ECLI:NL:PHR:2017:989

[de vrouw] verzoekster tot cassatie adv.: mr. M.E. Bruning tegen [de man] verweerder in cassatie niet verschenen Het gaat in deze zaak om een verzoek tot wijziging van de door [de man] (hierna: de man) aan [de vrouw] (hierna: de vrouw) te betalen kinderalimentatie. In cassatie spelen nog twee punten: de ingangsdatum van de gewijzigde bijdrage (onderdeel 1) en een al of niet door de man ontvangen ontslagvergoeding (onderdeel 2).

1.1 In cassatie zijn de volgende feiten van belang: (i) Partijen zijn van 15 oktober 1999 tot 27 februari 2013 gehuwd geweest. (ii) Partijen zijn de ouders van de volgende – ten tijde van het wijzen van de beschikking door het hof minderjarige – kinderen: - [kind 1] , geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] , die door de man is erkend; - [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] en - [kind 3] , geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] . (iii) De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw. (iv) Bij beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 6 november 2012 is onder meer bepaald dat de man met ingang van de dag waarop de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de vrouw, die de minderjarigen verzorgt en opvoedt, zal betalen een bedrag van € 331,-- per maand per kind. (v) Als gevolg van de wijziging van rechtswege ingevolge artikel 1:402a BW bedroeg de door de man te betalen kinderalimentatie op 5 november 2015 € 342,37 per kind. 1.2 Bij inleidend verzoekschrift tot wijziging van kinderalimentatie, bij de rechtbank binnengekomen op 15 januari 2015, heeft de man verzocht, met wijziging van de beschikking van 6 november 2012, met ingang van 1 augustus 2014, althans 2 januari 2015, althans de datum van indiening van het verzoekschrift, de kinderalimentatie op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht. 1.3 De vrouw heeft zelfstandig verzocht – onder meer en voor zover in cassatie van belang – te bepalen dat de man primair met ingang van de datum van de te geven beschikking – subsidiair per 1 februari 2015 – bijdraagt in de kosten van opvoeding en verzorging van de drie minderjarige kinderen een bedrag van € 647,-- voor drie kinderen per maand, te vermeerderen met het kindgebonden budget waar de man maandelijks recht op heeft voor de minderjarige [kind 1], althans een zodanig bedrag en een zodanige datum van ingang als de rechtbank in goede justitie juist acht. 1.4 Bij beschikking van 5 november 2015 heeft de rechtbank, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie van belang, met wijziging van de beschikking van 6 november 2012 de door de man met ingang van 1 februari 2015 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] bepaald op € 55,-- per maand en van [kind 2] en [kind 3] op € 73,-- per maand (derhalve in totaal € 201,-- per maand). De rechtbank heeft daarbij ten aanzien van de ingangsdatum overwogen dat de vrouw met ingang van 1 februari 2015, zijnde de eerste van de maand volgend op de indiening van het verzoekschrift, in redelijkheid rekening heeft kunnen houden met wijziging van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen. 1.5 Op het hoger beroep van de vrouw heeft het hof bij beschikking van 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3037 onder meer overwogen: “2. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende de oorspronkelijke verzoeken van de man alsnog af te wijzen en de zelfstandige verzoeken van de vrouw alsnog toe te wijzen (...) 4. (...) Ten slotte verzoekt de vrouw alsnog de datum beschikking in hoger beroep als ingangsdatum, subsidiair de datum van de beschikking in eerste aanleg. (...) Draagkracht van de man 8. (…) Dat de man in het kader van het ontslag bij [A] een ontslag vergoeding heeft gekregen als door de vrouw gesteld blijkt niet uit de overlegde jaaropgave 2014 en ligt ook niet voor de hand nu de man een jaarcontract had bij deze werkgever. (…) (…) Ingangsdatum 11. Het hof ziet in hetgeen de vrouw opwerpt in hoger beroep geen aanleiding te komen tot een andere, latere ingangsdatum dan 5 november 2015 voor de door de rechtbank vastgestelde bijdrage. Nu de hogere bijdrage van de man waartoe het hof komt is gebaseerd op de lage woonlasten van de man, met welke uitkomst de man in redelijkheid naar het oordeel van het hof geen rekening had hoeven te houden, zal het hof laatstgenoemde hogere bijdrage van de man eerst doen ingaan per datum van de onderhavige beschikking. Voor de periode vanaf de datum van de bestreden beschikking tot heden zal het hof de oplegde alimentatie bekrachtigen.” 1.6 Daarop heeft het hof het volgende dictum uitgesproken: “Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de periode van 5 november 2015 tot heden; wijzigt de bestreden beschikking met ingang van heden in die zin dat de door de man te betalen bijdrage voor de drie minderjarigen met ingang van heden € 113,-- per kind per maand bedraagt; compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte.” 1.7 De vrouw heeft bij verzoekschrift, ingekomen op 19 januari 2017, tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof en daarbij een voorbehoud tot aanvulling gemaakt. Na ontvangst van het proces-verbaal heeft de vrouw tijdig een aanvulling cassatiemiddel ingediend. De man heeft geen verweer gevoerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 In cassatie gaat het nog om twee kwesties. Allereerst speelt de vraag of het hof heeft nagelaten een oordeel te geven over de kinderalimentatie voor wat betreft de periode van 1 februari 2015 tot 5 november 2015 (onderdeel 1). Daarnaast betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat zijdens de man is erkend dat hij een ontslagvergoeding heeft ontvangen (onderdeel 2). 2.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 11 en het dictum van de beschikking. In de kern betoogt het onderdeel dat het hof heeft nagelaten te beslissen over de periode van 1 februari 2015 tot 5 november 2015, nu het hof de in hoger beroep bestreden beschikking alleen heeft bekrachtigd voor zover het betreft de periode van 5 november 2015 tot de datum van de beschikking van het hof (19 oktober 2016); dit terwijl in hoger beroep een partijdebat heeft plaatsgevonden over de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van 1 februari 2015. 2.3 Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof vanuit diverse invalshoeken. Allereerst klaagt het onderdeel dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend, waar het niet bij de beoordeling heeft betrokken de door de vrouw bestreden, door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van 1 februari 2015 (onder 1.1). Het hof heeft (dan ook) in strijd met art. 23 en 24 Rv niet geoordeeld over en beslist op al hetgeen de vrouw aan het hof in hoger beroep heeft verzocht (onder 1.2). Evenmin heeft het hof bij de beoordeling betrokken de toelichting van de vrouw op haar grief tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van 1 februari 2015, in het bijzonder de omstandigheid dat de rechtbank hiermee terugwerkende kracht heeft toegekend aan de beschikking (onder 1.3). Voor zover het hof van oordeel is geweest dat de vrouw de grief tegen de ingangsdatum van 1 februari 2015 in de loop van het hoger beroep heeft prijsgegeven, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting althans is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd (onder 1.4). Het oordeel van het hof is tot slot onbegrijpelijk in het licht van het verzoek in hoger beroep om als ingangsdatum te bepalen de datum van de hofuitspraak dan wel de datum van de rechtbankuitspraak (onder 1.5). 2.4 Naar mijn mening falen de klachten bij gemis aan feitelijke grondslag. Dat kan als volgt worden toegelicht.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan de beschikking van de rechtbank Den Haag van 5 november 2015, onder het kopje ‘feiten’. Blijkens de bestreden beschikking van het hof Den Haag van 19 oktober 2016, onder het kopje ‘procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten’, derde alinea, is ook het hof van deze feiten uitgegaan. Zie beroepschrift nrs. 19-20. Zie (onder meer) HR 12 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:871, RvdW 2017/567, rov. 3.4 en HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:365, RvdW 2016/368, rov. 3.4. Zie beroepschrift nr. 19. Als ik het goed zie wordt in cassatie niet geklaagd dat het hof ten onrechte het primaire standpunt (ingangsdatum is datum beschikking hof) heeft verworpen. Zie het proces-verbaal, p. 2, eerste alinea, derde volzin. Het aanvullende verzoekschrift in cassatie bevat hierover ook geen toelichting. Zie het beroepschrift onder 5, laatste volzin.

2.5 Zoals het hof in rov. 4 heeft vastgesteld, heeft de vrouw het hof alsnog verzocht de ingangsdatum vast te stellen op: primair de datum van de appelbeschikking, en subsidiair de datum van de beschikking in eerste aanleg (5 november 2015). In rov. 11 heeft het hof niet overwogen geen aanleiding te zien om van de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum af te wijken. Dat ligt voor de hand, nu het oordeel van de rechtbank er op neer komt dat de wijziging in de te betalen bijdrage met terugwerkende kracht ingaat, terwijl de rechtbank daarbij niet kenbaar de door de Hoge Raad voor dergelijke gevallen vastgestelde regels heeft toegepast. Rov. 11 moet dan ook kennelijk aldus worden verstaan dat het hof de vrouw, gelet op hetgeen zij heeft aangevoerd (samengevat: de onmogelijkheid om zich aan de lagere kinderalimentatie aan te passen), volgt in haar in appel gevoerde (subsidiaire) betoog dat de ingangsdatum van de gewijzigde bijdrage moet worden gesteld op de datum van de beschikking in eerste aanleg, maar ook niet verder (‘geen latere ingangsdatum’). Het gaat daarbij om ‘de door de rechtbank vastgestelde bijdrage’, dat wil zeggen de gewijzigde (verlaagde) bijdrage ad in totaal € 201,-- per maand. Het hof overweegt vervolgens dat de hogere bijdrage waartoe het hof is gekomen (in totaal € 339,-- per maand) pas per datum van zijn beschikking zal ingaan en verbindt daaraan de gevolgtrekking dat de door de rechtbank ‘opgelegde alimentatie’ (€ 201,-- per maand) ‘voor de periode vanaf de bestreden beschikking (5 november 2015) tot heden’ zal worden ‘bekrachtigd.’ Tegen de achtergrond van deze overwegingen valt het enigszins ongelukkig geformuleerde dictum dan ook kennelijk aldus te verstaan, dat het hof, met gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking en wijziging van de beschikking van 6 november 2012, de kinderalimentatie als volgt bepaalt: (i) over de periode van 5 november 2015 tot 19 oktober 2016 op (in totaal) € 201,-- per maand en (ii) met ingang van 19 oktober 2016 op € 113,-- per kind per maand. Aldus heeft het hof, anders dan het in eerste onderdeel tot uitgangspunt wordt genomen, wel degelijk beslist over de periode van 1 februari 2015 tot 5 november 2015, namelijk in die zin dat de bij beschikking van 6 november 2012 vastgestelde kinderalimentatie ad in totaal € 993,-- over de periode van 27 februari 2013 tot 5 november 2015 ongewijzigd blijft. 2.6 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 8 van het hof, voor zover het hof daarin de stelling van de vrouw dat de man een ontslagvergoeding heeft gekregen (die bij de berekening van zijn draagkracht moet worden betrokken) heeft verworpen. Daarbij neemt het onderdeel tot uitgangspunt dat op de zitting van 29 juni 2016 zijdens de man is erkend dat hij een ontslagvergoeding heeft ontvangen. Het hof is volgens het onderdeel hieraan ten onrechte voorbijgegaan, terwijl het oordeel van het hof bovendien niet toereikend is gemotiveerd. 2.7 De diverse klachten in het onderdeel luiden, samengevat weergegeven, als volgt. Ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs heeft het hof de verklaring zijdens de man niet aangemerkt als een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in art. 154 Rv (onder 2.1 en 2.3) en in strijd met art. 24 Rv niet in zijn oordeel betrokken al hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd (onder 2.2). Bovendien is onbegrijpelijk waarom het hof bij zijn beoordeling zich enkel heeft beperkt tot een onderzoek van de door de man overgelegde jaaropgave (onder 2.3). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, zijn de oordelen van het hof niet concludent (onder 2.4). 2.8 Het door het onderdeel geformuleerde uitgangspunt dat zijdens de man tijdens de zitting van 29 juni 2016 ten overstaan van het hof is erkend dat hij een ontslagvergoeding heeft ontvangen, is in het cassatieverzoekschrift niet met vindplaatsen onderbouwd. In de nadien binnengekomen aanvulling op het cassatiemiddel in verband met het (na cassatieverzoekschrift) ontvangen proces-verbaal van deze zitting wordt alleen verwezen naar de opmerking van de advocaat van de man ter zitting dat ‘de ontslagvergoeding was verdisconteerd’. Verder is in het proces-verbaal van de zitting van 29 juni 2016 niets te lezen dat kan worden gekwalificeerd als een erkenning van de ontvangst van een ontslagvergoeding. 2.9 Hoewel de opmerking van de advocaat van de man dat de ontslagvergoeding was verdisconteerd er op wijst dat er wel degelijk een ontslagvergoeding is ontvangen, is dat – nu niet duidelijk is waarin de ontslagvergoeding was verdisconteerd – niet met zekerheid te stellen. Hoe dan ook lijkt de opmerking er op te wijzen dat er geen afzonderlijke ontslagvergoeding is ontvangen, die voor de berekening van de draagkracht van de man relevant was. Het is in dit licht bezien rechtens niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk dat het hof het verhandelde ter zitting van 29 juni 2016 niet heeft aangemerkt als een gerechtelijke erkentenis ex art. 154 Rv. Evenmin behoefde het hof deze opmerking van de advocaat van de man op grond van art. 24 Rv uitdrukkelijk bij de beoordeling te betrekken. 2.10 Dit alles geldt te meer nu het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat uit de jaaropgave 2014 niet blijkt dat de man een ontslagvergoeding heeft ontvangen. Daarbij zij aangetekend dat namens de vrouw in hoger beroep het volgende is gesteld: ‘de man zal alle loonstroken 2014 alsmede de jaaropgave 2014 moeten overleggen, zodat een eventuele ontslagvergoeding zichtbaar wordt’. 2.11 Anders dan het onderdeel meent, heeft het hof zich bij de beoordeling van de stelling van de vrouw (dat er een ontslagvergoeding was ontvangen) niet beperkt tot een onderzoek naar de jaaropgave 2014, maar ook bij de beoordeling betrokken dat een ontslagvergoeding niet voor de hand lag nu de man een jaarcontract had bij zijn werkgever. Overigens valt ook niet in te zien waarom het hof zich niet zou hebben mogen beperken tot een ‘onderzoek’ naar de jaaropgave 2014, zeker in het licht van hetgeen hiervoor onder 2.10 is opgemerkt. 2.12 Het moge tot slot zo zijn dat de door het hof genoemde omstandigheden – de ontslagvergoeding blijkt niet uit de jaaropgave 2014 en de man had een jaarcontract – niet uitsluiten dat er tóch een ontslagvergoeding is ontvangen, maar dat doet aan het oordeel van het hof niet af. Dat oordeel komt er immers op neer dat door de vrouw onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat de man een voor de berekening van de draagkracht relevante ontslagvergoeding heeft ontvangen. 2.13 Daarmee kan ook het tweede onderdeel niet slagen.