ECLI:NL:PHR:2017:887

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld in het tussenarrest van het hof van 21 januari 2014 onder 2 (ECLI:NL:HR:GHAMS:2014:65) en hieronder sterk verkort weergegeven:

1.1.1. In Beverwijk stond een bedrijfsgebouw. Een gedeelte daarvan (hoek Cruquiusweg/Zuiderkade) werd gebruikt door de eigenaar [A] B.V. Het andere gedeelte (hoek Lijndenweg/Cruquiusweg) was eigendom van het echtpaar [betrokkene 1 en 2]. Dit werd door hen geëxploiteerd als bedrijfsverzamelgebouw en in afzonderlijke units verhuurd aan bedrijven, waaronder de huidige verweerders in cassatie (hierna: Planet, ACE en Katalyst, of tezamen: Planet c.s.).

1.1.2. Aan de kop van het gebouw bevonden zich drie kleinere units met toegangsdeuren/rolpoorten die uitkwamen op de [a-straat]. De unit [a-straat] 19 was door het echtpaar [betrokkene 1 en 2] verhuurd aan Planet (ten behoeve van de opslag en handel in kindermeubilair). De unit [a-straat] 19A was door het echtpaar verhuurd voor een gedeelte aan ACE (ten behoeve van de opslag, reparatie en handel in gebruikte kopieerapparaten) en voor een ander gedeelte aan Katalyst (voor de opslag en handel in kleding). Achter deze drie kleine units bevond zich een unit, die verhuurd was aan eiseres tot cassatie onder 2 (hierna: [eiseres 2]). Deze unit had een toegangsdeur/rolpoort die uitkwam op de Cruquiusweg (nr. 5A). In het dak van deze unit bevond zich een lichtstraat; tussen het dak van de bedrijfsloods en de bovenzijde van de wanden tussen de bedrijfsunits, gehuurd door [eiseres 2] resp. Planet c.s., waren meerdere openingen aanwezig (ventilatiegaten of sleuven).

1.1.3. De aan [eiseres 2] verhuurde unit werd gebruikt door verschillende vennootschappen behorende tot de [eiseres]-groep, waaronder ook eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: [eiseres 1]). Deze unit werd gebruikt als constructiewerkplaats voor onderhouds- en herstelwerkzaamheden aan vrachtwagens, opleggers en aanhangers; bij die werkzaamheden werden ook lasapparatuur en slijptollen gebruikt.

1.1.4. Op zondagmorgen 15 mei 2011 is in het gebouw brand uitgebroken. In de unit van Katalyst was die ochtend [betrokkene 3] aanwezig. Om circa 10:11 uur is een melding van de brand geregistreerd in de meldkamer van de brandweer. Om circa 10:17 uur is een ladderwagen van het brandweerkorps Velsen ter plaatse gekomen. Om circa 10:51 uur is een tweede ladderwagen ter plaatse gekomen. Ten gevolge van de brand zijn de door Planet c.s. gehuurde units volledig verloren gegaan, met alles wat zich daarin bevond. De unit van [eiseres 2] heeft zware brandschade opgelopen.

1.1.5. Op het moment van uitbreken van de brand stond in de door [eiseres 2] gehuurde unit een vrachtauto, nabij de scheidingswand tussen die unit en de units verhuurd aan Planet c.s. Het kenteken van deze vrachtauto stond op naam van [eiseres 1]. De vrachtauto was op zaterdagmiddag 14 mei 2011 in de unit gestald in verband met een storing in het container-afzetsysteem. De vrachtauto had een volle dieseltank (inhoud ca. 300 liter); het hydraulische systeem bevatte hydraulische olie en op het primaire elektrische systeem waren twee (met een doorluskabel) in serie geschakelde accu’s (24 V, 2 X 180 Ah) aangesloten.

1.1.6. De regiopolitie Kennemerland heeft getuigenverklaringen opgenomen van het brandweerpersoneel; deze zijn door het hof vermeld onder (vi).

1.1.7. In opdracht van de advocaat van Planet c.s. heeft Brand Technisch Bureau Nederland B.V. (BTB) een onderzoek ingesteld naar het ontstaan en verloop van de brand. Het hof heeft de samenvatting van het op 1 november 2011 uitgebrachte rapport opgenomen onder (vii). In opdracht van de opstalverzekeraar van het bedrijfsverzamelgebouw heeft Biesboer Expertise B.V. onderzoek gedaan en op 19 juli 2011 rapport uitgebracht, met een aanvulling op 25 juni 2012, door het hof vermeld onder (viii) en (ix). In opdracht van ACE is de brandoorzaak onderzocht door Efectis Nederland B.V.; haar rapport is door het hof vermeld onder (x). In opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres] c.s. is vervolgens een onderzoek naar de toedracht en technisch onderzoek verricht door CED Forensic B.V., zoals door het hof vermeld onder (xi) en (xii), alsmede technisch onderzoek m.b.t. de vrachtauto, zoals door het hof vermeld onder (xvii). Het tussenarrest vermeldt ook de reacties over en weer op de uitgebrachte rapportages en de inhoud van een nadere verklaring van de chef werkplaats van [eiseres] (onder xviii).

1.2 Planet c.s. heeft [eiseres 1] en [A] B.V. gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en later ook [eiseres 2] en het echtpaar [betrokkene 1 en 2] in rechte betrokken. De rechtbank heeft deze zaken gevoegd bij tussenvonnis van 9 mei 2012.

1.3 Na vermeerdering van eis strekt de vordering van Planet c.s. hiertoe:

- dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [eiseres] c.s., [A] B.V. en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die Planet c.s. hebben geleden ten gevolge van de brand op 15 mei 2011 in de bedrijfsloods;

- dat [eiseres] c.s., [A] B.V. en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zullen worden veroordeeld tot vergoeding aan Planet, ARS en Katalyst van de schade die door elk van hen is geleden, nader te specificeren hetzij op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- dat [eiseres] c.s., [A] B.V. en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zullen worden veroordeeld tot betaling aan Planet c.s. gezamenlijk van een voorschot van € 850.000,- op de schadevergoeding, althans van een door de rechtbank te bepalen bedrag.

1.4 Planet c.s. heeft aan deze vorderingen samengevat ten grondslag gelegd dat de brand van 15 mei 2011 is ontstaan in de accuruimte van de vrachtwagen die zich bevond in de bedrijfsruimte in gebruik bij [eiseres] c.s. Vervolgens heeft de brand zich verspreid, onder meer via de openingen in de scheidingswand tussen de units van [eiseres] c.s. en die van Planet c.s. (zie rubriek 1.1.2 hiervoor). Als gevolg van de brand zijn de units van Planet c.s. verloren gegaan, met al hetgeen zich daarin bevond. Wat betreft de juridische grondslag:

Planet c.s. houden [eiseres] c.s. aansprakelijk voor de schade op grond van art. 6:181 in verbinding met art. 6:174 BW omdat [eiseres] c.s. in de onderhoudswerkplaats (een deel van) hun bedrijf uitoefenden, dan wel aansprakelijk op grond van art. 6:173 BW als bezitter van een gebrekkige roerende zaak (de vrachtauto).

Volgens Planet c.s. zijn ook [A] B.V. en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als eigenaar/verhuurder van de bedrijfsunits aansprakelijk op grond van art. 6:174 BW.

Subsidiair heeft Planet c.s. gesteld dat [eiseres] c.s. en [betrokkene 1 en 2] aansprakelijk zijn voor de schade op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).

1.5 De gedaagden hebben verweer gevoerd. Bij vonnis van 13 februari 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van Planet c.s. tegen [A] B.V. en tegen het echtpaar [betrokkene 1 en 2] afgewezen. Die beslissing is in cassatie niet aan de orde en blijft in deze conclusie verder onbesproken.

1.6 Het verschil van mening tussen partijen heeft zich toegespitst op de oorzaak van de brand en, in verband daarmee, op de vraag in welke bedrijfsunit de brand is ontstaan. Wat betreft de vorderingen van Planet c.s. tegen [eiseres] c.s., heeft de rechtbank aan de hand van verklaringen en rapportages vastgesteld dat de brand is begonnen in de bedrijfsunit van [eiseres] c.s. (rov. 4.2 Rb). De rechtbank verwierp het verweer van [eiseres] c.s. dat de brand moet zijn begonnen in een van de drie units van Planet c.s. of elders in het gebouw (rov. 4.3 – 4.5 Rb).

Wat betreft de oorzaak van de brand, kwam de rechtbank – hoofdzakelijk op basis van het BTB-rapport – tot de slotsom dat de brand is ontstaan door kortsluiting in de accu van de in de bedrijfsunit van [eiseres] c.s. neergezette vrachtauto (rov. 4.7 Rb). De rechtbank constateerde dat er geen enkele aanwijzing is dat deze kortsluiting is ontstaan door een buiten de vrachtauto gelegen oorzaak; wel heeft Planet c.s. gesteld, en met het BTB-rapport onderbouwd, dat de kortsluiting is ontstaan door een gebrek in de auto: hetzij door een isolatiegebrek, hetzij door lekkage van hydraulische olie die door vervuiling (elektriciteit-)geleidende eigenschappen heeft gekregen. De rechtbank achtte [eiseres 1] als de bezitter van een roerende zaak met een gebrek (de desbetreffende vrachtauto) op grond van art. 6:173 BW aansprakelijk voor de brandschade (rov. 4.9 Rb). De rechtbank achtte ook [eiseres 2] aansprakelijk voor deze schade, in de eerste plaats op grond van art. 6:174 BW (“Hoewel de bedrijfsunit van [eiseres] wellicht niet in zijn algemeenheid als een gebrekkige opstal aangemerkt kan worden, is het dat wel gelet op het type bedrijfsvoering dat in de bedrijfsunit van [eiseres] werd uitgeoefend”), maar in ieder geval ook op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), omdat [eiseres 2] als huurster van deze unit heeft toegestaan dat in deze ruimte (door haar zustervennootschap) activiteiten werden verricht waarvoor die ruimte niet geschikt is of die onnodig gevaarzettend zijn voor de medegebruikers van de bedrijfsloods (rov. 4.12 Rb).

1.7 De rechtbank heeft, in het kort:

- voor recht verklaard dat [eiseres 1] en [eiseres 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die Planet c.s. hebben geleden ten gevolge van de brand van 15 mei 2011 in de bedrijfsloods,

- [eiseres] c.s. hoofdelijk veroordeeld om als vergoeding voor materiële schade € 313.500,- te voldoen aan Planet c.s. gezamenlijk, en

- [eiseres] c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan Planet, ARS en Katalyst de verdere schade te vergoeden die elk van hen heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente.

1.8 Op het hoger beroep van [eiseres] c.s. heeft het gerechtshof Amsterdam op 21 januari 2014 een tussenarrest gewezen. Het hof heeft eerst het verweer van [eiseres] c.s. besproken dat de plaats van het ontstaan van de brand niet met zekerheid kan worden vastgesteld, doch wel belangrijke aanwijzingen bestaan dat de brand moet zijn ontstaan in (een van) de units van ACE of Planet. [eiseres] c.s. beriepen zich daartoe met name op waarnemingen en foto’s van [getuige 1] (de bedrijfsleider van [eiseres 1]) op de ochtend van de brand. Het hof heeft deze gegevens besproken in rov. 3.4 – 3.5. In rov. 3.6 achtte het hof

“(…) voorshands bewezen dat de brand is ontstaan in de unit van [eiseres 2]. Aangezien de brandweermannen in het beginstadium van de brand de units van ACE en Planet niet hebben betreden, kan echter niet geheel worden uitgesloten dat de brand in een van deze units is ontstaan en in een vroeg stadium is overgeslagen naar de unit van [eiseres 2]. [eiseres] c.s. hebben zich in dit verband erop beroepen dat zich in de unit van ACE (op een verdieping) antieke auto’s, een gasgestookte luchtverhitter en een cv-ketel bevonden. Daarom zullen [eiseres] c.s. in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs dat de brand niet is ontstaan in de unit van [eiseres 2]. (…).”

Vervolgens is het hof ingegaan op de betwisting door [eiseres] c.s. van de stelling van Planet c.s. dat de brand het gevolg was van een kortsluiting in de accubekabeling in de accuruimte van de vrachtauto:

“3.9. Het hof acht - indien komt vast te staan dat de brand in de unit van [eiseres] is ontstaan - voorlopig bewezen dat de brandoorzaak kortsluiting in het (primaire) elektrisch systeem van de vrachtauto is. (…) [eiseres] c.s. zullen in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van het door hen aangeboden tegenbewijs dat - ervan uitgaande dat de brand is ontstaan in de unit van [eiseres] - de brand niet is veroorzaakt door kortsluiting in die vrachtauto.”

Het hof stelde vast dat indien [eiseres] c.s. niet slagen in het in rov. 3.6 en 3.9 aan hen opgedragen tegenbewijs, vast staat dat deze vrachtauto kan worden aangemerkt als een ‘gebrekkige zaak’ als bedoeld in artikel 6:173 BW en dat [eiseres 1] op die grond aansprakelijk is voor de schade (rov. 3.10 - 3.11).

1.9 Wat betreft de aansprakelijkheid van [eiseres 2], overwoog het hof:

“3.12. Planet c.s. hebben de aansprakelijkheid van [eiseres 2] gebaseerd van de volgens Planet c.s. - wegens het ontbreken van voldoende brandwerende voorzieningen - gebrekkige unit. [eiseres] c.s. hebben daartegen onder meer aangevoerd dat de hoofdregel van art. 6:181 BW toepassing mist als de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat, en dat die uitzondering in casu aan de orde is. Planet c.s. hebben in hun reactie op dit verweer niet (voldoende) gemotiveerd uiteengezet wat het verband is tussen het ontstaan van de brand (kortsluiting in de vrachtauto dan wel een andere, onbekend gebleven oorzaak) en de bedrijfsuitoefening (een transportonderneming). Ook het verband tussen het verdere brandverloop (met vermoedelijk een ‘flashover’ of ‘backdraft’ tussen de units via sleuven in de scheidingswanden) en de bedrijfsuitoefening van [eiseres 2] ontbreekt. Artikel 6:181 BW kan dan ook niet leiden tot aansprakelijkheid van [eiseres 2].

3.13. Planet c.s. hebben daarnaast gesteld dat [eiseres 2] aansprakelijk is uit hoofde van een toerekenbare onrechtmatige daad: [eiseres 2] heeft in strijd met de van haar in het maatschappelijk verkeer te vergen zorgvuldigheid gehandeld door toe te staan dat [eiseres 1] (gevaarzettende) reparatiewerkzaamheden in de unit uitvoerde terwijl deze loods niet was voorzien van voldoende brandwerende voorzieningen. Meer in het bijzonder heeft [eiseres 2] de vereiste zorgvuldigheid niet in acht genomen door in het weekeinde van 14 en 15 mei 2011 een (gevaarzettende) vrachtauto in die unit te (laten) stallen, met een defect aan het hydraulisch systeem, gevuld met hydraulische olie, volgetankt met dieselolie, terwijl voorts de deksel van de accuruimte was gedemonteerd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.14. [eiseres] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van (ondeugdelijk uitgevoerde) reparatiewerkzaamheden aan de vrachtauto en hebben dit onderbouwd met (hiervoor onder 2(xi) gedeeltelijk aangehaalde) schriftelijke verklaringen van [getuige 1] (bedrijfsleider) en [getuige 2] (chauffeur) alsmede de (hiervoor onder 2(xviii) gedeeltelijk aangehaalde) verklaring van [getuige 3] (chef van de werkplaats). Planet c.s. hebben geen nader bewijs aangeboden op dit punt. Het hof gaat ervan uit dat op zaterdag 14 mei en zondag 15 mei 2013 nog geen reparatiewerkzaamheden aan de vrachtauto waren verricht. De omstandigheid dat tijdens het door BTB op 20 juni 2011 gehouden technisch onderzoek is geconstateerd dat het deksel van de accuruimte was gedemonteerd, is niet met de verklaring van [getuige 3] in strijd. Hij verklaart immers dat hij op vrijdagmiddag 13 mei 2011 onder andere het elektrisch circuit en het hydraulisch systeem van de vrachtauto heeft gecontroleerd. [eiseres] c.s. noch Planet c.s. hebben op dit punt nader bewijs aangeboden.

Het hof gaat ervan uit dat tijdens de op 13 mei 2011 uitgevoerde inspectie het deksel van de accuruimte is gedemonteerd, maar dat het elektrische circuit geen waarneembaar defect vertoonde en dat het hydraulisch systeem niet waarneembaar lekte.

3.15. Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat [eiseres 2] op zaterdag 14 mei 2011 niet de van haar onder de omstandigheden van dit geval vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen toen zij toeliet dat de vrachtauto, waarvan het hydraulisch container-laadsysteem een defect vertoonde, in de unit werd gestald. De chef van de werkplaats had immers kort tevoren een inspectie verricht en geen gebreken aan het elektrische systeem geconstateerd en ook geen lekkage aan het hydraulische systeem. Niet valt in te zien waarom het gedemonteerd laten van het deksel van de accuruimte onder deze omstandigheden een (voorzienbare) gevaarlijke situatie in het leven zou hebben geroepen. Verdere veiligheidsmaatregelen behoefde [eiseres 2] toen niet te treffen. Dit impliceert dat de aansprakelijkheid van [eiseres 2] evenmin kan worden gebaseerd op art. 6:162 BW.”

1.10 Op 28 april, 2 juli en 8 juli 2014 hebben getuigenverhoren aan de zijde van [eiseres] c.s. plaatsgevonden. Naar aanleiding van een verzoek van [eiseres] c.s. om een rogatoire commissie heeft op 5 november 2014 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het getuigenverhoor is voortgezet op 16 december 2014. Op 11 februari 2015 heeft het getuigenverhoor aan de zijde van Planet c.s. plaatsgevonden.

1.11 Bij arrest van 2 februari 2016 (ECLI:NL:HR:GHAMS:2016:353) heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover de verklaring voor recht betrekking had op een hoofdelijke aansprakelijkheid en veroordeling van beide vennootschappen. In zoverre opnieuw rechtdoende, heeft het hof:

- voor recht verklaard dat [eiseres 1] aansprakelijk is voor alle schade die Planet c.s. hebben geleden ten gevolge van de brand van 15 mei 2011 in de bedrijfsloods;

- [eiseres 1] veroordeeld om aan Planet c.s. € 313.500,- te voldoen als vergoeding voor de materiële schade en aan Planet c.s. de verdere schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente.

Het hof heeft de vorderingen tegen [eiseres 2] alsnog afgewezen.

1.12 Het hof stelde na een uitvoerige bespreking van het bewijsmateriaal vast dat het verlangde tegenbewijs niet is geleverd. Daarmee achtte het hof definitief bewezen dat de brand is ontstaan in de unit van [eiseres] c.s. Ervan uitgaande dat de brand is ontstaan door een (spontane) kortsluiting in de accubekabeling, kwam het hof definitief tot zijn oordeel dat de vrachtauto een ‘gebrekkige’ zaak is, als bedoeld in art. 6:173 BW, zodat [eiseres 1] op die grond aansprakelijk is voor de brandschade (rov. 2.34, in cassatie niet bestreden).

1.13 Omtrent de aansprakelijkheid van [eiseres 2] overwoog het hof:

“2.35. Planet c.s. hebben het hof gevraagd terug te komen op zijn afwijzing van de aansprakelijkheid van [eiseres 2] uit onrechtmatige daad. Uit het getuigenverhoor van [getuige 3] is gebleken dat hij het accudeksel niet heeft verwijderd en het elektrische systeem niet heeft geïnspecteerd. Deze omstandigheden leiden evenwel niet tot een ander oordeel van het hof. Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat [eiseres 2] op zaterdag 14 mei 2011 niet de van haar in de gegeven omstandigheden te vergen zorgvuldigheid in acht heeft genomen doordat zij heeft toegelaten dat de vrachtauto, waarvan het hydraulisch container- laadsysteem een defect vertoonde, in de unit werd gestald. Onvoldoende is gebleken dat [eiseres 2] aanwijzingen had dat er gebreken waren: aan het elektrische systeem. Er is evenmin een lekkage aan het hydraulische systeem geconstateerd. Niet valt in te zien waarom [eiseres 2] onder deze omstandigheden heeft geweten of moeten begrijpen of haar anderszins valt toe te rekenen dat zij een gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen. Verdere veiligheidsmaatregelen behoefde [eiseres 2] toen niet te treffen. (…)”

1.14 [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben − tijdig − beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest “alsmede tegen de op en na 28 april 2014 gewezen tussenarresten c.q. handelingen”. Planet c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarop [eiseres] c.s. hebben geantwoord. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2 Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1 Het door [eiseres] c.s. voorgedragen cassatiemiddel is niet gericht tegen een specifieke overweging, maar heeft betrekking op de omstandigheid dat de bij tussenarrest van 21 januari 2014 – in cassatie onbestreden − benoemde raadsheer-commissaris, mr. W.J van den Bergh, één van de raadsheren is die het eindarrest heeft meegewezen. Vooraf merk ik op dat [eiseres 2] bij deze klacht uitsluitend belang heeft indien het incidenteel cassatiemiddel zou slagen: in hoger beroep is de tegen haar gerichte vordering immers afgewezen.

2.2 Bij genoemd tussenarrest van 21 januari 2014 had het hof [eiseres] c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Het hof had op de voet van art. 16 lid 5 Rv mr. Van den Bergh aangewezen als raadsheer-commissaris voor het horen van de getuigen. Op 28 april 2014 is een zitting gehouden onder leiding van de benoemde raadsheer-commissaris, voor het horen van de door [eiseres] c.s. voorgebrachte getuige [getuige 1] (bedrijfsleider bij [eiseres]); mr. Schaaf trad tijdens die zitting op voor [eiseres] c.s., mr. Köster voor Planet c.s. Het van die zitting opgemaakte proces-verbaal vermeldt onder meer:

“Opmerking raadsheer-commissaris: gelet op het hierna vermelde is geen verklaring van de getuige vastgesteld.

Na afloop van het getuigenverhoor maar voor het moment van vaststelling van de getuigenverklaring, wordt het getuigverhoor op verzoek van mr. Schaaf onderbroken voor beraad.

Na hervatting van het getuigenverhoor (…) verklaart mr. Schaaf als volgt:

Getuige [getuige 1] wordt onder protest ingetrokken. Daarvoor is redengevend:

- De herhaalde mededeling aan de getuige over mogelijke meineed;

- De in perceptie van [eiseres], gedane oproep tot strafrechtelijk aangifte door de wederpartij;

- Het hanteren van een processtuk (kort gezegd: het overzicht van uitruktijden) dat nog niet door [eiseres] in de procedure is besproken;

- Het gevoel bij [eiseres] dat getuige [getuige 1] niet vrij en onbevangen heeft kunnen verklaren.

In verband met het bovenstaande verzoekt [eiseres] c.s. een termijn voor beraad voor voortzetting van enquête aan de zijde van [eiseres].

Mr. Köster verklaart als volgt:

Wij hebben kennis genomen van de beslissing de getuige niet te handhaven. De redengeving daarvoor strookt niet met de beleving van cliënten van de gang van zaken tijdens het getuigenverhoor en cliënten kunnen niet anders dan zich neer te leggen bij de beslissing de getuige terug te trekken.

De raadsheer-commissaris verklaart dat hij met de wijzende combinatie zal bespreken in hoeverre aanleiding bestaat een van de andere leden als raadsheer-commissaris te laten optreden. Beide partijen verklaren met een wisseling van raadsheer-commissaris akkoord te zullen gaan althans geen bezwaar te zullen maken.

In overleg met partijen verwijst de raadsheer-commissaris de zaak naar de rol van dinsdag 13 mei 2014 voor uitlating voortzetting enquête aan de zijde van appellanten.”

2.3 Tijdens de rolzitting van 13 mei 2014 hebben [eiseres] c.s. verzocht om voortzetting van het getuigenverhoor.

[getuige 1] is niet opnieuw als getuige voorgebracht. De daarop volgende zittingen voor getuigenverhoor (en comparitie) werden voorgezeten door mr. J.W. Hoekzema, de voorzitter van de kamer van het hof die het tussenarrest had gewezen. Hij wordt in het opschrift van de processen-verbaal aangeduid als “vervanger van mr. W.J. van den Bergh, benoemd tot raadsheer-commissaris bij arrest van dit hof van 21 januari 2014”. Na afsluiting van de getuigenverhoren en nadere wisseling van conclusies heeft het hof eindarrest gewezen.

2.4 Het middel behelst de klacht dat mr. Van den Bergh niet (als lid van de desbetreffende kamer van het hof) het eindarrest had mogen meewijzen nadat hij zich op 28 april 2014 in overleg met partijen had teruggetrokken teneinde een wrakingsprocedure te voorkomen. Het aanblijven van mr. Van den Bergh − zonder nader overleg met de partijen met wie zijn terugtrekken was besproken – heeft volgens [eiseres] c.s. tot gevolg dat de rechterlijke onpartijdigheid van de gehele combinatie (kamer) schade lijdt en het tast alle beslissingen en handelingen van die combinatie aan. Ter toelichting hebben [eiseres] c.s. betoogd dat dit ook geldt indien een rechter zich heeft teruggetrokken in zijn hoedanigheid van gedelegeerd rechter, omdat twijfels over onpartijdigheid noodzakelijk de persoon van de rechter betreffen.

2.5 Ingevolge art. 16 lid 5 Rv kan een meervoudige kamer van een gerechtshof de behandeling van de zaak verwijzen naar een, zoveel mogelijk uit haar midden aangewezen, raadsheer-commissaris. Daarbij kan het gaan, bijvoorbeeld, om een getuigenverhoor, gerechtelijke plaatsopneming of andere bewijsverrichting. De aangewezen raadsheer-commissaris kan de zaak slechts behandelen: het nemen van de beslissing over het hoger beroep (het wijzen van arrest) blijft voorbehouden aan de meervoudige kamer. Ter voorkoming van mogelijk misverstand: in het vijfde lid van art. 16 Rv gaat het niet om een verwijzing van de zaak door een enkelvoudige naar een meervoudige kamer of omgekeerd; die is geregeld in het tweede, derde en vierde lid van dat artikel.

2.6 Bij de beoordeling of sprake is van schending van het in art. 6 lid 1 EVRM verankerde recht op een onpartijdige rechter (“impartial tribunal”) wordt in de rechtspraak van het EHRM onderscheid gemaakt tussen subjectieve en objectieve onpartijdigheid. Subjectieve onpartijdigheid vereist dat de persoonlijke overtuiging van de rechter niet vooringenomen is. Een rechter wordt vermoed uit hoofde van zijn aanstelling onpartijdig te zijn totdat het tegendeel bewezen is. De vrees voor subjectieve partijdigheid moet bovendien objectief gerechtvaardigd zijn. De maatstaf van objectieve onpartijdigheid houdt in dat, los van een persoonlijke overtuiging van de rechter, er voldoende waarborgen zijn om bij de procespartijen iedere objectief gerechtvaardigde twijfel aan zijn onpartijdigheid uit te sluiten. De bewijsdrempel is hier lager dan bij de subjectieve (on)partijdigheid. De rechtspraak van het EHRM over onpartijdigheid is, onvermijdelijk, casuïstisch van aard. Smits concludeert dat klachten over onvoldoende onpartijdigheid die zijn gebaseerd op het gedrag van een rechter tijdens een rechtszaak, meestal zonder succes zijn: er kunnen wel enkele kritiekpunten zijn, maar op de ‘trial as a whole’ acht het Europese Hof dan vaak weinig aan te merken. Een rechter kan niet als partijdig worden aangemerkt enkel op de grond dat uit vragen die de rechter tijdens een zitting stelt, blijkt dat de rechter op basis van het dossier zich een eerste oordeel over de zaak heeft gevormd. Bij de beoordeling kan een rol spelen of de interventie van de rechter te beschouwen is als een drastische of ongebruikelijke afwijking van de normale gang zaken bij het gerecht. Smits leidt uit het arrest van het EHRM inzake C.G./Verenigd Koninkrijk af dat indicatoren voor het beoordelen van beweerd intimiderend optreden van een rechter tijdens een zitting kunnen zijn: de aard en frequentie van de interventies van de rechter; waren de interventies gerechtvaardigd?; had het gedrag van de rechter feitelijk (negatieve) invloed op de advocaat?

2.7 In de literatuur bestaat verschil van mening over de vraag of de situatie waarin de rechter tijdens een comparitie een voorlopig oordeel geeft over de proceskansen, verenigbaar is met de vereiste onpartijdigheid. Kuijer vindt dat dit de grens nadert van wat nog door de beugel kan. Smits daarentegen acht het efficiënt dat de comparitierechter een voorlopig oordeel geeft, onder meer omdat het de discussie van partijen kan verscherpen. De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM) heeft in een Deense zaak geoordeeld dat een in de voorfase van een echtscheidingsprocedure door de rechter met het oog op een schikking gegeven voorlopig oordeel, geen reden was om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de rechter bij de inhoudelijke beoordeling van de zaak. Daarbij nam de ECRM in aanmerking dat de zitting was gericht op het bereiken van maximale duidelijkheid over de partijstandpunten en op het identificeren van de feitelijke en juridische aspecten van de zaak, en dat de rechter geen ongepaste druk op partijen had uitgeoefend.

2.8 Een partij kan vóór de rechterlijke beslissing haar recht op een onpartijdige rechter met een wrakingsverzoek afdwingen. Daartoe moet zij concrete feiten en omstandigheden naar voren brengen waaruit objectief de vrees voor partijdigheid van de rechter kan worden afgeleid. Artikel 36 Rv formuleert als een norm voor wraking: “feiten en omstandigheden die afbreuk kunnen doen aan de rechterlijke onpartijdigheid”. Deze norm wordt concreet ingevuld aan de hand van de rechtspraak van het EHRM. Het feit dat geen wrakingsverzoek is gedaan (d.w.z. dat niet een preventief rechtsmiddel is aangewend) staat niet eraan in de weg dat achteraf, in het kader van een rechtsmiddel tegen een vonnis of arrest, bij een hogere rechter alsnog wordt geklaagd over een schending van het recht op behandeling van de zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechter.

2.9 De rechter tegen wie een wrakingsverzoek is ingediend kan op de voet van artikel 38 Rv in de wraking berusten. Berusting vereist een verklaring van de rechter waaruit ondubbelzinnig blijkt dat hij zich bij het wrakingsverzoek neerlegt. Berusting betekent niet dat de aangevoerde gronden voor wraking worden erkend als juist. De rechter die in de wraking heeft berust, neemt niet deel aan de verdere behandeling en beslissing van de zaak.

2.10 Het spiegelbeeld van wraking is de verschoning: de rechter neemt dan zelf het initiatief zich aan de behandeling en beslissing van de zaak te onttrekken. De norm voor verschoning is ingevolge artikel 40 lid 1 Rv dezelfde als die voor wraking. Volgens de wettelijke regeling verzoekt de rechter zich te mogen verschonen, waarna een meervoudige kamer op dat verzoek beslist. In de praktijk vindt verschoning meestal vormvrij plaats: de rechter die meent dat zijn onbevangenheid of onpartijdigheid in het geding kan zijn, draagt (vóór het begin van de behandeling) de zaak over aan een collega.

2.11 Uit het proces-verbaal van de zitting van 28 april 2014 blijkt dat mr. Van den Bergh heeft medegedeeld dat hij met de (arrest wijzende) combinatie zal bespreken in hoeverre aanleiding bestaat een ander lid te laten optreden als raadsheer-commissaris. Aansluitend is vermeld dat partijen akkoord zullen gaan met een wisseling van raadsheer-commissaris. Het proces-verbaal bevat geen enkele mededeling over de vraag of mr. Van den Bergh al dan niet deel blijft uitmaken van de kamer die na de getuigenverhoren arrest zal wijzen. Zoals hiervoor toegelicht, zijn ‘raadsheer-commissaris’ en ‘lid van de meervoudige kamer’ twee verschillende hoedanigheden. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat mr. Van den Bergh zichzelf onvoldoende onbevangen achtte om de zaak verder te behandelen en te beslissen, noch dat hij van mening was dat een schijn van partijdigheid kon zijn gewekt.

De redenen voor het terugnemen door [eiseres] c.s. van haar getuige [getuige 1] worden in het proces-verbaal uitdrukkelijk voor rekening van [eiseres] c.s. gelaten. Ik kom dan ook tot de slotsom dat, op basis van het verloop van de zitting zoals dat in het proces-verbaal is weergegeven, [eiseres] c.s. in redelijkheid niet ervan hebben mogen uitgaan dat mr. Van den Bergh zich heeft teruggetrokken als lid van de zetel (de arrest wijzende kamer).

2.12 Voor zover [eiseres] c.s. bedoelen dat mr. Van den Bergh op basis van een tijdens de zitting van 28 april 2014 gewekte objectieve schijn van partijdigheid niet het eindarrest had mogen mede wijzen, leidt de klacht evenmin tot cassatie. Het proces-verbaal biedt onvoldoende aanknopingspunten dat zodanige schijn is gewekt. Het kritisch bevragen van een getuige en/of het confronteren van een getuige met mogelijke tegenstrijdigheden tussen zijn verklaring en die van anderen, is niet voldoende om te kunnen spreken van een schijn van onvoldoende onpartijdigheid. Dit spreekt te meer in dit concrete geval, waar het hof in rov. 3.4 van het tussenarrest al had gewezen op tegenstrijdigheden tussen de verklaring van [getuige 1] en andere voorhanden bewijsmiddelen, waaronder een verklaring van de bevelvoerder van de brandweer. De in de cassatiedagvaarding onder (vi) - (x) vermelde stellingen van [eiseres] c.s. over (haar beleving van) de gang van zaken tijdens het eerste getuigenverhoor nopen evenmin tot gegrondbevinding van de klacht: de feitelijke grondslag van het middel kan ingevolge art. 419 lid 2 Rv slechts worden gevonden in de bestreden uitspraak en de stukken van het geding. Het principaal middel faalt.

3 Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1 Het incidenteel middel van Planet c.s. bestrijdt de afwijzing van haar vordering, voor zover gericht tegen [eiseres 2]. Onderdeel I heeft betrekking op de gestelde aansprakelijkheid op grond van art. 6:181 BW; onderdeel II ziet op de gestelde aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

3.2 Alvorens de klachten te bespreken, noteer ik omtrent art. 6:181 BW het volgende. Afdeling 2 (‘Aansprakelijkheid voor personen en zaken’) van titel 3 van Boek 6 BW omvat regels voor de verhoogde aansprakelijkheid van de bezitter van een gebrekkige roerende zaak (art. 6:173), voor de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert (art. 6:174) en voor de bezitter van een dier (art. 6:179). Art. 6:181 lid 1 BW houdt het volgende in:

“1. Worden de in de artikelen 173, 174 en 179 bedoelde zaken, opstallen of dieren gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, dan rust de aansprakelijkheid uit de artikelen 173 lid 1, 174 lid 1 en lid 2, eerste zin, en 179 op degene die dit bedrijf uitoefent, tenzij het een opstal betreft en het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat.”

Indien een gebrekkige roerende zaak of opstal in het kader van een bedrijf wordt gebruikt, verlegt artikel 6:181 BW dus de risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebrek van de bezitter van die zaak of opstal naar de bedrijfsmatige gebruiker. Het eerste lid maakt op deze regel een uitzondering: de bezitter van een opstal blijft toch (en wel: als enige) kwalitatief aansprakelijk indien het ontstaan van de schade niet in verband staat met de uitoefening van het bedrijf.

3.3 In 2010 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over deze uitzondering in het eerste lid van art. 6:181 BW. Edco had haar goederen laten opslaan in een door het opslagbedrijf DVT gehuurde hal. De goederen waren beschadigd doordat het dak van de hal was ingestort. Het hof was van oordeel dat de schade het gevolg was van een gebrek in de dakconstructie dat niet was veroorzaakt door de bedrijfsuitoefening van DVT, noch daarmee in verband stond. Het cassatiemiddel van Edco bepleitte een beperkte toepassing van deze uitzondering. In zijn conclusie leidde de A-G Huydecoper uit de parlementaire geschiedenis af dat “het ontstaan van de schade” in art. 6:181 lid 1 BW moet worden opgevat als het ontstaan van het gebrek van de opstal. De Hoge Raad overwoog dienovereenkomstig dat

“(…) voor het ontbreken van aansprakelijkheid van degene die in de opstal een bedrijf uitoefent, nodig en toereikend is dat tussen het ontstaan van het gebrek en de bedrijfsuitoefening geen verband bestaat. Het feit dat de beschadigde goederen in het kader van de opslagovereenkomst in de hal waren opgeslagen brengt, anders dan het middel betoogt, dus niet mee dat reeds op grond daarvan het ontstaan van de schade in de zin van artikel 6:181 lid 1 in verband staat met de bedrijfsuitoefening van DVT.”

3.4 Het voor deze zaak relevante tweede lid van art. 6:181 BW bepaalt:

“Wanneer de zaken, opstallen of dieren in de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt, door ze ter beschikking te stellen voor gebruik in de uitoefening van het bedrijf van een ander, dan wordt die ander als de uit hoofde van het vorige lid aansprakelijk gestelde persoon aangemerkt.”

De parlementaire geschiedenis vermeldt hierover:

“Het tweede lid (…) betreft de situatie dat men van verschillende personen tegelijk zou kunnen zeggen dat de zaak ‘in de uitoefening van hun bedrijf wordt gebruikt’, bijv. doordat de een die zaak gebruikt door haar tegen vergoeding ter beschikking te stellen voor gebruik in het bedrijf van die ander (huur, leasing). De aansprakelijkheid, bedoeld in lid 1, rust dan alleen op deze laatste. Dit sluit uiteraard niet uit dat de eerste wellicht op een andere grond aansprakelijk is (…).”

In de vakliteratuur wordt de gevolgtrekking gemaakt dat de aansprakelijkheid op het bedrijf rust dat feitelijk gebruik maakt van de desbetreffende zaak. Door sommige schrijvers wordt aangenomen dat het tweede lid van art. 6:181 BW ook toepassing kan vinden indien het gaat om het ter beschikking stellen van een zaak, opstal of dier binnen concernverband. Hiermee hangt samen de vraag of, en zo ja, in hoeverre binnen een concern of ander samenwerkingsverband (bijv. in een maatschap) met elkaar verbonden (rechts)personen geacht kunnen worden samen één bedrijf uit te oefenen in de zin van art. 6:181 BW. Hoewel die mogelijkheid volgens de wetgever niet is uitgesloten, bestaat discussie over de vraag of dit niet op gespannen voet staat met de door artikel 6:181 lid 2 beoogde centralisatie van aansprakelijkheid bij één partij.

3.5 Ik keer terug naar het cassatiemiddel. In onderdeel I richten Planet c.s. klachten tegen het oordeel, in rov. 3.12 van het tussenarrest en gehandhaafd in het eindarrest, dat aansprakelijkheid van [eiseres 2] niet kan worden gebaseerd op art. 6:181 BW. Het middelonderdeel valt uiteen in zes subonderdelen. Onderdeel I.a komt neer op de klacht dat het hof heeft miskend dat – ten aanzien van de toepasselijkheid van de tenzij-clausule in het eerste lid van artikel 6:181 BW − de stelplicht en de bewijslast rusten op de partij die zich daarop heeft beroepen; in dit geval dus op [eiseres] c.s.

3.6 Het middelonderdeel neemt m.i. terecht tot uitgangspunt, dat de stelplicht (en, zo nodig, de bewijslast) ten aanzien van het ontbreken van het functioneel verband als bedoeld aan het slot van het eerste lid van artikel 6:181 BW rustte op [eiseres 2]. Het hof heeft echter deze regel van stelplicht en bewijslast niet miskend: het hof heeft in rov. 3.12 tot uitdrukking gebracht dat hetgeen [eiseres 2] had aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat verband ontbreekt tussen de brand-oorzaak en haar bedrijfsuitoefening, niet voldoende gemotiveerd door Planet c.s. is betwist.

De klacht mist dus feitelijke grondslag.

3.7 De overige subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Onderdeel I.b klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging dat Planet c.s. in reactie op het verweer van [eiseres] c.s. niet (voldoende) hebben uiteengezet wat het verband is tussen het ontstaan van de brand en de bedrijfsuitoefening van [eiseres 2]. De toelichting op deze motiveringsklacht wijst – kort samengevat – op het feit dat [eiseres 2] haar unit in het bedrijfsgebouw gebruikte, althans door een van haar zustervennootschappen liet gebruiken, voor stalling en reparatie (met lasapparatuur etc.) van vrachtauto’s, en dat het bijzonder déze vrachtauto ‘niet de veiligheid bood die daarvan onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht’.

Onderdeel I.c klaagt dat dezelfde overweging rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is indien het hof hiermee bedoelt dat geen functioneel verband bestaat tussen het gebrek van de opstal en het door de bedrijfsmatige gebruiker van de opstal daarin uitgeoefende bedrijf. De toelichting op deze klacht veronderstelt dat Planet c.s. aan haar vordering mede ten grondslag heeft gelegd dat de unit van [eiseres 2], in de relatie tot de hierin uitgeoefende activiteiten en opgeslagen (brandgevaarlijke) stoffen, moet worden aangemerkt als een gebrekkige opstal, ‘nu die een geringere bescherming van derden tegen de gevaren van brand biedt dan gelet op de specifieke bedrijfsuitoefening van [eiseres 2] in dit compartiment, in de gegeven omstandigheden mocht worden verlangd’. In de uitvoerige toelichting op de klacht wordt nader ingegaan op deze omstandigheden.

Onderdeel I.d behelst een subsidiaire motiveringsklacht over dezelfde beslissing van het hof, ingeval het oordeel mede is gebaseerd op de kwalificatie van [eiseres 2] als een “transportonderneming”.

Onderdeel I.e klaagt dat het hof in rov. 3.12 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd oordeel heeft gegeven, indien het hof beslissend (althans mede van belang) acht of verband bestaat tussen de bedrijfsuitoefening van [eiseres 2] en het ‘verdere brandverloop’. Volgens de toelichting op deze klacht is het verdere brandverloop niet relevant: voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:181 BW behoeft slechts verband te bestaan met het ontstaan van de schade, d.w.z. met het uitbreken van de brand.

Onderdeel I.f sluit af met de (veeg-)klacht dat het hof in rov. 3.12 blijk heeft gegeven van een te beperkte opvatting van het begrip “uitoefening van het bedrijf” in art. 6:181 lid 1 BW, althans dat het oordeel op dit punt onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. De toelichting op deze klacht vormt gedeeltelijk een herhaling van de in onderdeel I.c genoemde omstandigheden.

3.8 Bij de uitzondering in het eerste lid van art. 6:181 BW komt het, zoals gezegd, erop aan of verband ontbreekt tussen het ontstaan van het gebrek aan de opstal en het in de opstal uitgeoefende bedrijf. Het hof heeft in rov. 3.12 van het tussenarrest tot uitgangspunt genomen dat het gestelde gebrek van de opstal bestaat uit “het ontbreken van voldoende brandwerende voorzieningen”; in zoverre is het oordeel in cassatie niet bestreden. De omstandigheid dat het hof [eiseres 2] in rov. 3.12 heeft aangeduid als een “transportonderneming” is niet onbegrijpelijk in de context en niet beslissend. Het hof is in zijn tussenarrest kennelijk – in navolging van de rechtbank - en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat [eiseres 2] de unit niet zelf gebruikte voor het stallen of repareren van vrachtauto’s (c.q. de bewuste vrachtauto). De aangevoerde omstandigheden zijn het hof niet ontgaan: bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiseres 2] op grond van art. 6:162 BW – de subsidiaire grondslag van de vordering − heeft het hof onderzocht of [eiseres 2] de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen “door toe te staan dat [eiseres 1] gevaarzettende reparatiewerkzaamheden in de unit uitvoerde terwijl deze loods niet was voorzien van voldoende brandwerende voorzieningen” (rov. 3.13) en “toen zij toeliet dat de vrachtauto, waarvan het hydraulisch container-laadsysteem een defect vertoonde, in de unit werd gestald” (rov. 3.15). Zo beschouwd, acht ik niet onjuist, noch ontoereikend gemotiveerd, het oordeel van het hof dat het in art. 6:181 BW bedoelde verband ontbreekt tussen de eigen bedrijfsuitoefening van [eiseres 2] en het gestelde gebrek (onvoldoende brandwerende voorzieningen). De klachten onder b – f stuiten hierop af.

3.9 Onderdeel II is gericht tegen het oordeel dat [eiseres 2] evenmin aansprakelijk is uit hoofde van een ‘gewone’ onrechtmatige daad (rov. 3.13 - 3.15 van het tussenarrest, herhaald in rov. 2.35 van het eindarrest). Het valt uiteen in drie subonderdelen.

3.10 Onderdeel II.a komt neer op de klacht dat het hof heeft miskend dat de aansprakelijkheid van [eiseres 2] moet worden beoordeeld aan de hand van de ‘kelderluikcriteria’. Onderdeel II.b klaagt subsidiair over een (in het licht van de stellingen van Planet c.s.) tekortschietende motivering. Volgens het onderdeel is het bestreden oordeel bovendien onbegrijpelijk indien het hof ervan uitgaat dat Planet c.s. de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) enkel heeft gebaseerd op het gedemonteerd laten van het deksel van de accuruimte van de vrachtauto. Onderdeel II.c klaagt over onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel dat [eiseres 2] geen verdere veiligheidsmaatregelen behoefde te treffen.

3.11 Wat de eerstgenoemde klacht betreft: naar vaste rechtspraak wordt de aansprakelijkheid voor het in het leven roepen van een gevaarlijke situatie beoordeeld aan de hand van de kelderluikcriteria of -gezichtspunten. Het antwoord op de vraag of de aansprakelijk gestelde partij in een concreet geval meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord was, is hierdoor mede afhankelijk van de voorzienbaarheid van de mogelijke schade en van haar (geobjectiveerde) kennis. Hoewel het hof de ‘kelderluikfactoren’ niet uitdrukkelijk noemt, valt uit het tussenarrest en ook uit het eindarrest niet op te maken dat het hof deze maatstaf zou hebben miskend. In rov. 3.15 van het tussenarrest en in rov. 2.35 van het eindarrest heeft het hof, onder verwijzing naar bepaalde omstandigheden van het geval, geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat [eiseres 2] niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Uit beide overwegingen blijkt dat de door Planet c.s. gestelde aansprakelijkheid van [eiseres 2] bij de appelrechter hoofdzakelijk is gestrand op het oordeel dat de door Planet c.s. bedoelde potentieel brandgevaarlijke situatie voor [eiseres 2] niet voorzienbaar was; om díe reden behoefde [eiseres 2] volgens het hof geen verdergaande veiligheidsmaatregelen te treffen. De rechtsklacht van onderdeel II.a faalt om deze reden.

3.12 Het middel bestrijdt niet de vaststelling dat in het weekend van de brand nog geen reparatiewerkzaamheden aan de vrachtauto waren verricht. Er kan daarom geen sprake zijn geweest van een door reparatiewerkzaamheden in het leven geroepen gevaar. Evenmin is in cassatie bestreden dat op de vrijdagmiddag voorafgaand aan de brand een inspectie is uitgevoerd aan de desbetreffende vrachtauto (waarvan, zoals gezegd, het hydraulisch container-laadsysteem defect was), waarbij geen lekkage van het hydraulisch systeem is geconstateerd. Hetzelfde geldt voor de vaststelling door het hof dat er voor [eiseres 2] geen aanwijzingen waren van een gebrek aan het elektrisch systeem. Onder die omstandigheden was, volgens het hof als hoogste feitenrechter, voor [eiseres 2] niet te voorzien dat het stallen van de vrachtauto in deze bedrijfsunit een (brand-)gevaarlijke situatie in het leven zou roepen.

1. [eiseres 1]

2. [eiseres 2]

tegen

1. Planet Little Kids Furniture V.o.F.

2. [verweerder 2] , h.o.d.n. Ace Rebuild Systems

3. Katalyst Ixtlan V.o.F.

Het principaal cassatieberoep gaat over de vraag of tijdens het getuigenverhoor gemaakte afspraken omtrent de vervanging van de raadsheer-commissaris eraan in de weg staan dat het eindarrest mede door die raadsheer werd gewezen. Het incidenteel cassatieberoep betreft hoofdzakelijk de stelplicht ten aanzien van het verband tussen de schade-oorzaak en de bedrijfsuitoefening, als bedoeld in art. 6:181 BW.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv

[eiseres 2] en [eiseres 1] worden hieronder ook gezamenlijk aangeduid als: [eiseres] c.s.

Zie het vonnis van 13 februari 2013 onder 3.1.

Zie ook de samenvatting in het vonnis van 13 februari 2013 onder 3.2.

Zie de H-16 formulieren van elk van partijen, met de aangehechte brief van mr. Schaaf van 12 mei 2014, onderscheidenlijk van mr. Köster van 12 mei 2014.

Vgl. nota van wijziging, Kamerstukken II, 2003/04, 28 863, nr. 7, blz. 3. Het is mogelijk, om praktische redenen een raadsheer-commissaris van buiten de kamer aan te wijzen.

Mvt, Parl. Gesch. Herz. Rv, blz. 123. Zie ook: A.I.M. van Mierlo, Tekst & Commentaar Rv, Boek 1, Titel 1, Afd. 2, Inl. opm. 2.

EHRM 24 mei 1989, NJ 1990/627 m.nt. P. van Dijk (Hauschildt), punt 47 en 48. Zie J.H. Gerards e.a. (red.) SDU-Commentaar EVRM, Deel 1 – Materiële bepalingen, art. 6 EVRM, aant. C.8.3.1, blz. 356; P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (2008), blz. 309.

EHRM 15 december 2005, nr. 73797/01, EHRC 2006/21 m.nt. A.M.L. Jansen (Kyprianou), punt 119.

Zie voor een overzicht van deze rechtspraak: Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights – Right to a fair trial (civil limb), blz. 29-32; J.H. Gerards e.a. (red.) SDU-Commentaar EVRM, Deel 1 – Materiële bepalingen, art. 6 EVRM, aant. C.8.3; P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (2008), blz. 306 – 320.

P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (2008), blz. 309. Zie EHRM 19 december 2001, 43 373/98, NJB 2002, blz. 271 (C.G./Verenigd Koninkrijk): hoewel een aantal interventies door de rechter tijdens het kruisverhoor excessief en onnodig bot waren, is het proces in zijn geheel eerlijk geweest.

ECRM 8 maart 1988, 12002/86, DR 55, blz. 218-221 (Grant/UK).

Vgl. EHRM 4 april 2000, 30342/96, EHRC 2000/41 m.nt. A.W. Heringa (Academy Trading/Griekenland), punt 19.

P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (2008), blz. 309, voetnoot 231.

Zie M. Kuijer, Het vereiste van onpartijdigheid van de civiele rechter in verband met eerdere bemoeienis met een rechtszaak, TCR 1999/2, blz. 23.

P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (2008), blz. 315.

ECRM 7 januari 1991, 14063/88, DR 68, blz. 177-182 (Jensen/Denemarken).

HR 30 november 1990, NJ 1992/94.

Zie A.I.M. van Mierlo, T&C Rv, art. 36 Rv, aant. 2.b., Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/274, 276. Zie ook de ‘Aanbeveling wrakingsprotocol gerechtshoven en rechtbanken’ (2006) en de ‘Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak’ (2014), beide te raadplegen via rechtspraak.nl.

Zie HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7352, AB 2006/150 m.nt. B.W.N. de Waard; HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3041, BNB 2015/46 m.nt. P.J. van Amersfoort, JB 2015/3, en wat betreft het geval dat wel in vorige instantie om wraking is verzocht maar dit verzoek is afgewezen, HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7956; HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4012, NJ 2009/562 m.nt. H.J. Snijders. Zie ook Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/280.

Zie A. Hammerstein, Groene Serie Rv, art. 38 Rv. aant. 1, A.I.M. van Mierlo, T&C Rv, art. 38 Rv, aant. 2.

Zie A. Hammerstein, GS Rv, art. 38 Rv. aant. 1, A.I.M. van Mierlo, T&C Rv, art. 38 Rv, aant. 3, Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/276.

Zie I. Giessen e.a., De wrakingsprocedure. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de mogelijkheden tot herziening van de Nederlandse wrakingsprocedure. Research Memoranda 2012 – nr. 5, blz. 33; A. Hammerstein, Groene Serie Rechtsvordering, art. 40 Rv, aant. 1; Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/276, 284.

Parl. Gesch. Boek 6, blz. 745-746. Zie ook HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, NJ 2011/405 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.3 (waarin het ging om de aansprakelijkheid voor een dier).

HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9757, NJ 2010/636.

Zie alinea’s 16-18 van de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 26 november 2010. Zie ook de annotatie bij dit arrest van G.J. Harryvan en F.T. Oldenhuis, NTBR 2011/59, blz. 422-426, i.h.b. blz. 425-426; A. Kolder, Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; functioneel verband binnen artikel 6:181 BW, NTBR 2010/36 (onder 5).

MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 746.

Zie: F.T. Oldenhuis, Groene Serie, Onrechtmatige daad, art. 6:181 BW, aant. 21; Asser/Hartkamp en Sieburgh, 6-IV, 2015/230, R.J.W. Analbers, SDU-Commentaar Vermogensrecht, art. 6:181 BW, aant. C.4. Van de oudere vakliteratuur noem ik hier slechts: F.T. Oldenhuis en A. Kolder, Kroniek aansprakelijkheid voor personen en zaken, AV&S 2009/5, onder 3.5; A.P. Schoonbrood-Wessels, de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken, opstallen, dieren en gevaarlijke stoffen in concernverhoudingen, WPNR 1992, 6026, blz. 791-798.

Vgl. Nota n.a.v. Eindverslag, Kamerstukken II, 1991-1992, 21 202, nr. 9, blz. 8, Zie ook: F.T. Oldenhuis, Groene Serie, Onrechtmatige daad, artikel 181, aant. 21.

Zie Kamerstukken II, 1991-1992, 21 202, nr. 9, blz. 8.

Zie B. Wessels, Beroep, bedrijf en onderneming, oratie 1989, blz. 56-57; A.P. Schoonbrood-Wessels, de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken, opstallen, dieren en gevaarlijke stoffen in concernverhoudingen, WPNR 1992, 6026, blz. 791-798; F.T. Oldenhuis, Groene Serie, Onrechtmatige daad, artikel 181, aant. 9 en 21; C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht (1994), blz. 262-267; de annotatie van T.F.E. Tjong Tjin Tai bij HR 1 april 2011, NJ 2011/405; J.H.M. van Swaaij en M.H. Pluymen, Risicoaansprakelijkheid voor dieren: wanneer is sprake van bedrijfsmatig gebruik (art. 6:181)?, MvV 2011/11, blz. 300-301.

Het middelonderdeel doet in dit verband een beroep op HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, NJ 2012/689 (t.a.v. de tenzij-clausule in art. 6:174 BW).

Parl. Gesch. Boek 6, blz. 746. Zie ook Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-IV 2015/239; G.H. Lankhorst, Tekst & Commentaar BW, art. 6:181, aant. 2; A. Kolder, Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; functioneel verband binnen artikel 6:181 BW, NTBR 2010/36 (onder 5). Vgl. F.T. Oldenhuis, Groene Serie, Onrechtmatige daad, artikel 181, aant. 19.

Vgl. de s.t. namens [eiseres] c.s. nr. 3.1.

Zie alinea 3.3 hiervoor: “nodig en toereikend is dat tussen het ontstaan van het gebrek en de bedrijfsuitoefening geen verband bestaat”.

Zie rov. 4.12 van het vonnis van 13 februari 2013: “[eiseres 2] heeft de betreffende bedrijfsunit in de bedrijfsloods gehuurd en heeft toegelaten dat haar zustervennootschap [eiseres 1] die ruimte gebruikte voor het stallen en verrichten van werkzaamheden en (kleine) reparaties aan vrachtwagens (…).”

HR 5 november 1965, NJ 1966/136 m.nt. G.J. Scholten (Kelderluik): de mate van waarschijnlijkheid van onoplettend of onvoorzichtig gedrag van potentiële slachtoffers, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst van de gevolgen van die ongevallen en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. Zie ook, met verdere rechtspraakverwijzingen: K.J.O. Jansen, Groene Serie, Onrechtmatige daad, art. 6:162, aant. 87.4.1 e.v.; S.D. Lindenbergh, Tekst & Commentaar BW, art. 6:162, aant. 8; Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (G.E. van Maanen/S.D. Lindenbergh), 2015, nr. 47.

Aldus A-G Keus in de conclusie (onder 2.2) voor HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0567, NJ 2011/406 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zie ook: K.J.O. Jansen, Groene Serie, Onrechtmatige daad, art. 6:162, aant. 88.6 (kennis van de laedens); S.D. Lindenbergh, Tekst & Commentaar BW, art. 6:162, aant. 8.b, onder verwijzing naar HR 22 april 1994, NJ 1994/624 m.nt. C.J.H. Brunner en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2003:AE5162, NJ 2003/549 m.nt. J.B.M.