidelijkheid op dit punt is voor de praktijk zeer wenselijk. Wij verzoeken u dan ook uitleg te geven over de (wijze van) bepaling van "de waardestijging van de aandelen door het overlijden de erflater" en indien nodig terug te verwijzen. 3.3 In conclusie van repliek heeft belanghebbende, voor zover nog niet eerder in cassatie gesteld, het volgende aangedragen: Dat er sprake is van een fictieve verkrijging als bedoeld in artikel 13a SW staat niet ter discussie. De vraag is alleen hoe het bedrag van de fictieve verkrijging moet worden bepaald ofwel: hoe hoog is de waardestijging van de aandelen. Bedraagt deze nihil; € 6.400;€ 218.228 of nog een ander bedrag ? Zowel de Rechtbank als het Hof als de Staatssecretaris gaan uit van het bedrag van de vrijval van de op fiscale grondslagen gewaardeerde lijfrenteverplichtingen in de fiscale jaarrekening over het jaar van overlijden. Noch in de Wet, noch in de wetsgeschiedenis zijn echter aanwijzingen te vinden waaruit blijkt dat de waardestijging op deze wijze moet worden bepaald. Waarom zou de commerciële waarde van de verplichting ten tijde van het overlijden niet als maatstaf moeten gelden? Bij het bepalen van die waarde worden immers alle omstandigheden in aanmerking genomen en wordt niet uitgegaan van een fictieve fiscale waarde welke in feite uitsluitend geldt voor de heffing van vennootschapsbelasting. Voor de inkomstenbelasting geldt dat indien lijfrenteverplichtingen zijn afgekocht, bijvoorbeeld bij opnamen in rekening courant welke niet terugbetaald kunnen worden, de verplichting geacht wordt tegen de commerciële waarde te zijn afgekocht. De fiscale waarde is niet relevant. In de successiewet wordt de waarde van het verkregene bepaald op het moment van de verkrijging naar de waarde in het economisch verkeer (commerciële waarde, art, 21 SW). De wet en de wetsgeschiedenis geven geen reden om daarvan af te wijken. Bij de verkoop van aandelen aan derden wordt de waarde van aandelen altijd bepaald op basis van de werkelijke, commerciële waarde van de bezittingen en schulden. Ook de lijfrenteverplichtingen worden dan berekend op de commerciële waarde ten tijde van de overdracht, rekening houdend met de feitelijke gezondheidstoestand van de betrokkenen. Indien men bekend is met een ernstige ziekte van de lijfrentegenieter leidt dat op dat moment al tot een waardetoename van de aandelen. Bij schenking van aandelen wordt de waarde voor de heffing van schenkbelasting en voor de aanmerkelijk belangheffing ook bepaald, rekening houdend met de commerciële waarde van de verplichtingen. Waarom dan voor de toepassing van artikel 13a SW de fiscale waarde zou moeten gelden is onbegrijpelijk en wordt niet onderbouwd. 4Wetteksten, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur Relevante wetteksten 4.1 Voor onderhavige zaak zijn de volgende wetteksten (tekst 2015) van belang: Artikel 1, eerste lid van de SW – voor zover hier van belang: Krachtens deze wet worden de volgende belastingen geheven: 1°. erfbelasting over de waarde van al wat krachtens erfrecht wordt verkregen door het overlijden van iemand die ten tijde van het overlijden in Nederland woonde; 2°. (…) Artikel 13a van de SW: 1. Indien aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld in waarde zijn gestegen door het overlijden van de erflater en deze aandelen of winstbewijzen worden gehouden door een ander dan de erflater, worden deze geacht door de houder krachtens erfrecht te zijn verkregen, waarbij deze aandelen of winstbewijzen voor het bedrag van de bedoelde waardestijging in aanmerking worden genomen. 2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien: a. de aandelen of winstbewijzen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, en b. de houder van de aandelen of winstbewijzen de partner van de erflater is of behoort tot diens bloed- of aanverwanten tot en met de vierde graad of hun partners. 3. Bij het bepalen van de in het eerste lid bedoelde waardestijging blijven buiten aanmerking verplichtingen die in verband met het overlijden van de erflater ontstaan, voorzover deze middellijk of onmiddellijk een waardedrukkend effect hebben op de waarde van de aandelen of winstbewijzen, behoudens voorzover deze verplichtingen leiden tot verkrijgingen die ten gevolge van het overlijden van de erflater op grond van deze wet in de heffing worden betrokken of zijn vrijgesteld. 4. Indien een verplichting die ingevolge het derde lid buiten aanmerking blijft, aanleiding geeft tot inkomsten die bij een in het eerste lid bedoelde houder op grond van de Wet inkomstenbelasting 2001 in de heffing worden betrokken, wordt de door die houder daarover verschuldigde inkomstenbelasting in mindering gebracht op de bij die houder in aanmerking te nemen waardestijging. 5.

De premies, samen met het rendement op het aldus gevormde vermogen, behoren tot dekking te dienen. In feite vindt er derhalve in een pensioenlichaam als bedoeld in artikel 13a geen of nagenoeg geen andere waardestijging plaats dan die welke ontstaat door het vrijvallen van de pensioenverplichting. Voor zover er overrendement aanwezig is dat niet is weggenomen door premiebijstelling, geldt daarvoor dezelfde redengeving als voor de technische waardestijging als gevolg van overlijden.' 3.8. Op zichzelf houdt de ten tijde van iemands overlijden vastgestelde waardestijging van aandelen in een lichaam waar een pensioen van hem is verzekerd, voorzover die waardestijging een gevolg is van beleggingswinsten, geen enkel verband met het overlijden van de betrokken verzekerde. In zoverre zou artikel 13a leiden tot een heffing die niet door het hiervóór in 3.6 omschreven doel waartoe deze fictie in het leven is geroepen, wordt gerechtvaardigd, en die - te minder waar, zoals hiervóór in 3.3 is overwogen, de heffing niet is beperkt tot erfgenamen of (andere) verwanten - overigens niet in het stelsel van de Wet past, derhalve een willekeurige heffing op een willekeurig tijdstip over de waardestijging van aandelen in een vennootschap ten gevolge van gunstige beleggingen van die vennootschap. 3.9. Dat beleggingswinsten in de heffing van artikel 13a worden "meegenomen", is desondanks uit een oogpunt van eenvoud en doelmatigheid aanvaardbaar indien het object van de heffing voornamelijk bestaat uit voordelen die een gevolg zijn van de vrijval van pensioenverplichtingen en de beleggingswinsten derhalve een niet meer dan bijkomstig voordeel vormen. Bij een ruime uitleg van het begrip pensioenlichaam worden beleggingswinsten in zo'n lichaam echter ook belast in gevallen waarin zij een meer dan bijkomstig voordeel vormen. Dat kan worden voorkomen door artikel 13a restrictief uit te leggen zoals hiervóór aan het slot van 3.5 bedoeld. Dan is slechts sprake van een pensioenlichaam in de zin van deze bepaling als de bezittingen van het lichaam (na aftrek van de schulden) ten tijde van het overlijden van de pensioengerechtigde geheel of nagenoeg geheel - dat wil zeggen voor 90 percent of meer - dienen tot dekking van de pensioenverplichtingen, met dien verstande dat de bezittingen tot het bedrag van het op aandelen gestorte kapitaal in beginsel geacht moeten worden te dienen tot dekking van de pensioenverplichtingen. Als de statutaire doelomschrijving die van een pensioenlichaam is, ligt het immers in het algemeen voor de hand om aan te nemen dat het op aandelen gestorte kapitaal dient tot dekking van de uit dat doel voortvloeiende verplichtingen. 3.10. Steun voor de restrictieve uitleg van artikel 13a is te vinden in het hiervóór in 3.7 aangehaalde antwoord van de Staatssecretaris, dat in de verdere loop van de parlementaire behandeling niet is herroepen of van de kant van de volksvertegenwoordiging weersproken. Alleen bij die uitleg immers stemt de beslissende zin van dat antwoord: "In feite vindt er derhalve in een pensioenlichaam als bedoeld in artikel 13a geen of nagenoeg geen andere waardestijging plaats dan die welke ontstaat door het vrijvallen van de pensioenverplichting", overeen met de werkelijkheid. Bij een ruimere uitleg zou deze zin onjuist zijn, omdat in een lichaam waarin aanvankelijk (nagenoeg) uitsluitend tot dekking van pensioenverplichtingen vermogen is ingebracht, later uiteraard zeer wel door een andere oorzaak dan door het vrijvallen van die verplichtingen een waardestijging kan plaatsvinden. Daarbij verdient opmerking dat de mogelijkheid overrendement weg te nemen door premiebijstelling, die in het antwoord van de Staatssecretaris wordt genoemd in de zin die volgt op de aangehaalde, bij een pensioen-BV - anders dan bij een pensioenstichting - praktisch uitgesloten is. Dit overrendement, waaronder zal moeten worden verstaan het rendement dat gerealiseerd wordt op het ter dekking van de pensioenverplichtingen belegde vermogen, voorzover dat uitgaat boven het rendement waarmee bij de vaststelling van de pensioenpremies rekening is gehouden, zal immers resulteren in winst van de BV en aldus toekomen aan de aandeelhouders van de BV. 3.11. De hier bedoelde restrictieve uitleg van artikel 13a is niet zonder bezwaren. Deze uitleg kan immers meebrengen dat een lichaam, afhankelijk onder meer van de beleggingsresultaten, nu eens wel en dan weer niet als pensioenlichaam in de zin van deze bepaling moet worden aangemerkt. De restrictieve uitleg is echter in overeenstemming met de wettekst en de bepaling verliest aldus bepaald ook niet iedere zin, terwijl een ruimere uitleg leidt tot de in 3.8 uiteengezette onredelijke resultaten. 3.12. Het eerste middel treft mitsdien doel. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 4.8 Mede naar aanleiding van dit arrest is artikel 13a van de SW bij Wet van 11 december 2002, houdende enige wijzigingen van de Successiewet 1956 met ingang van 1 maart 2003 gewijzigd en is komen te luiden: 1. Indien aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld in waarde zijn gestegen door het overlijden van de erflater en deze aandelen of winstbewijzen worden gehouden door een ander dan de erflater, worden deze geacht door de houder krachtens erfrecht te zijn verkregen, waarbij deze aandelen of winstbewijzen voor het bedrag van de bedoelde waardestijging in aanmerking worden genomen. 2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien: a. de aandelen of winstbewijzen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, en b. de houder van de aandelen of winstbewijzen de echtgenoot van de erflater is of behoort tot diens bloed- of aanverwanten tot en met de vierde graad of hun echtgenoten, dan wel een verkrijger is als bedoeld in artikel 24, tweede lid. 3. Bij het bepalen van de in het eerste lid bedoelde waardestijging blijven buiten aanmerking verplichtingen die in verband met het overlijden van de erflater ontstaan, voorzover deze middellijk of onmiddellijk een waardedrukkend effect hebben op de waarde van de aandelen of winstbewijzen, behoudens voorzover deze verplichtingen leiden tot verkrijgingen die ten gevolge van het overlijden van de erflater op grond van deze wet in de heffing worden betrokken of zijn vrijgesteld. 4. Indien een verplichting die ingevolge het derde lid buiten aanmerking blijft, aanleiding geeft tot inkomsten die bij een in het eerste lid bedoelde houder op grond van de Wet inkomstenbelasting 2001 in de heffing worden betrokken, wordt de door die houder daarover verschuldigde inkomstenbelasting in mindering gebracht op de bij die houder in aanmerking te nemen waardestijging. 5. Voor de toepassing van dit artikel zijn de artikelen 4.3 tot en met 4.5a van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing. 4.9 In de memorie van toelichting inzake ‘enige wijzigingen van de Successiewet 1956’ is ten aanzien van de voorgestelde wijzigingen in artikel 13a van de Successiewet 1956 (voorgestelde wettekst identiek aan wettekst zoals vermeld in onderdeel 4.8) voor zover hier van belang, het volgende opgemerkt: ALGEMEEN 1. Inleiding Dit voorstel van wet bevat aanpassingen in de Successiewet 1956 naar aanleiding van een tweetal arresten van de Hoge Raad op het gebied van het recht van overgang onderscheidenlijk de heffing van successierecht over aandelen in pensioenlichamen. Daarnaast bevat het voorstel enkele wijzigingen van technische aard en een maatregel die gericht is op een verdere gelijkschakeling van gehuwden en ongehuwd samenwonenden in de Successiewet. 2.

Het komt mij echter voor dat de zinsnede ‘direct of indirect’ veeleer ziet op de voordelen verkregen die direct voortkomen uit de B.V. waar belanghebbende enig aandeelhouder in is of indirect uit een (klein)dochtervennootschap daarvan en niet op een situatie als de onderhavige. Dit leid ik af uit de toelichting op artikel 13a SW waarin het volgende wordt vermeld: ‘Ingeval een natuurlijk persoon niet rechtstreeks aandeelhouder is van de verzekeraar maar indirect via een of meer tussengeschoven lichamen, is de onderhavige regeling van toepassing op het door hem gehouden aanmerkelijk belang in het eerste tussenliggende lichaam’. 5.11 De introductie van het criterium ‘een concreet en voldoende sterk causaal verband tussen de waardestijging van de aandelen en het overlijden van erflaatster’ door het Hof wekt de indruk dat het Hof van oordeel is dat voor het bepalen van de waardestijging ex artikel 13a SW dient te worden uitgegaan van de waarde in het economische verkeer. Het Hof oordeelt immers niet dat de waardestijging in het economische verkeer van de aandelen niet reeds vóór het overlijden van erflaatster heeft plaatsgevonden, maar vindt in de zinssnede ‘direct of indirect’ toch reden om ook deze waardestijging in de heffing van artikel 13a SW te betrekken. Als bij de bepaling van de waardestijging al dient te worden uitgegaan van de waarde in het economische verkeer, hetgeen naar mijn mening niet het geval is, dan bevat het door het Hof gebruikte criterium mijns inziens een te grote verruiming van de wettekst. De wettekst lijkt helder. Het gaat om de waardestijging van de aandelen door het overlijden. Ook de wetsgeschiedenis is hierover duidelijk. De waardestijging van de aandelen als opgekomen tijdens het leven van de erflater blijft buiten het toepassingsbereik van artikel 13a SW. 5.12 Niettemin meen ik dat de derde klacht niet tot cassatie kan leiden omdat de door het Hof gegeven uitleg van het bepaalde in artikel 13a SW recht doet aan hetgeen de wetgever met deze wetsfictie heeft beoogd. 5.13 Ten eerste is er het, naar mijn mening niet onbelangrijke, uit de parlementaire geschiedenis blijkende, wetssystematische argument van de voorziene samenhang met de winstberekening in de vennootschapsbelasting bij vrijval. De Hoge Raad heeft dit bij arrest van 10 augustus 2001 als volgt verwoord: ‘Artikel 13a van de Wet is in het leven geroepen om de stijging van het vermogen van een “eigen pensioen-BV” waarvan de aandelen in handen zijn van anderen dan de pensioengerechtigde, ten gevolge van het overlijden van de pensioengerechtigde in de heffing van het successierecht te betrekken’. Uit de parlementaire geschiedenis bij het per 1 januari 1995 ingevoerde artikel 13a SW blijkt dat voor de bepaling van de waardestijging wordt aangesloten bij het standpunt ter zake van de inspecteur van de vennootschapsbelasting en dat de waardestijging in essentie gelijk is aan de vrijval van de pensioenverplichting. Daarbij teken ik aan dat die vrijval wordt berekend per datum van overlijden van de lijfrentegerechtigde (dus niet eerder, bij constatering van een dodelijke ziekte). 5.14 Ten tweede meen ik dat de Rechtbank in r.o. 15 terecht, a contrario, heeft overwogen dat de door belanghebbende voorgestane uitleg zou leiden tot het ongewenste resultaat dat de (omvang van de) belastingheffing afhankelijk wordt van het antwoord op de vraag of een erflater al dan niet plotseling is overleden. Het lijkt mij dat de wetgever niet kan hebben beoogd dat de fictie van artikel 13a SW (grotendeels) zonder effect zou blijven als het aanstaande overlijden van de lijfrentegenieter was te voorzien. Ook zou zo de gelijke behandeling van verkrijgers, als afhankelijk van de voorgeschiedenis van het overlijden, wel erg in het gedrang komen. 5.15 De eerste, tweede en vierde klacht van belanghebbende lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Belanghebbende heeft zich gesteld op het standpunt dat het Hof de geschilomschrijving in onderdeel 5.1 van de uitspraak en belanghebbendes standpunt in onderdeel 6.2 van de uitspraak, niet goed heeft weergegeven. Het Hof heeft hier, kort gezegd, weergegeven dat belanghebbende meent dat er geen sprake is van een fictieve verkrijging ex artikel 13a SW, nu de waardestijging niet dóór het overlijden van erflaatster heeft plaatsgevonden en dat als er wel sprake zou zijn van een fictieve verkrijging tussen partijen vaststaat dat de fictieve verkrijging € 218.228 bedraagt. Belanghebbende heeft in cassatie aangevoerd dat de toepassing van artikel 13a SW nimmer ter discussie stond, nu de waardestijging volgens belanghebbende geen vereiste is voor toepassing van dit artikel, maar enkel de waarde van hetgeen fictief is verkregen. De daadwerkelijk ter discussie staande rechtsvraag, namelijk ‘hoe moet “de waardestijging van de aandelen – dóór overlijden” worden uitgelegd’, zou hierdoor ten onrechte niet zijn behandeld. Ook zou het onjuist zijn dat indien wordt geoordeeld dat er sprake is van een fictieve verkrijging tussen partijen vaststaat dat deze fictieve verkrijging € 218.228 bedraagt. Belanghebbende heeft immers gesteld dat de fictieve verkrijging primair nihil en subsidiair € 6.400 bedraagt. Dit subsidiaire standpunt is onbehandeld gelaten. Aldus belanghebbende. 5.16 Deze drie middelen berusten mijns inziens op een onjuiste lezing van de uitspraak van het Hof. Anders dan belanghebbende meent is waardestijging wel een vereiste voor toepassing van artikel 13a SW. Indien er geen sprake is van de aanwezigheid van een waardestijging dóór overlijden, dan is er ook geen sprake van een fictieve verkrijging ex artikel 13a SW. Zo is het begrijpelijk dat het Hof de stelling van belanghebbende dat de waardestijging dóór overlijden primair nihil bedraagt, aldus heeft verwoord dat artikel 13a SW toepassing mist als er geen sprake is van waardestijging dóór overlijden. Ook heeft het Hof zich mijns inziens wel degelijk uitgelaten over de rechtsvraag hoe de zinssnede ‘de waardestijging van de aandelen dóór overlijden’ moet worden uitgelegd (maar is belanghebbende het oneens met die uitleg). Overigens blijkt uit r.o. 6.4 van de Hofuitspraak dat het Hof het subsidiaire standpunt van belanghebbende wel heeft beoordeeld, namelijk aldus dat dit niet kan slagen. 5.17 Een en ander betekent dat de eerste, tweede en vierde klacht evenmin slagen.

26 september 2002 (Fin- 02-434). In de brief wordt gesteld dat op grond van het voorgestelde artikel 13a de fictieve erfrechtelijke verkrijging voortaan beperkt blijft tot de waardestijging van de aandelen die het gevolg is van het overlijden van de erflater. Hiermee wordt de systematiek van artikel 13a naar mijn oordeel niet geheel juist weergegeven. De fictieve verkrijging omvat alle aandelen die gehouden worden door een ander dan de erflater, indien deze aandelen door het overlijden in waarde zijn gestegen; aan die aandelen wordt voor de heffing van successierecht echter een waarde toegekend die gelijk is aan de waardestijging door het overlijden. Deze waardestijging ten gevolge van het overlijden van de erflater kan het gevolg zijn van het vrijvallen van pensioenverplichtingen, maar kan ook andere oorzaken hebben zoals het vervallen van de in paragraaf 3.1 van de brief genoemde lijfrenteverplichtingen. (...). Overigens kan nog worden opgemerkt dat, anders dan de Orde kennelijk meent; het huidige artikel 13a niet uitsluitend van toepassing is in misbruiksituaties. Dat geldt evenzeer voor het voorgestelde artikel 13a. Met deze artikelen wordt beoogd vermogensvoordelen die, direct of indirect, ten gevolge van het overlijden van de erflater worden genoten, in de heffing te betrekken.” Gelet op de toelichting op artikel 13a van de SW in de hierboven aangehaalde parlementaire stukken en op de onder 3.1 tot en met 3.3. vermelde feiten is het Hof van oordeel dat er in dit geval sprake is van een fictieve verkrijging als bedoeld in genoemd wetsartikel omdat er een concreet en voldoende sterk causaal verband tussen de waardestijging van de aandelen en het overlijden van erflaatster bestaat. De tekst van artikel 13a van de SW brengt het Hof, anders dan belanghebbende betoogt, niet tot een ander oordeel. 6.4. Op de onder 6.3 vermelde gronden volgt het Hof belanghebbende evenmin in zijn subsidiaire standpunt dat de waardestijging beperkt is tot een bedrag van € 6.400. 6.5. Het Hof sluit zich aan bij het gemeenschappelijke, naar zijn oordeel juiste, standpunt van partijen dat de Rechtbank in haar uitspraak ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de Inspecteur hangende het beroep ambtshalve verleende vermindering van de aanslag tot één, berekend naar een belaste verkrijging van € 239.770. Het Hof zal daarom, doende wat de Rechtbank had behoren te doen, het beroep gegrond verklaren, de uitspraak op bezwaar vernietigen en de aanslag en de beschikking belastingrente - zoals gewijzigd bij de beschikking ambtshalve vermindering - handhaven. 2.7 Heldens heeft hierbij het volgende commentaar geschreven: Het doel van art. 13a SW 1956 is om een waardestijging van aandelen die door een ander dan de erflater worden gehouden te belasten indien deze waardestijging het gevolg is van het overlijden van de erflater. In de onderhavige casus staat de vraag centraal of art. 13a SW 1956 ook de feitelijke waardestijging van aandelen belast die ontstaat op het moment waarop de erflaatster te horen krijgt dat zij terminaal ziek is en binnen zeer korte termijn zal overlijden. Hof Den Haag baseert zijn uitspraak, net zoals de rechtbank, op de parlementaire geschiedenis. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat zowel de directe als de indirecte waardestijging ten gevolge van het overlijden van de erflater in de heffing wordt betrokken. Vereist voor toepassing van art. 13a SW 1956 is dus een concreet en voldoende sterk verband tussen de waardestijging van de aandelen en het overlijden van de erflater, aldus het hof. De waardestijging die plaatsvindt op het moment dat erflaatster weet dat zij terminaal ziek is, wordt dus belast op grond van art. 13a SW 1956. Gezien het doel van art. 13a SW 1956 is deze uitkomst niet onbegrijpelijk. Hof Den Haag gaat echter niet in op de opmerking van de staatssecretaris dat een waardestijging die optreedt tijdens het leven van de erflater niet in de heffing wordt getrokken door art. 13a SW 1956. Als voorbeeld wordt een waardestijging door beleggingswinsten genoemd. Gezien het doel van de bepaling kan ik mij voorstellen dat het hof van oordeel is dat de waardestijging moet ontstaan door activiteiten die de vennootschap verricht. Dit is ook te rijmen met de opmerking van de staatssecretaris in de parlementaire geschiedenis. Desalniettemin wringt de beslissing van het hof wat betreft de opmerking van de staatssecretaris, want hoe je het ook wendt of keert, de waardestijging van de aandelen vindt feitelijk plaats tijdens het leven van de erflaatster. Voor de praktijk zou het dan ook prettig zijn geweest als Hof Den Haag hier aandacht aan had besteed.

Voor de toepassing van dit artikel zijn de artikelen 4.3 tot en met 4.5a van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing. Artikel 21, lid 1, van de SW: Het verkregene wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan op het tijdstip van de verkrijging in het economische verkeer kan worden toegekend Wetsgeschiedenis 4.2 Bij Wet van 23 december 1994 houdende wijziging van de Wet op de loonbelasting 1964, de Wet op de vermogensbelasting 1964, de Successiewet 1956, de Wet op de inkomstenbelasting 1969, de Invorderingswet 1990 en de Coördinatiewet Sociale Verzekering naar aanleiding van de herziening van het fiscale regime voor onderhoudsvoorzieningen en bepaalde spaarvormen in de inkomstenbelasting (Aanpassing van de Wet op de loonbelasting 1964 en andere wetten aan Brede Herwaardering) is artikel 13a in de Successiewet 1956 ingevoerd, dat per 1 januari 1995 in werking trad, luidende: 1. Voor de toepassing van deze wet worden aandelen –daaronder begrepen winstbewijzen en bewijzen van deelgerechtigdheid– in een pensioen- of lijfrentelichaam welke worden gehouden door een ander dan de erflater, geacht krachtens erfrecht door het overlijden te zijn verkregen ingeval: a. bij het lichaam een pensioen, een uitkering ter zake van vervroegde uittreding, een lijfrente of een kapitaalsuitkering ten behoeve van de erflater is verzekerd; en b. de aandelen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. 2. Dit artikel is mede van toepassing indien de aandelen worden gehouden in een lichaam dat –onmiddellijk of middellijk– houder is van aandelen in een pensioen- of lijfrentelichaam. 3. Van de te dezer zake aan te geven waarde kan, voor de regeling van het recht van successie, worden afgetrokken de waarde van hetgeen door de verkrijger voor zijn verkrijging werkelijk is opgeofferd. Een eventuele negatieve waarde van de verkrijging wordt buiten beschouwing gelaten. 4. Dit artikel verstaat onder een pensioen- of lijfrentelichaam een lichaam waarvan de werkzaamheid uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit de verzorging van werknemers of gewezen werknemers, van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel degenen met wie zij duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren of hebben gevoerd en met wie geen bloed- of aanverwantschap in de rechte lijn bestaat en van hun kinderen, stiefkinderen of pleegkinderen door middel van uitkeringen op grond van een pensioenregeling of een regeling voor vervroegde uittreding, uit het verzekeren van dergelijke uitkeringen, dan wel uit het verzekeren van lijfrenten of kapitaalsuitkeringen uit levensverzekering met uitzondering van een lichaam dat ingevolge artikel 5, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vrijgesteld van die belasting. 5. Voor zover ter zake van de waarde welke op grond van dit artikel voor de heffing van het recht van successie in aanmerking komt, recht van schenking of van successie is geheven, strekt dit in mindering van het ten gevolge van dit artikel verschuldigde recht. 4.3 In de memorie van toelichting is – voor zover hier van belang – bij het voorgestelde artikel 13a (met een ietwat andere formulering, maar inhoudelijk gelijkluidend aan de wettekst zoals deze per 1 januari 1995 luidde) opgemerkt: HOOFDSTUK IV SUCCESSIEWET (…) In de tweede plaats stellen wij voor de waardestijging van aandelen in een «eigen» pensioenlichaam ten gevolge van het overlijden van een bij dat lichaam verzekerde erflater met successierecht te treffen indien die aandelen worden gehouden door een ander dan de erflater. Thans wordt, zoals is gebleken, in de praktijk gebruik gemaakt van deze constructie om - zonder heffing van schenkingsrecht of successierecht - vermogen te doen overgaan op nabestaanden. Het belang van de voorgestelde maatregel zal in de loop der tijd afnemen, omdat naar verwachting niet meer zal worden overgegaan tot het onderbrengen van oudedagsvoorzieningen in deze «eigen» pensioenlichamen, aangezien onder het toekomstige regime stortingen in «eigen» lichamen niet meer zijn gefacilieerd en de lichamen zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Toch achten wij deze maatregel wenselijk om een zoveel mogelijk gelijke fiscale behandeling tot stand te brengen van gevallen waarin de desbetreffende aandelen behoren tot de nalatenschap van de erflater, gevallen waarin de aandelen in handen zijn van anderen en gevallen waarin de lijfrente of het pensioen is ondergebracht in een «eigen» stichting. In het eerste geval is successierecht verschuldigd over de te vererven aandelen. In de waarde van die aandelen is de waardestijging verdisconteerd die optreedt ten gevolge van het overlijden van de erflater/uitkeringsgerechtigde. In het laatste geval is, indien de stichting het resterende vermogen mocht uitkeren aan familieleden van de overleden verzekerde, ter zake schenkingsrecht verschuldigd. Door nu de waardestijging van de aandelen die door een ander dan de erflater worden gehouden, fictief als een erfrechtelijke verkrijging aan te merken, wordt een einde gemaakt aan de mogelijkheid om op deze wijze aan de heffing van successierecht te ontkomen. Wij zijn ons ervan bewust dat hiermee niet een volledig gelijke fiscale behandeling ontstaat. Dat is ook niet mogelijk en ook niet beoogd, gezien de verschillen die er bestaan in de gekozen rechtsstructuren die op de verschillende onderdelen van het fiscale terrein elk hun eigen regime hebben. Mede in dat licht hebben wij ervan afgezien de faciliteit van artikel 57a, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, welke geldt voor krachtens erfrecht verkregen aandelen, uit te breiden tot aandelen die reeds in handen van de erfgenamen zijn waarop de voorgestelde fictieve verkrijging van toepassing is. (…) Artikel III, onderdeel A (artikel 13a van de Successiewet 1956) Dit artikel strekt ertoe de waardestijging van aandelen in een «eigen» pensioen– of lijfrentelichaam als gevolg van beleggingswinsten en van de vrijval van de verplichting tot het doen van uitkeringen wegens het overlijden van de uitkeringsgerechtigde, onder de heffing van het successierecht te brengen ingeval de aandelen zelf niet vererven. Zoals in hoofdstuk IV van het algemeen deel van deze memorie is uiteengezet, bestaat bij deze lichamen de mogelijkheid van een onbelaste vermogensoverheveling indien de aandelen in handen zijn van een ander dan de uitkeringsgerechtigde. Het ligt in de rede aan te nemen dat in de situatie waarin gebruik wordt gemaakt van een «eigen» pensioen– of lijfrentelichaam, om vermogen onbelast te doen overgaan naar anderen, de bedoeling voorzit slechts enkele personen te bevoordelen. Daarom hebben wij gemeend de heffing te moeten beperken tot aanmerkelijk-belangaandeelhouders in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Ook wat de verkrijgingsprijs betreft is aangesloten bij de aanmerkelijk-belangregeling. De bepaling is niet beperkt tot de kring van naaste verwanten en samenwoners omdat wij geen aanleiding zien de vermogensoverheveling naar anderen onbelast te laten. Ingeval een natuurlijk persoon niet rechtstreeks aandeelhouder is van de verzekeraar maar indirect via een of meer tussengeschoven lichamen, is de onderhavige regeling van toepassing op het door hem gehouden aanmerkelijk belang in het eerste tussenliggende lichaam (artikel 13a, tweede lid). In het derde lid is omschreven wat onder een «eigen» pensioen– of lijfrentelichaam wordt verstaan. In het vierde lid van artikel 13a is een voorziening getroffen ter voorkoming van dubbele heffing van de op grond van de Successiewet 1956 geheven rechten. Dubbele heffing zou, zonder voorkomingsregeling, bij voorbeeld kunnen optreden in de volgende situaties.

Wijzigingen in de Successiewet 1956 De voorgestelde maatregelen betreffen in de eerste plaats aanpassingen van de artikelen 13a en 15 van de Successiewet 1956 naar aanleiding van een tweetal arresten van de Hoge Raad. Op deze wijzigingen wordt hierna nader ingegaan. Het huidige artikel 13a van de Successiewet 1956 strekt er toe constructies met aandelen in een «eigen pensioen- of lijfrentelichaam» tegen te gaan. Indien bij een dergelijk lichaam een pensioen of lijfrente van de erflater verzekerd is, zullen bij het overlijden van de erflater de aandelen van dat lichaam vaak in waarde stijgen ten gevolge van het door dat overlijden vervallen van de pensioen- of lijfrenteverplichting. Om te voorkomen dat die waardestijging in de heffing van successierecht wordt betrokken, werden de aandelen in dergelijke lichamen vaak al tijdens leven van de erflater overgedragen aan derden (vaak aan de kinderen). Deze constructie wordt door art. 13a bestreden door voor de toepassing van de successiewet in dergelijke gevallen onder bepaalde voorwaarden een fictieve vererving van de aandelen aan te nemen indien dergelijke aandelen in het bezit zijn van een ander dan de erflater. In de vakliteratuur en ook in het rapport van de werkgroep modernisering successiewetgeving is een aantal knelpunten gesignaleerd met betrekking tot het huidige artikel 13a. Aanvankelijk lag het in de bedoeling dit artikel opnieuw te bezien in de komende algehele herziening van de successiewetgeving. Een arrest van de Hoge Raad betreffende de toepassing van artikel 13a geeft echter aanleiding om, vooruitlopend op een verdere herziening van de successiewetgeving, reeds nu voor te stellen dit artikel te wijzigen. Door het arrest van de Hoge Raad wordt de werkingssfeer van artikel 13a beperkt en wordt een effectieve bestrijding van de constructies waarvoor artikel 13a in de wet is opgenomen, problematisch. Tegelijkertijd ligt het in de rede bij een reparatie naar aanleiding van het arrest ook de knelpunten en de gesignaleerde overkill te betrekken. Op het bedoelde arrest van de Hoge Raad en de geconstateerde knelpunten wordt hierna nader ingegaan. In zijn arrest van 10 augustus 2001, nr. 35 435, BNB 2001/351, heeft de Hoge Raad gekozen voor een restrictieve uitleg van artikel 13a. De Hoge Raad besloot in het genoemde arrest dat van een pensioenlichaam in de zin van artikel 13a slechts sprake is indien de bezittingen van het lichaam (na aftrek van de schulden) ten tijde van het overlijden van de pensioengerechtigde geheel of nagenoeg geheel – dat wil zeggen voor 90% of meer – dienen tot dekking van de pensioenverplichtingen, met dien verstande dat de bezittingen tot het bedrag van op aandelen gestort kapitaal in beginsel geacht moeten worden te dienen. Aan deze uitleg van het begrip pensioenlichaam kleeft het, ook door de Hoge Raad onderkende, bezwaar dat, mede afhankelijk van de beleggingsresultaten, een lichaam nu eens wel en dan weer niet als pensioenlichaam in de zin van artikel 13a zou moeten worden aangemerkt. De Hoge Raad nam dit bezwaar echter voor lief omdat een ruimere interpretatie er toe zou kunnen leiden dat voordelen uit beleggingen die met het overlijden van de erflater geen verband houden in de heffing van successierecht zouden worden betrokken. In dat geval zou, zoals de Hoge Raad het formuleerde, sprake zijn van «een willekeurige heffing, op een willekeurig tijdstip over de waardestijging van aandelen in een vennootschap ten gevolge van gunstige beleggingen van die vennootschap». De strekking van het arrest van de Hoge Raad was derhalve te voorkomen dat waardestijgingen die geen enkel verband houden met het overlijden van de verzekerde in de heffing van successierecht zouden worden betrokken en het nu voorgestelde artikel 13a strekt daartoe. De kern van de problematiek rond het huidige artikel 13a is gelegen in een gebrekkige systematiek van de bepaling. Het artikel heeft tot doel het belasten van de waardestijging door het vrijvallen van pensioen- of lijfrenteverplichtingen en tracht dat doel te bereiken door in beginsel de volledige waarde van de aandelen in de heffing te betrekken, maar de werkingssfeer te beperken tot (direct of indirect gehouden) aandelen in pensioen- of lijfrentelichamen. Dit leidt al snel tot «overkill» indien tot het vermogen van de vennootschap beleggingen behoren die niet dienen als dekking voor pensioenverplichtingen. In het nu voorgestelde artikel 13a wordt de systematiek verbeterd en uitdrukkelijk slechts de waardestijging van de aandelen door het overlijden in de heffing betrokken waardoor, overeenkomstig de bedoeling van de successiewetgeving, de vermogensvoordelen die, direct of indirect, ten gevolge van het overlijden van de erflater verkregen worden in de heffing worden betrokken en andere vermogensbestanddelen buiten de heffing blijven. Daarmee vervalt ook de noodzaak om de werkingssfeer van de bepaling te beperken tot pensioenlichamen die in dit kader moeilijk op een bevredigende manier te omschrijven zijn. De voorgestelde bepaling is op deze onderdelen geheel in lijn met de voorstellen van de werkgroep modernisering successiewetgeving. Door de nieuwe opzet van de bepaling wordt ook een ander veelgenoemd knelpunt in het huidige artikel 13a weggenomen. Het gaat daarbij om de verrekenmogelijkheid voor eerder geheven successierecht die in bepaalde gevallen tot merkwaardige en soms onredelijke resultaten leidt. In de nieuwe opzet kan er, anders dan bij de huidige bepaling, geen dubbele heffing van successierecht optreden en is er derhalve geen behoefte aan een verrekenmogelijkheid. Ten slotte wordt de werkingssfeer van de bepaling beperkt tot de voor fictiebepalingen in de successiewet gebruikelijke kring van verwanten en wordt voorzien in een regeling voor gevallen waarin een samenloop van de heffing van successierecht en inkomstenbelasting optreedt. (…) II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING (…) Artikel I, onderdeel B (artikel 13a van de Successiewet 1956) Uit het eerste en tweede lid van het voorgestelde artikel 13a komt naar voren dat de werkingssfeer van het artikel beperkt is tot de waardestijging van aandelen die worden gehouden door de echtgenoot van de erflater, iemand uit zijn naaste kring van verwanten dan wel een samenwoner als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Successiewet 1956, indien die aandelen bij de houder tot een aanmerkelijk belang behoren. Zoals in het algemeen deel van deze memorie is aangegeven, kan hiermee de beperking tot pensioen- of lijfrentelichamen uit het huidige artikel 13a vervallen en zijn definitieproblemen ten aanzien van het begrip pensioen- of lijfrentelichaam hierdoor van de baan. Een waardestijging van aandelen ten gevolge van het vrijvallen van een pensioen- of lijfrenteverplichting kan zich namelijk evengoed voordoen bij een vennootschap die zich niet (nagenoeg) uitsluitend richt op het afsluiten van pensioen- of lijfrenteovereenkomsten. Zoals aangegeven in het algemeen deel van deze memorie past het in de ratio van deze bepaling om ook een dergelijke waardestijging in de heffing van successierecht te betrekken. De waardestijging van de aandelen die is opgetreden tijdens het leven van de erflater, denk daarbij bijvoorbeeld aan een waardestijging als gevolg van beleggingswinsten, wordt niet meer in de heffing betrokken. De bepaling ziet alleen op aandelen die worden gehouden door een ander dan de erflater. Voorts moeten de aandelen bij de houder tot een aanmerkelijk belang behoren. Voor de invulling van het begrip aanmerkelijk belang wordt, zoals ook in het verleden is gebeurd (laatstelijk bij de faciliteit voor bedrijfsopvolging), aangesloten bij de inkomstenbelasting. In het tweede lid, onderdeel a, en in het vijfde lid is daartoe een verwijzing opgenomen naar de Wet inkomstenbelasting 2001.

Indien de aandelen zijn verkregen door vererving of door schenking kan bij de bepaling van de waarde van de aandelen bij de verkrijging reeds een gedeelte van de waardestijging in aanmerking zijn genomen, welk gedeelte nu op grond van het eerste lid weer in de heffing zou worden betrokken. Voorts zou dubbele heffing kunnen optreden indien er meer dan een uitkeringsgerechtigde is. Na het overlijden van de eerste uitkeringsgerechtigde is de waardestijging van de aandelen, ontstaan door de vrijval van lijfrenteverplichtingen en door bij voorbeeld beleggingswinsten, door middel van fictie met successierecht belast. Na het overlijden van de tweede uitkeringsgerechtigde zou zowel de waardestijging ten gevolge van diens overlijden als ook de waardestijging ten gevolge van het overlijden van de eerste uitkeringsgerechtigde worden belast. De bepaling strekt ertoe in vorengenoemde situaties in totaal slechts eenmaal over de waardestijging van de aandelen te heffen. 4.4 In het verslag van een wetgevingsoverleg is het volgende opgemerkt: Staatssecretaris Vermeend: Inderdaad. Voorzitter! Mevrouw De Vries stelt een technische vraag over artikel 13a van de Successiewet. Wat is het werkelijk opgeofferde bedrag als het gaat om eerder geschonken aandelen? Wanneer men aandelen verkrijgt door schenking, is er met betrekking tot de verkrijger geen sprake van een opgeofferd bedrag; het is een schenking om niet. Dit betekent dat de waarde van de aandelen gewoon geheel wordt belast Echter, het eerder betaalde schenkingsrecht mag vervolgens op grond van het vijfde lid met het successierecht worden verrekend. Met andere woorden: enerzijds heeft men het schenkingsrecht betaald maar anderzijds vindt verrekening met het successierecht plaats. De heer Ybema en mevrouw De Vries vragen aandacht voor de waardestijging ten aanzien van aandelen in een eigen pensioen– of lijfrentelichaam in de situatie, waarin die aandelen in handen van de kinderen zijn; ook hierbij gaat het om artikel 13a. De heer Ybema stelt terecht dat het wat raar is dat die aandelen naar de kinderen worden overgeheveld. Laten wij er eerlijk over zijn; het is gewoon een constructie. Het staat ook bekend als de "kinderconstructie". Ik vind het dan ook redelijk dat deze constructie wordt aangepakt; punt uit. Ik proef ook hier, dat men het erover eens is dat deze constructie moet worden aangepakt. De vraag, die ook in de reactie van het RCO aan de orde komt, is of er sprake moet zijn van een koppeling aan het "eerste leven" of aan het "tweede leven" en hoe een en ander moet worden berekend. Voorzitter! Wat de waardestijging betreft volgen wij de inspecteur van de vennootschapsbelasting. Bij het vrijvallen van de eerste pensioenverplichting blijft de tweede verplichting bestaan. Dan vindt heffing van het successierecht plaats over het verschil tussen de waarde van de aandelen na het overlijden en de door de aandeelhouder(s) betaalde verkrijgingsprijs. De discussie gaat over het volgende. Bij de berekening van de waardestijging bij het "eerste" overlijden wordt rekening gehouden met de overblijvende verplichting. Er is dus sprake van een herrekening. Er zit namelijk nog een verplichting in. Er bestaat misschien ook een misverstand over dat de vrijgevallen reserve niet kan worden toegevoegd aan de reserve voor de langstlevende. De inspecteur van de vennootschapsbelasting accepteert dat ook niet. Er moet immers een nieuwe berekening gemaakt worden van de feitelijke verplichting op dat moment. Dit is een heel redelijke regeling. In feite wordt daarmee aangesloten op de winstberekening voor de vennootschapsbelasting. De Successie sluit zich daarbij aan. In de reactie van het RCO meende ik hierover een misverstand te bespeuren. Het is evenwel heel normaal en logisch dat er in een herrekening vervolgens rekening wordt gehouden met de nog bestaande verplichtingen. Er is ook geen sprake van overkill bij deze redelijke oplossing. Die logica wil ik ook graag in stand houden. Als er eenmaal een eenvoudige regeling is, laten wij die dan ook eenvoudig houden en daarvoor niet iets nieuws bedenken. Welnu, dit is nu eens een regeling die niet zo moeilijk is in vergelijking met alle andere regels die ik wel eens bedacht heb en moet behandelen. Nogmaals, dit betreft een redelijke en eenvoudige oplossing die aansluit op de overige regelgeving. De voorzitter: Na het overlijden van de eerste erflater en bij een tweede erflater wordt de nabestaandenvoorziening van de tweede erflater door deze constructie dus niet benadeeld. In de herrekening wordt dan ook nadrukkelijk rekening gehouden met de verplichtingen van de langstlevende. Staatssecretaris Vermeend: Er wordt rekening gehouden met de overblijvende verplichtingen. Ik herhaal dat ik dit op zichzelf een redelijke regeling vind. Mevrouw B.M. de Vries (VVD): Als de tweede persoon overlijdt, ontstaat er weer een waardesprong. Het gaat dus trapsgewijs. Staatssecretaris Vermeend: ledere keer wordt er naar de verplichtingen op dat moment gekeken. Het is eigenlijk een aardige, eenvoudige regeling. 4.5 In de brief van de Staatssecretaris van 9 november 1994 is het volgende opgemerkt: Antwoord op een vraag van de heer Ybema De heer Ybema vraagt of de heffing van successierecht op grond van het voorgestelde artikel 13a van de Successiewet 1956 enkel ziet op de waardestijging door de vrijval van de pensioenverplichting of dat geheven wordt over de gehele waardestijging van de aandelen die tot het moment van overlijden van de pensioengerechtigde heeft plaatsgevonden. Uit de tekst van het artikel vloeit voort dat de gehele waardestijging wordt belast. Ik merk hierbij het volgende op. Artikel 13a is ook na de derde nota van wijziging beperkt gebleven tot lichamen die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bezighouden met pensioenen en vergelijkbare uitkeringen. In het lichaam is derhalve uitsluitend of nagenoeg uitsluitend vermogen ingebracht ter dekking van de uit te keren bedragen. Bij de berekening van de te storten premies wordt rekening gehouden met het rendement dat is te behalen met het ingelegde vermogen. De premies, samen met het rendement op het aldus gevormde vermogen, behoren tot dekking te dienen. In feite vindt er derhalve in een pensioenlichaam als bedoeld in artikel 13a geen of nagenoeg geen andere waardestijging plaats dan die welke ontstaat door het vrijvallen van de pensioenverplichting. Voor zover er overrendement aanwezig is dat niet is weggenomen door premiebijstelling, geldt daarvoor dezelfde redengeving als voor de technische waardestijging als gevolg van overlijden. 4.6 In de nadere memorie van antwoord is het volgende opgemerkt: Ten slotte stellen deze leden nog een vraag met betrekking tot de werkingssfeer van artikel 13a van de Successiewet 1956 indien sprake is van een middellijke pensioen-BV. Daarover merken wij het volgende op. Het doel van het voorgestelde artikel 13a is in gevallen waarin aanmerkelijkbelangaandelen in een pensioen-BV, die gehouden worden door een ander dan degene wiens pensioen bij die BV is ondergebracht, in waarde stijgen door het wegvallen van die pensioenverplichting, successierecht te heffen alsof de aandelen zelf zouden vererven. Artikel 13a bewerkstelligt dat door te bepalen dat die aandelen geacht worden krachtens erfrecht te zijn verkregen, een fictie derhalve. Het tweede lid van artikel 13a strekt ertoe hetzelfde te bereiken in gevallen waarin middellijk een aanmerkelijk belang in de pensioen-BV wordt gehouden, omdat er een of meer lichamen tussengeschoven zijn. Door koppeling met het eerste lid van het artikel spreekt het vanzelf dat het uitsluitend gaat om de aandelen in de pensioen-BV.

Als verder vereiste geldt nog dat de bepaling alleen van toepassing is indien het bij de houder gaat om de echtgenoot van de erflater, een samenwoner als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Successiewet 1956 of een bloedverwant tot en met de vierde graad van de erflater (en degenen die daarmee gelijkgesteld worden, zoals aanverwanten en echtgenoten van die bloed- en aanverwanten). Deze kring van personen is identiek aan die waarop ook een aantal andere belangrijke fictiebepalingen in de Successiewet 1956 betrekking heeft (de artikelen 8, 10 en 11 van de Successiewet 1956). Hiermee wordt een ander veelgenoemd knelpunt van de huidige regeling – de ruime werkingssfeer – weggenomen. Het derde lid strekt er toe te voorkomen dat de waardestijging van de aandelen ten gevolge van het overlijden van de erflater teniet wordt gedaan door voor de vennootschap verplichtingen te laten ontstaan die op het moment van overlijden een waardedrukkend effect hebben op de aandelen. Op deze wijze zou de werking van het voorgestelde artikel 13a kunnen worden ontgaan. Deze verplichtingen kunnen vele vormen aannemen: gedacht kan worden aan bijvoorbeeld contraverzekeringen of constructies met opties. Wil het derde lid van toepassing zijn, dan moet er, rechtens dan wel feitelijk, een verband bestaan tussen het ontstaan van de verplichting en het overlijden van de erflater. Het derde lid is niet van toepassing voorzover de ontstane verplichting bij degene die daaruit voordeel geniet, leidt tot een verkrijging die op grond van de Successiewet 1956 in de heffing wordt betrokken. Door deze laatste bepaling zullen bijvoorbeeld gebruikelijke nabestaandenpensioenen niet onder de werking van het derde lid vallen. Het vierde lid ziet op gevallen waarin de houder van de in het eerste lid bedoelde aandelen bijvoorbeeld een verzekering heeft afgesloten bij de vennootschap of daarmee een optieregeling is aangegaan, die in verband met het overlijden van de erflater een verplichting voor de vennootschap in het leven roept als bedoeld in het derde lid. In dergelijke gevallen kan voor die houder, bijvoorbeeld op grond van de terbeschikkingstellingsregeling in de Wet IB 2001, verschuldigdheid van inkomstenbelasting ontstaan. Deze inkomstenbelasting kan, analoog aan een schuld van de nalatenschap, op de waardestijging van de aandelen in mindering worden gebracht. 4.10 In het verslag is de volgende vraag gesteld: Artikel 13a strekt ertoe constructies met aandelen in een eigen «pensioen of lijfrentelichaam» tegen te gaan. Door het arrest van de Hoge Raad is de strekking van dit artikel voor een groot deel tenietgedaan. Het onderhavige wijzigingsvoorstel tracht de constructiemogelijkheden weer te beperken. Kan de regering motiveren waarom in dit wijzigingsvoorstel is afgeweken van de voorstellen die de commissie Moltmaker m.b.t. de reikwijdte van artikel 13a heeft gedaan? 4.11 In de nota naar aanleiding van het verslag heeft de toenmalige Staatssecretaris van Financiën het volgende opgemerkt: 2.1 Herziening artikel 13a De leden van de fractie van het CDA vragen waarom de reikwijdte van het voorgestelde artikel 13a afwijkt van de voorstellen die de werkgroep modernisering successiewetgeving (werkgroep Moltmaker) heeft gedaan. Ik kan hierop antwoorden dat de opzet van het voorgestelde artikel ontleend is aan het advies van de werkgroep Moltmaker. Op twee punten is met betrekking tot de werkingssfeer van het artikel van het advies afgeweken. Het betreft de afbakening van de familiegroep en het te hanteren aanmerkelijkbelangcriterium. Op de overwegingen die aan deze keuzes ten grondslag liggen, ga ik elders in deze nota in. De leden van de fracties van de VVD en D66 vragen om in te gaan op de vragen en de opmerkingen bij dit voorstel van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna «de Orde») in een brief aan de vaste Commissie voor Financiën d.d. 26 september 2002 (Fin-02-434). In de brief wordt gesteld dat op grond van het voorgestelde artikel 13a de fictieve erfrechtelijke verkrijging voortaan beperkt blijft tot de waardestijging van de aandelen die het gevolg is van het overlijden van de erflater. Hiermee wordt de systematiek van artikel 13a naar mijn oordeel niet geheel juist weergegeven. De fictieve verkrijging omvat alle aandelen die gehouden worden door een ander dan de erflater, indien deze aandelen door het overlijden in waarde zijn gestegen; aan die aandelen wordt voor de heffing van successierecht echter een waarde toegekend die gelijk is aan de waardestijging door het overlijden. Deze waardestijging ten gevolge van het overlijden van de erflater kan het gevolg zijn van het vrijvallen van pensioenverplichtingen, maar kan ook andere oorzaken hebben zoals het vervallen van de in paragraaf 3.1 van de brief genoemde lijfrenteverplichtingen. Voorzover (materiële) verschuldigdheid van vennootschapsbelasting van invloed is op de waarde van de aandelen wordt deze uiteraard meegenomen in de bepaling van de waardestijging. Ter zake van de fictieve verkrijgingen ingevolge artikel 13a zijn, zoals bij alle fictieve verkrijgingen, ook de bepalingen inzake belastinglatenties in artikel 20, vijfde en zesde lid, van de Successiewet 1956 van toepassing. Verder wordt gevraagd om in te gaan op de wijze waarop de waarde van (incourante) aandelen moet worden bepaald. Hierover kan ik slechts opmerken dat voor de bepaling van de waarde van (incourante) aandelen geen vaste regels te geven zijn. Een dergelijke waardering is sterk afhankelijk van de aard van de onderneming en van de overige bezittingen van het lichaam. Deze problematiek speelt binnen de fiscaliteit maar op gelijke wijze ook bij zakelijke transacties tussen onafhankelijke derden. Wellicht ten overvloede kan ik hierbij nog opmerken dat voor de toepassing van het voorgestelde artikel 13a niet de absolute waarde van de aandelen van belang is, maar slechts het verschil in waarde van de aandelen tussen het tijdstip vóór en het tijdstip na het overlijden. In zoverre is de waardering vaak eenvoudiger dan bijvoorbeeld een waardering van een onderneming ten behoeve van een transactie tussen derden. (…) De Orde geeft in haar brief in overweging de werkingssfeer van het voorgestelde artikel 13a evenals die van het huidige artikel 13a te beperken tot pensioen- en lijfrentelichamen (lichamen waarvan de bezittingen voor 90% of meer dienen tot dekking van pensioen- of lijfrenteverplichtingen). Deze suggestie gaat er aan voorbij dat het voorgestelde artikel 13a een geheel andere opzet heeft dan het huidige artikel 13a. Het huidige artikel 13a betrekt immers in beginsel de gehele waarde van de aandelen in de heffing, zodat een beperking tot pensioen- en lijfrentelichamen noodzakelijk is om te voorkomen dat beleggingswinsten die los staan van het overlijden in de heffing worden betrokken. Het voorgestelde artikel 13a betrekt echter uitsluitend de waardestijging ten gevolge van het overlijden in de heffing en deze waardestijging wordt niet beïnvloed door beleggingswinsten of andere bezittingen van het lichaam die los staan van het overlijden. Overigens kan nog worden opgemerkt dat, anders dan de Orde kennelijk meent, het huidige artikel 13a niet uitsluitend van toepassing is in misbruiksituaties. Dat geldt evenzeer voor het voorgestelde artikel 13a. Met deze artikelen wordt beoogd vermogensvoordelen die, direct of indirect, ten gevolge van het overlijden van de erflater worden genoten, in de heffing te betrekken. (…) De Orde meent dat voor de toepassing van artikel 13a zou moeten worden teruggekeerd naar het aanmerkelijkbelangcriterium uit de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zoals dat gold vóór 1 januari 1997.

Hierbij kan ik opmerken dat de successiewet in het verleden de ontwikkelingen in het aanmerkelijkbelangbegrip in de inkomstenbelasting steeds heeft gevolgd, niet alleen met betrekking tot artikel 13a, maar ook in de regeling voor bedrijfsopvolging. Ik zie geen aanleiding met betrekking tot het nu voorgestelde artikel 13a een andere lijn te volgen, te meer omdat dit artikel niet enkel ziet op misbruiksituaties maar er toe strekt reële vermogensvoordelen ten gevolge van een overlijden in de heffing te betrekken. (…) 4.12 Bij Wet van 17 december 2009 tot wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur in de Successiewet 1956, alsmede introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956) is artikel 13a SW met ingang van 1 januari 2010 als volgt gewijzigd: Artikel 13a, tweede lid, onderdeel b, komt te luiden: b. de houder van de aandelen of winstbewijzen de partner van de erflater is of behoort tot diens bloed- of aanverwanten tot en met de vierde graad of hun partners. 4.13 In de memorie van toelichting is voor zover hier van belang het volgende opgemerkt: Artikel I, onderdeel M (artikel 13a, tweede lid, van de Successiewet 1956) De voorgestelde wijziging van artikel 13a, tweede lid, onderdeel b, van de Successiewet 1956 betreft de vervanging van de aanduiding echtgenoot en verkrijger als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Successiewet 1956 door de aanduiding partner. In dat kader wordt de kring van (aan)verwanten eveneens met samenwonende partners uitgebreid. Voor het overige is met deze aanpassingen geen inhoudelijke wijziging beoogd. Literatuur 4.14 Luijken heeft het volgende geschreven over de waardestijging van artikel 13a SW: 1 Algemeen Art. 13a heeft met name betrekking op pensioenverplichtingen die in eigen beheer worden gehouden. In dergelijke situaties speelt het volgende. Een pensioenverplichting is een bijzondere vorm van een levensverzekering. Kenmerk van een levensverzekering is dat er sprake is van een kanscontract. Dat betekent dat er over het resultaat van de verzekering vooraf geen zekerheid bestaat. Voor de pensioenuitvoerder kan een dergelijk contract dus zowel voordelig als nadelig uitpakken. Zo loopt het uitvoerende lichaam het zogenoemde langlevenrisico. Dat houdt in dat indien de pensioengerechtigde langer leeft dan op basis van de overlevingstafels mocht worden verwacht, de pensioenverplichting uiteindelijk meer blijkt te kosten dan aanvankelijk is becijferd. Overlijdt de pensioengerechtigde echter eerder dan dat men op basis van de overlevingstafels mocht verwachten, dan levert dit een vrijval van de verplichting op, hetgeen een positieve bate betekent voor de pensioenuitvoerder. In dat geval zullen de aandelen in de pensioenuitvoerder in waarde stijgen. Per saldo profiteren de aandeelhouders van dit voordeel zonder dat er sprake is van een erfrechtelijke verkrijging. Voorbeeld: een alleenstaande gepensioneerde heeft recht op een ingegaan jaarlijks pensioen van € 25.000. Op 64- jarige leeftijd komt de gepensioneerde te overlijden. De waarde van de pensioenverplichting bedraagt op dat moment € 310.000. Door het overlijden komt de pensioenverplichting te vervallen. Over deze vrijval is vennootschapsbelasting verschuldigd. Uitgaande van een tarief van 31,5%, zal er na belastingheffing een netto bate voor de BV resteren van € 212.350. De waarde van de aandelen zal in beginsel met een gelijk bedrag toenemen. Indien de pensioengerechtigde eigenaar was van de aandelen, dan vererven deze aandelen en zal de verkrijging van de aandelen onderworpen zijn aan de heffing van successierecht. Om dit te voorkomen, werd in het verleden de pensioenverplichting veelal in een BV ondergebracht, waarvan de aandelen reeds in handen waren van de erfgenamen. Bij vroegtijdig overlijden van de pensioengerechtigde kwam de waardestijging van de aandelen toe aan de erfgenamen in hun hoedanigheid van aandeelhouder. Dat betekende dat er over de waardestijging van de aandelen geen successierecht was verschuldigd. 2 Art. 13a SW 1956 (…) 3 Fiscale waardering of commerciële waardering In situaties waarin art. 13a van toepassing is, dient de vraag te worden beantwoord hoe de waardestijging van de aandelen ten gevolge van het overlijden van de erflater kan worden berekend. Van belang daarbij is dat de Successiewet voor de vaststelling van de omvang van de vererving uitgaat van de waarde in het economische verkeer. Dat betekent derhalve dat men veelal dient af te wijken van de waarde zoals die voor de fiscale jaarwinstbepaling wordt gehanteerd. (…) Mede door de lage rekenrente op dit moment zal de waarde van de pensioenverplichting in het economische verkeer vaak aanzienlijk hoger liggen dan de fiscale waarde. (…) Dat betekent dat men niet alleen de verplichting zoals die vlak voor overlijdensdatum van toepassing was op commerciële grondslagen dient vast te stellen, maar dat men ook rekening dient te houden met een belastinglatentie. Voorbeeld: een gehuwde gepensioneerde heeft recht op een ingegaan jaarlijks pensioen van € 25.000. Op 64- jarige leeftijd komt de gepensioneerde te overlijden. De fiscale waarde van de pensioenverplichting direct voorafgaand aan het overlijden bedroeg € 352.000. De commerciële waarde van de pensioenverplichting bedraagt op datzelfde moment € 408.000. Door het overlijden komt de verplichting tot het uitkeren van het ouderdomspensioen te vervallen. Tegelijkertijd ontstaat de verplichting om een direct ingaand partnerpensioen ter grootte van € 17.500 per jaar uit te keren. De waarde van het ingegane partnerpensioen bedraagt fiscaal € 249.000 en bedraagt commercieel € 284.000. Over de fiscale vrijval groot € 103.000 is vennootschapsbelasting verschuldigd. Uitgaande van een tarief van 31,5%, zal er over deze vrijval circa € 32.500 aan vennootschapsbelasting verschuldigd zijn. Geconstateerd dient echter te worden dat de werkelijke waardetoename van de aandelen niet gesteld kan worden op de vrijval van de fiscale voorziening verminderd met de verschuldigde vennootschapsbelasting zijnde een bedrag van € 103.000 - € 32.500 = € 70.500. De werkelijke waardestijging dient te worden afgeleid van de commerciële waarde van de pensioenverplichting. De waardestijging is gelijk aan het verschil tussen de waarde van de aandelen vlak voor het overlijden van de pensioengerechtigde en de waarde van de aandelen direct na het overlijden van de pensioengerechtigde. Van de commerciële waarde kan geconstateerd worden dat deze voor een deel nog niet ten laste van de fiscale winst is gebracht. Daar vlak voor het overlijden de aandelen dienen te worden gewaardeerd uitgaande van een gemiddelde levensverwachting van de (dan nog levende) pensioengerechtigde, zal in de waarde van de aandelen verdisconteerd zijn dat de belastinglatentie (veroorzaakt door het verschil tussen de commerciële en de fiscale waarde) pas op langere termijn wordt weggewerkt. Als we het effect van de belastinglatentie op de waarde stellen op bijvoorbeeld 20%, dan leidt dit tot de volgende conclusie: 1. waarde pensioenverplichting vlak voor overlijden: Belastinglatentie is € 408.000 - € 352.000 = € 56.000 x 20% = € 11.200. Per saldo bedraagt de commerciële waarde van de pensioenverplichting € 408.000 - € 11.200 = € 396.800. 2. waarde pensioenverplichting direct na overlijden is: Belastinglatentie is € 284.000 - € 249.000 = € 35.000 x 20% = € 7.000.

Per saldo bedraagt de commerciële waarde van de pensioenverplichting € 284.000 - € 7.000 = € 277.000. Ten aanzien van de commerciële waardering is er door het overlijden sprake van een daling van de waarde van de verplichting ter grootte van € 396.800 - € 277.000 = € 119.800. Dit bedrag dient te worden verminderd met de te betalen vennootschapsbelasting, groot € 32.500 (gebaseerd op fiscale waardering), waarna een bedrag van € 87.300 resteert. 4 Actuariële waardering of intrestmethode Hiervoor is uitgegaan van een waardering op actuariële grondslagen. De vraag is of dit voor de toepassing van dit artikel het meest reële uitgangspunt is. (…) Uitgaande van de doelstelling van de wetgever om vermogensoverheveling naar de erfgenamen te belasten, lijkt het naar mijn mening voor de hand te liggen om voor de toepassing van art. 13a SW 1956 de waardestijging te bepalen op basis van de intrestmethode. In dat geval wordt de aanvangswaarde jaarlijks vermeerderd met de gerealiseerde intrest en verminderd met de betaalde uitkeringen. Dat betekent dat men bij de waardebepaling geen rekening meer houdt met de ontwikkeling van de leeftijdsverwachting na de datum van aankoop van het pensioen. Voorbeeld Stel er is sprake van een alleenstaande pensioengerechtigde die de leeftijd van 65 jaar bereikt. Volgens de overlevingstafel heeft hij een levensverwachting van nog veertien jaar. Bij een BV van zijn kinderen brengt hij een pensioen onder waarvoor hij een koopsom dient te betalen van € 531.500. Uitgaande van de overlevingstafel GBM 1995-2000 en een rekenrente van 4% krijgt hij hiervoor een jaarlijks pensioen van € 50.000. Op 80-jarige leeftijd bedraagt de actuariële voorziening op basis van de voornoemde grondslagen nog € 267.000. Als we echter kijken naar de positie van de pensioenuitvoerder, dan blijkt dat de voor het pensioen betaalde koopsom (plus het daarop gemaakte rendement ad 4%) al volledig is uitgekeerd. De waarde volgens de intrestmethode zou dan nihil zijn. Stel dat de pensioengerechtigde vervolgens op 80-jarige leeftijd overlijdt. Uitgaande van de actuariële waardering zou er op basis van art. 13a een heffing plaatsvinden uitgaande van een vrijval van de pensioenverplichting ter grootte van € 267.000. Dit terwijl er geen sprake is van enige verrijking van de erfgenamen uit hoofde van de uitvoering van de pensioenregeling. Naar mijn mening had de wetgever er beter aan gedaan om expliciet aan te geven dat de waardestijging afgeleid kon worden van de voorziening, ervan uitgaande dat deze is berekend op basis van de intrestmethode. Een eventuele andere optie zou kunnen zijn om art. 13a niet van toepassing te verklaren indien de pensioengerechtigde overlijdt na de statistisch te verwachten overlijdensdatum. Zou men vasthouden aan de actuariële waarde (die overigens wel de werkelijke waarde in het economische verkeer weerspiegelt), dan zouden bij bijvoorbeeld overlijden van de pensioengerechtigde op 90-jarige leeftijd, de aandeelhouders van de BV belast worden met successierecht, terwijl het pensioencontract de BV in feite een fors verlies heeft opgeleverd. (…) 4.15 Van Vijfeijken heeft over artikel 13a SW het volgende opgemerkt: (…) 13.3 Omvang van de verkrijging 13.3.1 Inleiding Art. 13a SW 1956 is van toepassing “indien aandelen in (…) een vennootschap (…) in waarde zijn gestegen door het overlijden van de erflater (…) waarbij deze aandelen (…) voor het bedrag van de bedoelde waardestijging in aanmerking worden genomen”. In de parlementaire toelichting wordt benadrukt dat de fictieve verkrijging bestaat uit de aandelen die worden gehouden door een ander dan de erflater, indien deze aandelen door het overlijden in waarde zijn gestegen. Aan die aandelen wordt voor de heffing van erfbelasting een waarde toegekend die gelijk is aan de waardestijging door het overlijden. Omdat het gaat om de waardestijging die wordt veroorzaakt door het overlijden, dient de waarde van de aandelen te worden bepaald op het moment onmiddellijk voorafgaand aan het overlijden en op het moment onmiddellijk na het overlijden. Zie art. 21, eerste lid SW 1956. Het verschil tussen beide waarden vormt de omvang van de fictieve verkrijging. De fiscale boekwaarde van de verplichting die vrijvalt door het overlijden van de erflater is dus niet van belang voor de bepaling van de omvang van de waardestijging. De fiscale boekwaarde is uiteraard wel van belang voor de bepaling van de verschuldigde vennootschapsbelasting die wordt opgeroepen door de vrijval. Deze verschuldigde vennootschapsbelasting is op haar beurt weer van invloed op de waardestijging van de aandelen. 13.3.2 Vrijval van pensioen- of lijfrenteverplichting (…) Op grond van art. 13a SW 1956 wordt de omvang van de fictieve verkrijging bepaald door de waardestijging van de aandelen door de vrijval van de lijfrenteverplichting. (…) De omvang van de fictieve verkrijging wordt gesteld op de waardestijging van de aandelen. Het gaat hierbij om de waardestijging berekend naar de waarde in het economische verkeer. Indien de rekenrente laag is, zal de waarde van de pensioenverplichting in het economisch verkeer (aanzienlijk) hoger zijn dan de fiscale waarde. Deze economische waarde valt vrij en bepaalt derhalve de omvang van de fictieve erfrechtelijke verkrijging. Bij de berekening van de waardestijging van de aandelen dient men tevens rekening te houden met de verplichting tot uitkering van een nabestaandenpensioen die ontstaat door het overlijden van de erflater. Deze verplichting wordt eveneens in aanmerking genomen naar de waarde in het economisch verkeer, dus ook hier leidt een lage rekenrente tot een hogere waarde in het economische verkeer van deze verplichting. (…). 13.3.3 Vrijval van vruchtgebruik Het laat zich denken dat de erflater het levenslange vruchtgebruik heeft van een vermogensbestanddeel dat tot het vermogen van de vennootschap behoort. Door zijn overlijden vervalt het vruchtgebruik en wast de blote eigendom aan tot volle eigendom. Deze aanwas wordt belast op grond van art. 13a SW 1956 (ervan uitgaande dat ook aan de overige voorwaarden is voldaan). Om de waardestijging te berekenen moet worden uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van de blote eigendom onmiddellijk voorafgaand aan het overlijden van de erflater. Deze waarde zal afhangen van de leeftijd van de vruchtgebruiker. Hoe ouder de vruchtgebruiker, hoe hoger de waarde van de blote eigendom. Hoe jonger de vruchtgebruiker, hoe lager de waarde van de blote eigendom. De boekwaarde die is gehanteerd voor de vennootschapsbelasting is dus niet van belang. Evenmin zijn de tabellen uit het uitvoeringsbesluit van de Successiewet 1956 van toepassing. Er wordt immers geen vruchtgebruik verkregen. De waardestijging van de aandelen is voorwerp van heffing. Wel zal de vennootschapsbelastingclaim die als gevolg van de vrijval ontstaat de waardestijging van de aandelen beïnvloeden. (…). Op grond van art. 13a SW 1956 wordt de waardestijging van de aandelen, die haar oorzaak vindt in het overlijden van de erflater, geacht krachtens erfrecht te zijn verkregen. Zoals hiervoor gezegd, wordt de waarde van de fictieve verkrijging bepaald door het verschil in waarde tussen blote eigendom van het pand onmiddellijk voorafgaand aan het overlijden en onmiddellijk na het overlijden. Als de vruchtgebruiker oud is ten tijde van zijn overlijden, zal die waardestijging (zeer) gering zijn. Dat is ook het geval als de vruchtgebruiker al enige tijd een dodelijke ziekte onder de leden had. Bij toepassing van art. 13a SW 1956 blijft de waardestijging van de blote eigendom die enkel is toe te schrijven aan het verouderen van de vruchtgebruiker buiten de heffing. Hier bestaat geen bezwaar tegen.

De waardestijging van de aandelen die tijdens leven heeft plaatsgevonden door het verouderen van de vruchtgebruiker is reeds met vennootschapsbelasting belast en maakt deel uit van de latente aanmerkelijkbelangwinst. Hetzelfde geldt voor de waardesprong van bloot naar vol die wordt gerealiseerd door het overlijden van de vruchtgebruiker. Dit doet de vraag rijzen of de werking van art. 13a SW 1956 niet beperkt had moeten blijven tot aandelen in een pensioen- of lijfrente BV. Er is geen aanwijzing dat er op grote schaal aandelen in BV’s bij kinderen worden geplaatst om de waardeaangroei van vermogen dat zijn oorzaak vindt in het overlijden onbelast te realiseren, anders dan aandelen in pensioen- en lijfrente BV’s. Nu de waardeaangroei reeds is beklemd met vennootschapsbelasting en aanmerkelijkbelangheffing lijkt mij dit afdoende. Alleen voor de pensioenen lijfrente BV kan men hier anders over denken, omdat de aandelen van dergelijke lichamen in beginsel nauwelijks waarde hebben. De plaatsing van de aandelen bij de kinderen kan dan zonder enig financiële consequentie plaatsvinden. 4.16 Kooiman heeft het volgende opgemerkt over artikel 13a SW: 1. Inleiding (…) Voor de toepassing van art. 13a SW 1956 is het begrip ‘waardestijging’ van bijzonder belang. Een fictief erfrechtelijke verkrijging kan slechts worden geconstateerd, indien en voor zover de aandelen door het overlijden van de erflater in waarde stijgen. Hierbij wordt meestal het volgende schoolvoorbeeld gebruikt. Voorbeeld 1 Zoon houdt alle aandelen in vennootschap X BV. Tot het vermogen van de vennootschap behoort de verplichting tot het uitkeren van ouderdomspensioen aan vader. Vader overlijdt. Op dat moment staat een pensioenverplichting van 100 op de balans van X BV. Het overlijden van vader leidt tot een vrijvalwinst van 100, die belast is met 25% vennootschapsbelasting. De waardestijging van de aandelen wordt dan gesteld op 75, namelijk de netto waardestijging van het vermogen van de vennootschap. Omdat over deze waardestijging in de toekomst AB-heffing is verschuldigd, wordt vervolgens nog een inkomstenbelastinglatentie van 6,25% in mindering gebracht. De waardestijging van de aandelen wordt dan gesteld op 75 – 4,7 = 70,3. Dat bedrag zou dan belast zijn op basis van art. 13a SW 1956. (…) 2. Wettelijk kader (…) In de wetsgeschiedenis wordt deze systematiek bevestigd. De wetgever geeft aan dat het doel van art. 13a SW 1956 is dat geheven wordt over de vermogensvoordelen die, direct of indirect, ten gevolge van het overlijden van de erflater verkregen worden. De waardestijging van de aandelen die is opgetreden tijdens het leven van de erflater wordt niet in de heffing betrokken. Daarom is niet de absolute waarde van de aandelen van belang, maar dient volgens de wetgever slechts het verschil bepaald te worden tussen de waarde van de aandelen op het tijdstip vóór en het tijdstip na het overlijden. 3. Waardestijging van de aandelen In voorbeeld 1 wordt de waardestijging van de aandelen gelijkgesteld aan de netto vrijvalwinst bij de vennootschap. Voor die gelijkstelling is geen goede grond. Zoals hiervoor is uiteengezet, gaat het bij de toepassing van art. 13a SW 1956 om de waardestijging van de aandelen. Er moet dus bepaald worden in hoeverre de vrijvalwinst toerekenbaar is aan de gehouden aandelen. Daarbij is allereerst van belang dat de vrijvalwinst niet in de waarde van de aandelen tot uitdrukking kan komen, voor zover het vermogen van de vennootschap voorafgaand aan de vrijval negatief was. Aandelen in een kapitaalvennootschappen delen immers slechts in het verlies tot het bedrag van het gestorte kapitaal, zodat de waarde van dergelijke aandelen nooit negatief kan zijn. (…) Daarnaast hoeven de aandelen niet dezelfde waarde te hebben als het vermogen van de vennootschap. Bij een minderheidsbelang wordt in de regel uitgegaan van de rendementswaarde. Beoordeeld moet dan worden in hoeverre de sterftewinst van de vennootschap tot een hogere dividendstroom leidt en daardoor de rendementswaarde verhoogt. Voor een enig aandeelhouder hebben de aandelen wel het karakter van in een eigen onderneming gestoken kapitaal. De waarde in het economische verkeer wordt dan gesteld op de intrinsieke waarde, zo nodig gecorrigeerd wegens over- of onderrentabiliteit. De toename van het vermogen van de vennootschap kan dan wel direct aan de aandeelhouder worden toegerekend. Een andere situatie waarin de waardestijging van de aandelen niet gelijk zal lopen met de vermogensstijging bij de vennootschap, doet zich voor als de aandelen in de vennootschap zijn gecertificeerd. Als de certificaathouder geen zeggenschap heeft in de entiteit die de aandelen houdt, is hij ook niet bij machte te bepalen dat de gerealiseerde waardestijging als gevolg van het overlijden als dividend wordt uitgekeerd. Uiteraard kan de vrijval van de pensioen- of lijfrenteverplichting wel de ruimte vergroten om in de toekomst dividend uit te keren. Dat zal de waarde van de certificaten van aandelen verhogen, maar de omvang van de vrijval van de pensioenverplichting zal daarin niet één op één doorwerken. (…) Kortom, de vrijvalwinst bij de vennootschap kan alleen tot een waardestijging van de aandelen leiden, voor zover die winst een eventueel negatief eigen vermogen overtreft. Bovendien werkt die vermogensstijging bij de vennootschap alleen door naar de waarde van de aandelen als de verkrijger in de zin van art. 13a SW 1956 alle aandelen in de vennootschap houdt of er andere omstandigheden zijn die een volledige waardering op de intrinsieke waarde rechtvaardigen. In andere gevallen moet bepaald worden welk effect de vermogensstijging bij de vennootschap heeft op de waarderingsmethode die voor de aandelen gehanteerd moet worden. De vermogensstijging zal dan niet steeds één op één terug te zien zijn in de waarde van de aandelen. 4. Waardestijging in het economische verkeer In voorbeeld 1 wordt de waardestijging van de aandelen bepaald aan de hand van de commerciële waarde van de pensioenverplichting op balans van de vennootschap. In par. 2 is uitgewerkt dat art. 13a SW 1956 als waarderingsmaatstaf de waarde in het economische verkeer hanteert. Van belang is wat de meestbiedende gegadigde bij verkoop van de aandelen direct voorafgaand aan het overlijden zou betalen en wat de marktprijs is direct na het overlijden. Het moet bovendien gaan om een verkoop onder ‘ideale’ omstandigheden. De gegadigde is dan ook op de hoogte van de gezondheidstoestand van de verzekerde van het pensioen of de lijfrente. Als de werkelijke levensverwachting van de verzekerde afwijkt van de statistische levensverwachting, die als uitgangspunt dient voor de actuariële berekening, zal de onafhankelijke derde daar uiteraard rekening mee houden. Dat leidt ertoe dat de waardestijging van de aandelen ten gevolge van het overlijden een stuk lager kan zijn dan veelal wordt aangenomen. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van de volgende variant op het eerder gegeven voorbeeld: Voorbeeld 2 Zoon houdt alle aandelen in vennootschap X BV. Tot het vermogen van de vennootschap behoort de verplichting tot het uitkeren van ouderdomspensioen aan vader. Vader overlijdt. Op dat moment staat een pensioenverplichting van 100 op de balans van X BV. Verder heeft X BV 100 aan activa. Twee maanden voor het overlijden krijgt vader te horen dat hij ernstig ziek is en hooguit nog een paar maanden heeft te leven. Hoewel het eigen vermogen van X BV direct voorafgaande aan het overlijden van vader nihil is, is de waarde in het economische verkeer van de aandelen hoger.

Een onafhankelijke derde zal immers rekening houden met de omstandigheid dat vader niet lang meer te leven heeft, waardoor de pensioenverplichting eindigt en na betaling van vennootschapsbelasting een eigen vermogen van 75 resteert. Stel, dat een derde om die reden een prijs van 70 voor de aandelen zou willen betalen. Na het overlijden van vader zal de meestbiedende gegadigde 75 willen betalen, zijnde het eigen vermogen van de vennootschap. De waardestijging van de aandelen ten gevolge van het overlijden van vader is dan dus 75 – 70 = 5 en niet 75, zoals wordt gesteld en aangenomen in voorbeeld 1. Over een vergelijkbare zaak heeft Rechtbank Den Haag onlangs geoordeeld. (…) (…) Terecht merkt zij [de Rechtbank, A-G] op dat het resultaat zou zijn dat de (omvang van de) belastingheffing afhankelijk wordt van het antwoord op de vraag of de erflater al dan niet plotseling is overleden. Dat lijkt inderdaad op gespannen voet te staan met het doel van art. 13a SW 1956, waarbinnen de voorspelbaarheid van het overlijden geen relevante omstandigheid lijkt. Dat roept de vraag op of een onverkorte toepassing van de wettekst niet zou moeten wijken voor een redelijke wetstoepassing. Het probleem is echter dat het loslaten van de waarde in het economische verkeer als heffingsmaatstaf of het bepalen van de waardestijging over een bepaalde periode, zoals de rechtbank lijkt te doen, tot systematische problemen leidt. Dat kan worden geïllustreerd met het volgende voorbeeld: Voorbeeld 3 Vader houdt alle aandelen in vennootschap X BV. Tot het vermogen van de vennootschap behoort de verplichting tot het uitkeren van ouderdomspensioen aan vader. De commerciële waarde van de pensioenverplichting bedraagt 100. Verder heeft X BV 100 aan activa. Op een gegeven moment wordt vader ernstig ziek. Omdat hij weet dat hij niet lang meer te leven heeft, draagt hij alle aandelen in X BV over aan zijn zoon voor een prijs van 10. Dit leidt tot heffing van schenkbelasting, omdat de werkelijke waarde van de aandelen hoger ligt gelet op de grote kans dat de vennootschap op korte termijn van haar verplichting wordt bevrijd. Stel, dat de waarde die een onafhankelijke derde voor de aandelen zou willen betalen 70 bedraagt, dan is schenkbelasting verschuldigd over een schenking van 70 – 10 = 60. Als vader enige tijd later overlijdt, moet art. 13a SW 1956 worden toegepast. In de jaarrekening van X BV zal de pensioenverplichting zijn gewaardeerd op actuariële grondslagen. Als voor de toepassing van art. 13a SW 1956 deze commerciële cijfers leidend zouden zijn, zal de vrijval van de pensioenverplichting ad 100 tot uitgangspunt dienen voor bepaling van de waardestijging van de aandelen. Net als in voorbeeld 1 zal dat, geabstraheerd van een eventuele AB-latentie, tot een heffing over een bedrag van 75 leiden. Zoon heeft in deze casus een prijs van 10 betaald om aandelen te verkrijgen met een uiteindelijke waarde van 75. In bovengenoemde redenering zou de zoon echter over een bedrag van 135 schenk- en erfbelasting zijn verschuldigd. Art. 13a SW 1956 voorziet ook niet in een verrekening van de betaalde schenkbelasting. In deze casus heeft de vermeende redelijke wetstoepassing dus juist ongerijmde gevolgen. Als daarentegen wordt gekeken naar de werkelijke waardestijging als gevolg van het overlijden bedraagt het te belasten bedrag 75 – 70 = 5. Met een beroep op een redelijke wetstoepassing de waardering naar waarde in het economische verkeer loslaten, kan dus tot dubbele heffing leiden bij de verkrijger. Als de aandelen in het zicht van overlijden worden overgedragen, de constructie waar art. 13a SW 1956 in het bijzonder op ziet, is de heffing juist evenwichtig als consequent wordt gewaardeerd naar de waarde in het economische verkeer. Als in bovengenoemd voorbeeld de aandelen een paar jaar eerder waren overgedragen, toen vader nog in goede gezondheid verkeerde, was de levensverwachting van vader niet anders geweest dan volgens de actuariële waardebepaling. Er was dan geen schenking in aanmerking genomen. Bij overlijden van vader is dan nog steeds alleen de waardestijging van 10 belast. Dat lijkt me geen onevenwichtig resultaat, omdat in zo’n geval van een constructie geen sprake is en er principieel ook geen reden is een dergelijk kansvoordeel in de heffing te betrekken. Als de zoon een levensverzekering had afgesloten op het leven van vader, was de uitkering ten gevolge van het ‘voortijdig’ overlijden ook niet met erfbelasting belast geweest. In beide gevallen is de zoon wel inkomstenbelasting verschuldigd: de waardestijging van de aandelen wordt bij realisatie in box 2 belast en het voordeel uit de levensverzekering wordt op forfaitaire wijze in box 3 in de heffing betrokken. Mocht de wetgever deze uitkomst niet evenwichtig achten, dan is de enige oplossing om in art. 13a SW 1956 specifiek te regelen hoe de waardestijging van de aandelen dan wel bepaald moet worden. De wettekst, wetssystematiek en wetsgeschiedenis bieden in elk geval geen aanknopingspunten om zonder meer uit te gaan van de actuariële waarde van de pensioenverplichting en met werkelijke sterftekansen geen rekening te houden. Dat zou een goed geïnformeerde derde ook nooit doen.