ECLI:NL:PHR:2018:1013

[verdachte] Bij arrest van 19 juli 2016 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het namens hem ingestelde hoger beroep. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat de verdachte te laat hoger beroep heeft ingesteld ten onrechte heeft doen steunen op de overweging dat de verdachte in hoger beroep heeft verklaard met de dag van de terechtzitting in eerste aanleg tevoren bekend te zijn geweest. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen: “Ontvankelijkheid van het hoger beroep Het vonnis van de politierechter d.d. 28 augustus 2015 is bij verstek gewezen. De oproeping voor die politierechterzitting is op 23 juni 2015 uitgereikt aan een huisgenoot van de verdachte. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij tevoren wist van de zitting van de politierechter van 28 augustus 2015, maar niet de financiële middelen had om te verschijnen. Volgens de wet staat voor de verdachte in een zodanig geval gedurende veertien dagen na de einduitspraak hoger beroep open. Namens de verdachte is op 5 oktober 2015 - en dus te Iaat - hoger beroep ingesteld. Een overschrijding van de termijn waarbinnen een rechtsmiddel dient te worden ingesteld, kan slechts onder bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen omstandigheden verontschuldigbaar zijn. Van dergelijke omstandigheden is het hof in de onderhavige strafzaak niet gebleken. De verdachte zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep.” 5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 19 juli 2016 (verder: het zittingsverbaal) houdt, voor zover hier relevant, in: “De voorzitter deelt mede: Op het grievenformulier is vermeld dat de verdachte in eerste aanleg niet ter terechtzitting aanwezig is geweest omdat hij niet de financiële middelen had om te verschijnen. De verdachte verklaart: Het klopt dat ik niet het geld had om te verschijnen op de zitting van de politierechter van 28 augustus 2015. Ik had destijds financiële problemen. De advocaat-generaal draagt de zaak voor en deelt mede: Ook mij is opgevallen dat op het grievenformulier is vermeld dat de verdachte niet op de zitting van de politierechter is geweest bij gebrek aan financiële middelen. Ik leid daaruit af dat de verdachte wel wist van die zitting. Ik zie dat de verdachte ‘ja’ knikt. Hij was dus van tevoren op de hoogte van de politierechterzitting. De verdachte had na die zitting 14 dagen de tijd om hoger beroep in te stellen. Het hoger beroep is te laat ingesteld. De verdachte dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep. De wet is op dit punt streng. Alleen in heel bijzondere omstandigheden is dit anders. De raadsvrouwe geeft te kennen: lk kan niet anders dan aangeven dat het hoger beroep is ingesteld op 5 oktober 2015. Of cliënt wist van de terechtzitting van 28 augustus 2015 weet ik niet. Ik refereer mij daaromtrent aan het oordeel van het hof.” 6. Het middel stelt in samenhang met de toelichting daarop dat uit de inhoud van het zittingsverbaal (zoals hierboven weergegeven) slechts kan blijken dat de advocaat-generaal heeft waargenomen dat de verdachte ‘ja’ knikt op zijn opmerking dat hij uit het grievenformulier afleidt dat de verdachte wel wist van de terechtzitting in eerste aanleg, zulks terwijl een knikkende beweging niet kan worden aangemerkt als een verklaring of opgave, dus als een wettig bewijsmiddel in de zin van art. 341, eerste lid, Sv en voorts uit het zittingsverbaal niet kan volgen dat de ‘ja-knik’ door het hof is waargenomen. 7. Deze door de steller van het middel gekozen aanvliegroute berust kennelijk op de opvatting dat de voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep relevante feitelijke vaststellingen van het hof moeten steunen op wettige bewijsmiddelen als bedoeld in art. 338 e.v. Sv. Die opvatting is onjuist. De derde afdeling “Bewijs” van titel VI van Boek II van het Wetboek van Strafvordering heeft uitsluitend betrekking op de vraag of het aan een verdachte tenlastegelegde feit kan worden bewezen. 8. Voorts zal men het met de steller van het middel wel eens kunnen zijn dat het zittingsverbaal niet woordelijk de verklaring van de verdachte zoals in het bestreden arrest weergegeven inhoudt. Het zittingsverbaal relateert (naast de genoemde, en toen meteen uitgesproken, waarneming van de advocaat-generaal) enkel dat de verdachte heeft verklaard dat hij niet het geld had om op de zitting van de politierechter te verschijnen. 9. Op grond van art. 326, tweede lid, Sv – dat ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook op het rechtsgeding in hoger beroep van toepassing is – dient het proces-verbaal van de terechtzitting de zakelijke inhoud van de verklaringen van getuigen, deskundigen en verdachten te behelzen. Tot 2005 toetste de Hoge Raad niet of de in de uitspraak opgenomen verklaringen van de verdachte tevens (en in gelijkluidende zin) in het proces-verbaal van de terechtzitting voorkwamen. De Hoge Raad sloeg uitsluitend acht op de verklaring zoals deze in de uitspraak was opgenomen. In HR 22 november 2005, NJ 2006/219 m.nt. Schalken kwam de Hoge Raad van deze (tot die tijd vaste) rechtspraak terug: “3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting is in beginsel de enige kenbron voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen en is bijvoorbeeld ook bepalend voor het antwoord op de vraag of en zo ja welke verweren zijn gevoerd. Houdt, bij het ontbreken van een pleitnota, een proces-verbaal niet in dat een bepaald verweer is gevoerd, dan kan dus in cassatie niet worden geklaagd over het ontbreken in het vonnis van een beslissing op het gestelde verweer. Verder is voor de inhoud van het verweer beslissend hetgeen het proces-verbaal van de terechtzitting dienaangaande vermeldt. 3.4. Anders dan ten aanzien van verweren is in jurisprudentie van de Hoge Raad wel beslist dat voor wat betreft de inhoud van de ter terechtzitting afgelegde verklaringen van de verdachte - evenals die van getuigen en deskundigen - niet beslissend is het proces-verbaal van die terechtzitting, doch hetgeen de rechter in diens vonnis of arrest omtrent de inhoud en strekking van die verklaringen vaststelt. Die rechtspraak berustte op de gedachte dat de rechter, die de betrokkene zelf heeft gehoord, niet anders op voor hem afgelegde verklaringen recht kan doen dan zoals hij die heeft gehoord en begrepen. In die gedachtegang was de rechter verantwoordelijk voor de juiste vaststelling van de voor hem afgelegde verklaringen en was hij niet gebonden aan de weergave daarvan in het door de voorzitter en de griffier vastgestelde proces-verbaal. Daarbij speelde een rol dat in het verleden het merendeel van de zaken door een meervoudige kamer werd berecht, zodat bij die vaststelling drie rechters waren betrokken. 3.5. De Hoge Raad ziet aanleiding om thans anders te oordelen in aanmerking genomen dat bedoelde benadering leidt tot: a) een verschil in behandeling, zoals hiervoor onder 3.2 overwogen, van de verklaring die (onder meer) de verdachte ter terechtzitting heeft afgelegd en die welke hij elders heeft afgelegd; b) het hiervoor onder 3.3 omschreven verschil tussen verweren en verklaringen. Voor die verschillen bestaat onvoldoende grond, gelet op de belangrijke functie die het proces-verbaal van de terechtzitting heeft voor wat betreft de weergave van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen of aangevoerd.” 10. Sindsdien is vaste rechtspraak dat het proces-verbaal van de terechtzitting in beginsel de enige kenbron is voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen en voor de inhoud van de ter terechtzitting afgelegde verklaringen van de verdachte (en getuigen en deskundigen).

13. Het middel faalt. 14. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 19 juli 2016 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden. Nu het bij schriftuur voorgestelde middel ten aanzien van de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het ingestelde hoger beroep in mijn ogen niet tot cassatie leidt en ik ook ambtshalve geen gronden heb aangetroffen waarop dat oordeel van het hof behoort te worden vernietigd, houd ik het ervoor dat het hof de verdachte terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in het namens hem ingestelde hoger beroep, zodat het vonnis in eerste aanleg onherroepelijk is geworden. Indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat de bestreden uitspraak in stand dient te blijven, kan de ambtshalve constatering dat de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van cassatieberoep uitspraak zal doen niet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak. 15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG De steller van het middel is overigens van mening dat “met het oog op het in art. 6 EVRM neergelegde vereiste van een “fair hearing” slechts sprake [kan] zijn van verbale uitlating”. In Melai/Groenhuisen, art. 341, aant. 3, wordt ter zake opgemerkt: “De opgaven van de verdachte, hetzij ter terechtzitting (eerste lid) hetzij elders (tweede lid) gedaan, vormen tezamen zijn verklaringen als bedoeld in art. 359, eerste lid:2°. Intussen zal hierbij gedacht moeten worden aan mondelinge uitlatingen (vergelijk aant. 4 op de artt. 340-344). Van de verdachte afkomstige schrijfsels vallen onder de schriftelijke bescheiden als bedoeld in art. 344. Ook een door de verdachte ingevulde antwoordkaart dient naar ons oordeel tot die categorie te worden gerekend.” Voorts wijs ik op art. 274, tweede lid, Sv: “Indien de verdachte niet of slechts zeer gebrekkig kan spreken, wordt hij bijgestaan door een daartoe geschikte persoon als tolk dan wel geschieden de antwoorden schriftelijk. In het laatstgenoemde geval deelt de voorzitter de schriftelijke antwoorden mondeling mee.” (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 355, nr. 3, p. 35). Mijns inziens kan enkel in zoverre bijv. gebarentaal, die door de als tolk geschikte persoon ter terechtzitting in uitgesproken woorden wordt omgezet en welke woorden aldus in het proces-verbaal van de terechtzitting terechtkomen, een verklaring van de verdachte in de zin van art. 341 Sv opleveren. Zie daarover en met nadere verwijzingen A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, achtste druk, Deventer: Kluwer 2015, p. 204-205. Zie bijv. HR 10 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6924 en HR 13 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9111. Vgl. in het kader van de strafmotivering HR 13 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9111. Van Dorst, a.w., p. 192. Terzijde wijs ik erop dat die uitleg tevens strookt met de ter terechtzitting door de advocaat-generaal naar voren gebrachte vermelding op het grievenformulier (die naar strekking overeenstemt met de verklaring van de verdachte op de terechtzitting) en de door hem gedane mededeling dat hij de verdachte ja zag knikken, terwijl blijkens het zittingsverbaal dit één en ander noch door de verdachte zelf, noch door zijn raadsvrouw op de terechtzitting is weersproken. Vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5711, NJ 2004/495 en HR 16 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:42.