ECLI:NL:PHR:2018:1012

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 16 november 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod" en 2. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Er bestaat samenhang met de zaak 17/00796. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen. Namens de verdachte heeft mr. R.D.J. Visschers, advocaat te Zutphen, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 2 onvoldoende met redenen is omkleed, doordat het hof in reactie op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging – inhoudend dat het verzuim de verdachte te wijzen op zijn recht een raadsman te consulteren tot bewijsuitsluiting dient te leiden – een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip “verhoor”. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “1: hij in de periode van 1 januari 2014 tot en met 17 februari 2014 te Zutphen tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; 2: hij in de periode van 1 januari 2014 tot en met 17 februari 2014 te Zutphen opzettelijk heeft geteeld in een pand aan [b-straat 1] 89 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.” 6. Deze bewezenverklaringen heeft het hof doen steunen op de inhoud van de volgende, in de aanvulling op het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen: 1. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , voornoemd, en [verbalisant 2] , agent van politie RegioNoord- en Oost-Gelderland, beiden werkzaam bij drugscluster van RBT IJsselstreek, opgemaakt proces-verbaal (pagina 12 e.v. van he hoofdproces-verbaal) inhoudende - zakelijk weergegeven - als bevindingen van verbalisanten: Ter zake verdenking van overtreding van de Opiumwet stelden wij op 17 februari 2014 een onderzoek in op het adres [a-straat 1] te Zutphen. Na het binnentreden zagen wij het volgende: De gehele zolderverdieping was ingericht voor het kweken van hennep. Op deze zolder stond een kweektent met daarin 89 hennepplanten. De hennepplanten hadden een lengte van ongeveer 60 centimeter hoog. De hennepplanten stonden in het beginstadium van bloei. Wij, verbalisanten, zagen dat het hennep betrof. 2. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , voornoemd, en [verbalisant 2] , beiden voornoemd, opgemaakt proces-verbaal (pagina 183 e.v. van het hoofdproces-verbaal) inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van medeverdachte [medeverdachte] : Dit verhoor wordt afgenomen in de vraag- en antwoordstijl. V: staat voor vraag verbalisant A: staat voor Antwoord verdachte O: staat voor opmerking verbalisant V: Vanmorgen zijn wij in jouw woning geweest, [a-straat 1] te Zutphen. We troffen op zolder een in werking zijnde hennepkwekerij aan. Wat kan jij daarover vetellen. A: Niet veel eigenlijk Het is gewoon plantjes kweken. V: Wij denken dat jij alleen jouw zolder ter beschikking hebt gesteld. Kan dat kloppen? A: Ja, daarom kan ik nu ook niet veel meer zeggen. V: Hoe vaak is er geoogst? A: Drie keer. V: Wat was jouw rol in het geheel? A: Ik moest planten water geven en alles. V: Hoe werkte dat? A: Ik was er elke dag mee bezig. Water geven, PH meten, afzuren. 3. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 2] , voornoemd, opgemaakt proces-verbaal (pagina 183 e.v. van het hoofdproces-verbaal) inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van medeverdachte [medeverdachte]: Dit verhoor wordt afgenomen in de vraag- en antwoordstijl. V: staat voor vraag verbalisant A: staat voor Antwoord verdachte O: staat voor opmerking verbalisant V: Met wie heb jij de kwekerij opgezet? A: [verdachte] . V: Wiens initiatief was het om de kwekerij op te zetten? A: Van beiden. V: Heeft [verdachte] evenveel als jij verdiend aan de hennepkwekerij? A: Ja. V: Wie heeft de stroom naar boven aangelegd? A: Hij. Ik kan dat niet. V : Op het moment dat de hennepplanten klaar waren, wie gingen er knippen? A: Dat deden wij samen. V : Waren er nog andere personen bij betrokken? A: Nee. 4. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , voornoemd, en [verbalisant 2] , agent van politie RegioNoord- en Oost-Gelderland, beiden werkzaam bij drugscluster van RBT IJsselstreek, opgemaakt proces-verbaal (pagina 115 e.v. van het hoofdproces-verbaal) inhoudende - zakelijk weergegeven - als bevindingen van verbalisanten: Op 17 februari 2014 werd een hennepkwekerij ontdekt aan de [a-straat 1] te Zutphen. Nadat de kwekerij was ontdekt werd de aanwezige bewoner, [medeverdachte] , aangehouden. Hij verklaarde dat de hennepkwekerij in zijn woning van hem was en van [verdachte] . Ook de telefoon van [medeverdachte] werd onderzocht. Hierin stond een contact, genaamd “ [verdachte] ”. Het telefoonnummer staat in het politiesysteem BVH, gekoppeld aan [verdachte] , wonende aan de [b-straat 1] te Zutphen. Officier van justitie, mr Blanco, gaf opdracht om [verdachte] buiten heterdaad aan te houden op verdenking van overtreding van de Opiumwet. Met een door de hulpofficier van justitie, O. Kutuk, verstrekte machtiging ter aanhouding, zijn wij, verbalisanten, op 17 februari 2014, naar de woning [b-straat 1] gegaan. Wij, verbalisanten roken bij binnenkomst in de woning aan de [b-straat 1] een sterke henneplucht. In de woning werd [verdachte] aangehouden ter zake een overtreding van de Opiumwet. Hem werd medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Verdachte moest zijn legitimatie ophalen van de eerste verdieping. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , ging met verdachte [verdachte] mee. Op dat moment zag ik, verbalisant [verbalisant 1] , een zandspoor lopen vanaf de tuindeur naar een deur in de bijkeuken. Ik, verbalisant [verbalisant 1] kon dat zien vanuit de keuken waar ik op dat moment stond. Eveneens zag ik, [verbalisant 1] , groene blaadjes liggen op de grond in de bijkeuken. Mede gezien de hennepgeur in de woning had ik, verbalisant [verbalisant 1] , sterk het vermoeden dat in de bijkeuken/aanbouw een hennepkwekerij aanwezig zou zijn. Nadat verdachte [verdachte] beneden was, deelde ik hem wederom mede dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Ik, [verbalisant 1] , vroeg aan [verdachte] of hij ook een hennepkwekerij in zijn woning had. [verdachte] antwoordde door te zeggen dat hij wel een kwekerij had gehad in de bijkeuken. Hierbij toonde hij ons een aparte ruimte in de bijkeuken. In deze ruimte was een ingerichte hennepkwekerij aanwezig. De hennepplanten waren reeds geoogst. De kweekruimte bevond zich in een aanbouw. Deze grenst aan de bijkeuken. Een deur in de bijkeuken gaf toegang tot de kweekruimte. In de kweekruimte was een grote vierkante bak gecreëerd. Hierin lag zwart landbouwplastic op de grond. De wanden en een gedeelte van het plafond waren afgeplakt met zwart/wit plastic. De hennepplanten hadden in bloempotten gestaan. In totaal werden 89 bloempotten aangetroffen. Op de grond lagen meerdere restanten van hennepplanten. In een hoek lagen verdroogde hennepbladeren.

In vuilniszakken zat potgrond met wortelrestanten. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , zag dat de restanten hennep betroffen. Eveneens trof ik in de kweekruimte één hennepplant aan. Deze is door mij, verbalisant [verbalisant 2] , getest met een MMC-test. De test sloeg positief uit op hennep. 5. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , voornoemd, opgemaakt proces-verbaal (pagina 198 e.v. van het hoofdproces-verbaal) inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: Dit verhoor wordt afgenomen in de vraag- en antwoordstijl. V: staat voor vraag verbalisant A: staat voor Antwoord verdachte O: staat voor opmerking verbalisant O: We gaan je nu horen over de kwekerij aangetroffen in jouw eigen woning aan de [b-straat 1] te Zutphen. V: Had je in iedere pot één plant staan? A: Ja. V: heb je de kwekerij zelf opgebouwd? A: Ja. V : Wanneer heb je je stekken in de schuur gezet? A: Ik weet het niet precies meer, anderhalve week geleden was ik klaar. 6. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 2 december 2014 van de politierechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: De verwijten kloppen. Mijn kwekerij was al ontmanteld. De bloempotten stonden er nog wel. Ik heb met [medeverdachte] een kwekerij opgebouwd aan de [a-straat 1] .” 7. Het hof heeft het in het middel bedoelde standpunt van de verdediging als volgt samengevat en verworpen: “Bewijsverweer De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het recht op een eerlijk proces, zoals is vastgelegd in artikel 6 van het EVRM, is geschonden, nu verdachte niet voorafgaand aan het verhoor dat in de woning van verdachte plaatsvond een raadsman heeft kunnen raadplegen (Salduz-verweer). Gelet op deze schending heeft de raadsman verzocht de desbetreffende verklaring en al het bewijsmateriaal dat als een rechtstreeks gevolg van die verklaring is verkregen uit te sluiten van het bewijs. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft een verdachte die is aangehouden, op de voet van het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, een aanspraak op rechtsbijstand die inhoudt dat aan hem de gelegenheid wordt aangeboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem, de verdachte, binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dit recht te verwezenlijken. Omtrent hetgeen zich in de woning van verdachte heeft afgespeeld, hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] - zakelijk weergegeven - het volgende gerelateerd: Vanwege het aantreffen van een hennepkwekerij in een pand aan de [a-straat 1] te Zutphen werd verdachte in zijn woning aan de [b-straat 1] te Zutphen aangehouden ter zake van overtreding van de Opiumwet. De verbalisanten deelden hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Verdachte moest zijn legitimatie ophalen vanaf de eerste verdieping, waarbij verbalisant [verbalisant 2] met verdachte meeging. Op dat moment zag verbalisant [verbalisant 1] een zandspoor lopen vanaf de tuindeur naar een deur in de bijkeuken. Hij kon dit vanuit de keuken zien waar hij op dat moment stond. Eveneens zag hij groene blaadjes liggen op de grond in de bijkeuken. Mede gelet op de hennepgeur in de woning, kreeg verbalisant [verbalisant 1] sterk het vermoeden dat in de bijkeuken/aanbouw een hennepkwekerij aanwezig was. Nadat verdachte weer naar beneden was gekomen, werd hem wederom mede gedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Daarop werd door de verbalisant [verbalisant 1] aan verdachte gevraagd of hij een hennepkwekerij in zijn woning had. Verdachte antwoordde daarop dat hij een hennepkwekerij in de bijkeuken had gehad. Hij toonde de verbalisanten een aparte ruimte in de bijkeuken. In deze ruimte was een ingerichte hennepkwekerij aanwezig. De hennepplanten waren reeds geoogst. Op de grond lagen meerdere restanten van hennepplanten. Naar aanleiding van het verweer dient de vraag te worden beantwoord of er op het moment dat de verbalisant aan verdachte vroeg of hij ook een hennepkwekerij had sprake was van een verhoor. In zijn arrest van 2 oktober 1979 (LJN AB7396) heeft de Hoge Raad bepaald dat als verhoor als bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering moet worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkte persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit. Het hof overweegt dat uit het hierboven weergegeven relaas van verbalisanten blijkt dat de vraag van verbalisant [verbalisant 1] aan verdachte gevraagd of hij een hennepkwekerij in zijn woning had kennelijk geen betrekking had op een reeds geconstateerd strafbaar feit. Eerst later is in de bijkeuken een hennepkwekerij ontdekt. Van een “verhoor” was derhalve (nog) geen sprake, zodat op dat moment de verdachte (nog) niet het recht op bijstand van een raadsman toekwam. Het verweer wordt verworpen.” 8. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad de aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste politieverhoor het recht heeft een advocaat te raadplegen. In het arrest van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349, m.nt. Schalken overwoog de Hoge Raad dienaangaande als volgt: “2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. 2.6. […]. 2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. 2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'. Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel — dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen — dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. 2.7.3. Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Daarnaast verdient nog opmerking dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd.” 9. Gezien deze rechtspraak heeft het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat de verdachte aanspraak maakt op consultatiebijstand voorafgaand aan zijn eerste “verhoor” door de politie. Tevens juist is ’s hofs rechtsopvatting dat in het kader van een beroep op het consultatierecht voor de uitleg van het begrip verhoor aansluiting moet worden gezocht bij de uitleg, die de Hoge Raad aan de term “verhoor” in art. 29 Sv heeft gegeven. Ongeacht of een beroep op het recht op rechtsbijstand of op de cautieplicht wordt gedaan, is sprake van een verhoor indien de door een opsporingsambtenaar in een rechtstreekse confrontatie aan de verdachte gestelde vragen kunnen worden aangemerkt als vragen betreffende diens betrokkenheid bij “een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte wordt aangemerkt”. 10. In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat, toen verbalisant [verbalisant 1] de verdachte in zijn woning aan de [b-straat 1] voor het eerst bevroeg over de aanwezigheid van een hennepkwekerij in dat pand, de verdachte reeds was aangehouden ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde feit (medeplegen van hennepteelt aan de [a-straat 1] ). Eveneens staat buiten kijf dat de verdachte voorafgaand aan deze bevraging wel is gewezen op zijn zwijgrecht, doch niet op zijn recht zich te voorzien van rechtsbijstand. De vraag die het middel (in samenhang met de toelichting daarop) aan de orde stelt, is of de op feit 2 betrekking hebbende vraag van verbalisant [verbalisant 1] of de verdachte een hennepkwekerij in zijn woning had, een “geconstateerd strafbaar feit” betrof, als door de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde formulering van het verhoor bedoeld. 11. Het hof heeft in zijn hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen tot uitdrukking gebracht van oordeel te zijn dat van een geconstateerd strafbaar feit (en mitsdien: van een verhoor) nog geen sprake was toen de verdachte werd gevraagd of hij een hennepkwekerij aanwezig had, omdat op dat moment het feit nog niet was “ontdekt”. Daarmee zal het hof hebben willen zeggen dat dit feit nog niet visueel was waargenomen of nog niet geheel vaststond. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en zijn nadere overwegingen volgt namelijk wel dat toen reeds een aantal sterke aanwijzingen bestond voor de aanwezigheid van een hennepkwekerij in de woning van de verdachte. De steller van het middel betoogt dat het hof aldus aan het begrip “geconstateerd strafbaar feit” en daarmee aan het begrip “verhoor” een te beperkte betekenis heeft gegeven. 12. Nadat de Hoge Raad in zijn door het hof aangehaalde arrest uit 1979 had overwogen dat van verhoorvragen sprake is als deze betrekking hebben op een “geconstateerd” strafbaar feit, ontbrak het ‘constatering-vereiste’ in een aantal nadien gewezen uitspraken. De Hoge Raad omschreef het verhoor toen ook wel als “de vragen aan een verdachte betreffende diens betrokkenheid bij een strafbaar feit”. Pas in het arrest HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8773, NJ 2012/398, m.nt. Van Kempen keerde het ‘constatering-vereiste’ – mogelijk op initiatief van het gerechtshof in die zaak – terug in de overwegingen van de Hoge Raad. De verdachte die was aangehouden wegens het voorhanden hebben van een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, verklaarde tijdens zijn transport naar het politiebureau uit eigen beweging (spontaan) dat hij iets heel ergs had gedaan. Volgens het hof betrof de daaropvolgende vraag van een opsporingsambtenaar wat hij dan had gedaan, niet de betrokkenheid van de verdachte bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt. Dat oordeel achtte de Hoge Raad onjuist noch onbegrijpelijk. 13. In zijn NJ-annotatie bij het arrest van 15 mei 2012 merkt Van Kempen over het ‘constatering-vereiste’ het volgende op: “Volgens Hof en Hoge Raad kwalificeert de in casu gestelde vraag ook niet als zodanig [als een verhoorvraag, EH] nu geen sprake was “van een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt”. Deze formulering laat er ruimte voor aan te nemen dat er wel reeds een “geconstateerd strafbaar” was, maar niet een waarvoor de verdachte als verdacht was aangemerkt. Uit de context van de zaak (waarin de verdachte immers verklaart dat hij iets heel ergs had gedaan, en niet bijvoorbeeld dat iets heel ergs was gebeurd) volgt echter dat Hof en Hoge Raad wel moeten bedoelen dat nog onvoldoende reden bestond om al een strafbaar feit te moeten constateren. Die benadering lijkt mij juist. Aangezien niet alle ergs dat een mens kan doen strafbaar is, kon verdachte met zijn opmerking ook op iets niet strafbaars doelen wat hij heel erg vond. Om maar wat te noemen: dat hij zijn moeder de huid had vol gescholden, was vreemd gegaan of in een bevlieging ontslag had genomen. Het arrest impliceert met deze benadering dat niet zomaar in abstracto kan worden aangenomen dat zich een strafbaar feit heeft voorgedaan. Dit wordt nog nader benadrukt doordat het strafbaar feit “geconstateerd” moet zijn — waarmee de Hoge Raad de formulering van HR 2 oktober 1979, NJ 1980/243, m.nt. Mulder in ere herstelt — nu dit tot om zekere concretisering van een specifiek delict vraagt. Die benadering lijkt mij mede gelet op de verdenkingsvoorwaarden van artikel 27 Sv juist, al is het gevolg er wel van dat de cautieplicht en het consultatierecht minder gauw van toepassing zijn.” 14. Met Van Kempen leid ik uit het arrest af dat indien aan de verdachte over zijn gedragingen vragen worden gesteld, deze vragen eerst dán als verhoorvragen zijn aan te merken indien zij op zijn minst een zekere omlijnde verdenking van een min of meer geconcretiseerd strafbaar feit betreffen. Tegelijkertijd leenden de omstandigheden van het geval in die zaak zich er niet voor om duidelijkheid te verschaffen over de vraag of het “geconstateerde” feit ook visueel moet zijn waargenomen of anderszins (nagenoeg) moet vaststaan, dan wel dat een redelijk vermoeden ter zake van een bepaald feit volstaat om van een verhoorvraag te spreken. Van Kempen lijkt uit te gaan van het laatste: “Dit wordt nog nader benadrukt doordat het strafbaar feit “geconstateerd” moet zijn — waarmee de Hoge Raad de formulering van HR 2 oktober 1979, NJ 1980/243, m.nt. Mulder in ere herstelt — nu dit om zekere concretisering van een specifiek delict vraagt. Die benadering lijkt mij mede gelet op de verdenkingsvoorwaarden van artikel 27 Sv juist, al is het gevolg er wel van dat de cautieplicht en het consultatierecht minder gauw van toepassing zijn.” 15. Ook de wijze waarop andere schrijvers het verhoor definiëren wekt niet de indruk dat zij het vereiste dat het strafbare feit moet zijn “geconstateerd”, strikt uitleggen.

Zo komt mijn ambtgenoot Aben in zijn conclusie vóór laatstgenoemd arrest van 15 mei 2012 na een inventarisatie van de rechtspraak en de literatuur tot de volgende slotsom (3.7.1): “Typerend voor een verhoor is het stellen van vragen aan een persoon die is aan te merken als verdachte, en dit teneinde onderzoek te doen naar de (ware) toedracht van het delict ter zake waarvan het vermoeden van schuld is gerezen [mijn cursivering, EH], zulks ten behoeve van een eventuele strafvervolging.” Jörg is van mening dat sprake is van een verhoor “op elk moment dat een opsporingsambtenaar vragen stelt aan een verdachte die tot opheldering van het vermoedelijk [wederom mijn cursivering, EH] begane strafbare feit kunnen bijdragen”. Keulen & Knigge menen dat het verhoorbegrip uit twee elementen bestaat. Het eerste element behelst dat de persoon in kwestie als verdachte moet worden gehoord. Het tweede element, voor de beoordeling van de onderhavige zaak voornamelijk van belang, is dat de vragen “betrekking moeten hebben op het vermoedelijk [opnieuw mijn cursivering, EH] gepleegde feit”. 16. Enige steun voor de gedachte dat de strafbaarheid van de door de bevragende opsporingsambtenaren onderzochte gedragingen nog niet zonneklaar behoeft te zijn, biedt een arrest dat de Hoge Raad op 12 juni 2012 wees. De verdachte was in die zaak aangehouden wegens heling van een bromfiets. Voorafgaand aan de veiligheidsfouillering werd hem gevraagd of hij scherpe voorwerpen bij zich had. Hierop overhandigde de verdachte een keukenmes en een stanleymes. Vervolgens werd de verdachte gevraagd waarom hij deze voorwerpen bij zich droeg. Hij antwoordde dat hij die bij zich droeg omdat hij dakloos was, op straat sliep, wel eens werd bedreigd en dat hij de voorwerpen dan gebruikte om zich daarmee te verdedigen. De Hoge Raad oordeelde dat sprake was van een verhoor en de verdachte aldus aanspraak had op raadpleging van een advocaat. Evenals in de thans voorliggende zaak, bestond bij de betrokken opsporingsambtenaren in de beschreven situatie weliswaar het vermoeden dat de verdachte verboden goederen (i.c. in strijd met art. 2, eerste lid, categorie IV onder 7°, WWM) voorhanden had, maar vast stond dit nog niet. Op het moment dat aan de verdachte werd gevraagd met welk doel hij de scherpe voorwerpen aanwezig had, was immers nog niet duidelijk of van de voorwerpen redelijkerwijs kon worden aangenomen dat zij bestemd waren om letsel aan personen toe te brengen of te dreigen. 17. Al met al meen ik dat een vraag aan een verdachte die gaat over een hoe dan ook concrete, vermoedelijk strafbare gedraging ten aanzien van welk vermoedelijk gepleegd delict hij als verdachte wordt aangemerkt, als een verhoorvraag dient te worden aangemerkt. Aan de “constatering” van dat feit moeten aldus geen eisen worden gesteld die noemenswaardig verder gaan dan het bestaan van een concrete verdenking. Zou dit anders zijn en zou het verhoor begripsmatig worden beperkt tot vragen over min of meer vaststaande of in elk geval visueel waargenomen strafbare feiten, dan zou mijns inziens onvoldoende recht worden gedaan aan de strekking van art. 29 Sv en de relevante procesrechten uit art. 6 EVRM de verdachte te behoeden tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Een op dit punt (te) restrictieve uitleg van het begrip “verhoor” zou immers met zich brengen dat wanneer er geen twijfel is dat de verdachte wordt bevraagd over een mogelijk delict ten aanzien waarvan reeds het redelijk vermoeden bestaat dat hij het heeft begaan, deze verdachte geen aanspraak kan maken op informatie over zijn zwijgrecht en zijn recht op rechtsbijstand, zolang maar nog niet vaststaat of het feit ook daadwerkelijk is begaan en/of daadwerkelijk strafbaar is. Meer in het bijzonder in de (vele) strafzaken waarin in het voorbereidend onderzoek niet zozeer de vraag wie het feit heeft begaan nog opheldering behoeft, maar waarin veeleer de vraag of de feiten zich (strafbaar) hebben voorgedaan centraal staat, zou dat de onbevredigende consequentie hebben dat de in het kader van het voorbereidend onderzoek ondervraagde verdachte gedurende dit onderzoek van zijn verdedigingsrechten verstoken blijft. 18. Indien het hof met zijn hiervoor onder randnummer 7 weergegeven overwegingen bedoelt tot uitdrukking te brengen dat van een geconstateerd strafbaar feit eerst sprake is indien dat feit door de betrokken opsporingsambtenaar visueel is waargenomen en/of met een zeer hoge mate van waarschijnlijkheid is vastgesteld, getuigt dat oordeel mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof zo een eis niet heeft bedoeld te stellen, maar zich heeft afgevraagd of de aan de verdachte gestelde vragen betrekking hadden op een (min of meer) concreet strafbaar feit, ten aanzien waarvan de ondervraagde als verdachte was aangemerkt, dan is mijns inziens ’s hofs ontkennende antwoord op die vraag niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit het arrest van het hof blijkt dat verbalisant [verbalisant 1] naar aanleiding van een zandspoor, groene blaadjes op de grond en een sterke hennepgeur, sterk het vermoeden had dat in de bijkeuken/aanbouw een hennepkwekerij aanwezig was. Voorts bestond op grond van de eerder op die dag (17 februari) door de medeverdachte afgelegde verklaringen al de verdenking van een soortgelijk feit (feit 1). Bovendien blijkt uit de door verbalisant [verbalisant 1] gekozen vraagstelling reeds dat hij met zijn vraag een concreet door de verdachte gepleegd hennepdelict op het oog had. Tegen deze achtergrond acht ik ook dan het oordeel dat de door de verbalisant gestelde vraag geen vraag betrof over de betrokkenheid van de verdachte bij een “geconstateerd” strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. 19. Uit het hierboven onder 8 aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 (rov. 2.7.2 en 2.7.3), m.nt. Schalken, volgt dat de verklaringen van de verdachte die tijdens zijn verhoor zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen, dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Tevens dient bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring van dat bewijs te worden uitgesloten. Het middel is op zichzelf dan ook terecht voorgesteld. 20. De vraag is echter of het middel ook tot cassatie moet leiden. Indien de bewezenverklaring nog toereikend is gemotiveerd wanneer daaruit de verklaring van de verdachte en het bewijsmateriaal dat als rechtstreeks gevolg van die verklaring is verkregen worden weggelaten, bestaat er onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak. De door de verdachte na zijn aanhouding afgelegde verklaring is door het hof niet als afzonderlijk, zelfstandig bewijsmiddel gebruikt, maar maakt deel uit van het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten (b.m. 4). Dit kan in cassatie het wegdenken van de verklaring van de verdachte uit de bewijsconstructie soms bemoeilijken. In de onderhavige zaak laat zich evenwel onderscheid maken tussen enerzijds de bevindingen van verbalisanten vóór het moment waarop de verdachte verklaart over de aanwezigheid van een hennepkwekerij in zijn woning, en anderzijds de ambtelijke bevindingen en de verklaringen van de verdachte nadien. Ook wanneer de bedoelde onderdelen van het proces-verbaal van bevindingen (b.m. 4) uit de bewijsconstructie worden geëlimineerd, blijft de bewezenverklaring voldoende met redenen omkleed. Het hof heeft immers tevens de processen-verbaal van latere verhoren van de verdachte voor het bewijs gebezigd (b.m. 5 en 6). Een blik achter de papieren muur leert dat voorafgaand aan het latere politieverhoor (b.m. 5) aan de verdachte wel de zogenoemde ‘Salduz-cautie’ is gegeven en de verdachte daarna (wederom) bekennend heeft verklaard over het onder feit 2 bewezenverklaarde (aanwezigheid van een hennepkwekerij in zijn woning).

Deze latere verklaring hoeft niet als een direct gevolg van het vormverzuim bij het eerste verhoor te worden beschouwd, nu de verdachte tijdens het latere verhoor de keuze heeft gehad om te zwijgen en hier kennelijk niet voor heeft gekozen. De latere bekennende verklaringen van de verdachte (b.m. 5 en 6) en het eerste gedeelte van het proces-verbaal van bevindingen (b.m. 4) waaruit blijkt dat verbalisant [verbalisant 1] een zandspoor, groene blaadjes en een sterke hennepgeur in de woning waarnam, kunnen gezamenlijk de bewezenverklaring van feit 2 zelfstandig dragen. 21. De verdachte heeft derhalve onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing (dan wel verwijzing) van de zaak voor een nieuwe behandeling. 22. Het middel kan niet tot cassatie leiden. 23. Gronden die ambtshalve tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen. 24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie ten aanzien van de niet-aangehouden verdachte overigens vergelijkbaar art. 27c, tweede lid, Sv en HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368, NJ 2018/243, m.nt. Reijntjes. Terzijde merk ik het volgende op. Eerst nadat de politieverhoren in deze zaak plaatsvonden, heeft de Hoge Raad beslist dat voortaan ervan uit kan worden gegaan dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor bij de politie (behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken). Zie HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, m.nt. Klip. De Hoge Raad overwoog in dat arrest tevens dat bij het bepalen van de ernst van het verzuim voorts in het bijzonder van belang is of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor, dat daarbij in aanmerking moet worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. Vgl. ook HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6864, NJ 2012/463, m.nt. Reijntjes. Vergelijk bijvoorbeeld HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8773, NJ 2012/398 (m.nt. Van Kempen) met HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5706, NJ 2013/310 (m.nt. Keulen). Ik merk op dat voor het consultatierecht niet van belang is of de aanhouding van de verdachte geschiedt ter zake van het feit waarover hij wordt bevraagd (verhoord); zie HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6864, NJ 2012/463 (rov. 2.5), m.nt. Reijntjes. Zie bijv. HR 3 juli 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8170, NJ 1990/121 (rov. 5.5), HR 9 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1652, NJ 2000/40 (rov. 3.3) en HR 12 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2066, NJ 2001/510 (rov. 3.4). Het gerechtshof had het arrest van de Hoge Raad uit 1979 bij zijn beoordeling tot uitgangspunt genomen. De Hoge Raad oordeelde enkel dat ’s hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigde en niet onbegrijpelijk was. In rechtspraak van daarna is het ‘constatering-vereiste’ nochtans door de Hoge Raad heringevoerd; zie HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6864, NJ 2012/463, m.nt. Reijntjes en HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5706, NJ 2013/310, m.nt. Keulen. N. Jörg in Melai en Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, art. 29 Sv, aant. 14.2. B.F. Keulen & G. Knigge, Ons strafrecht, deel 2. Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 204. HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6864, NJ 2012/463, m.nt. Reijntjes. Vgl. o.a.: HR 2 oktober 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7396, NJ 1980/243 (rov. 5), m.nt. Mulder; HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5706, NJ 2013/310 (rov. 2.3), m.nt. Keulen; HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:247. Zie o.a. HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241 (rov. 2.2.5), m.nt. Bleichrodt en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 (rov. 4.4), m.nt. Klip. Vgl. mijn conclusie vóór HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:247, randnummer 38. Procesdossier, proces-verbaal verhoor verdachte d.d. 18 februari 2014, p. 198 e.v. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 25-26.