ECLI:NL:PHR:2017:881

[betrokkene] Bij uitspraak van 29 juli 2015 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 125.800,- en aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 120.800,-. Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de medebetrokkene [betrokkene 1] (16/01989), waarin ik vandaag eveneens concludeer. Door de betrokkene is cassatieberoep ingesteld. Namens de betrokkene heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene uit de bewezen verklaarde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd. De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld voor het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en witwassen, meermalen gepleegd. De bewezenverklaring luidt als volgt: “Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde: in de periode van 7 augustus 2006 tot en met 23 augustus 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft geteeld 379 stekken van wietplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde: op 11 september 2006 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [a-straat 1] ) een hoeveelheid van ongeveer 90 hennepplanten en delen daarvan, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde: op 11 september 2006 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [b-straat 1] ) een hoeveelheid van in totaal ongeveer 2,5 kilo hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; ten aanzien van het onder 6 tenlastegelegde: in de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 september 2006 in Nederland en in Venezuela, voorwerpen, te weten: een (totaal)bedrag van ongeveer 204.820,- euro en goederen, waaronder: - een geldbedrag van 65.195,- euro bestaande uit contante stortingen op eigen rekening waarvan 8.730,- euro in 2002, 10.770,- euro in 2003, 18.130,- euro in 2004, 14.055,- euro in 2005 en 13.510,- euro in 2006, en - in de periode van 8 mei 2002 tot en met 21 december 2002 een personenauto (Volkswagen Passat [AA-00-AA] ) en - in de periode van 21 december 2002 tot en met 4 februari 2006 een personenauto (Volkswagen Bora [BB-00-BB] ) en - in de periode van 4 februari 2006 tot en met 20 juni 2006 een personenauto (Volkswagen Touareg [CC-00-CC] ) en - in de periode van 20 juni 2006 tot en met 11 september 2006 een personenauto (Volkswagen Golf [DD-00-DD] ) en - in de periode van 30 augustus 2006 tot en met 11 september 2006 een personenauto (Opel Corsa [EE-00-EE] ) en - in de periode van 3 juli 2006 tot en met 11 september 2006 een motor (Buell [FF-00-FF] ) en - in de periode van 3 mei 2006 tot en met 11 september 2006 een appartement in Venezuela ( [c-straat 1] ) en - in de periode van 3 juni 2003 tot en met 11 september 2006 een waterscooter ter waarde van 2.750,- euro en - in de periode van 12 augustus 2004 tot en met 11 september 2006 een televisiekast ter waarde van 1.000,- euro en - in of omstreeks de periode van 19 december 2004 tot en met 22 september 2006 een geldbedrag van 11.832,- euro (contant betaalde vliegtickets, reisbureau [...] ) en - in de periode van 13 juli 2006 tot en met 5 september 2006 een geldbedrag van 3.400,- euro (money transfers Western Union) en - op 11 september 2006 een geldbedrag van 14.000,- euro (aangetroffen in woning ouders [betrokkene] ), voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.” 6. Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een kasopstelling. In de ontnemingsuitspraak heeft het hof hierover het volgende overwogen: “De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Amsterdam van 24 februari 2009 (parketnummer 13-523240-06) ter zake van opiumwetdelicten en witwassen veroordeeld tot straf. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Het hof zal, in aansluiting op de door de rechtbank en de in het financieel rapport gehanteerde methode, het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen volgens de methode van de kasopstelling. Relevante gegevens hierbij zijn: - het initiële kassaldo van veroordeelde, vermeerderd met zijn legale contante ontvangsten; - de uitgaven uit de kas; - het eindsaldo van de kas. Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van artikel 36e Sr. Bij de behandeling in hoger beroep is de ontnemingsbeslissing van de rechtbank als uitgangspunt genomen. De verdediging heeft aangegeven dat het hoger beroep is gericht tegen de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot het appartement van veroordeelde in Venezuela, de Buell (motor), de Volkswagen Golf en de beslissing op het gevoerde draagkrachtverweer. Het hof overweegt over die punten het volgende. Appartement Venezuela De raadsman heeft aangevoerd dat de rechtbank bij de waardebepaling van het appartement ten onrechte is uitgegaan van de officiële wisselkoers. Hij heeft betoogd dat in Venezuela doorgaans bij een niet-officiële bank geld wordt gewisseld, waarbij aanzienlijk gunstiger wisselkoersen gelden dan bij een reguliere bank. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de raadsman een artikel overgelegd met als titel “Wie begrijpt de straatkoers nu nog in Venezuela!”, afkomstig van een website. De raadsman heeft geconcludeerd dat dit betekent dat veroordeelde aanzienlijk minder voor dit appartement heeft betaald dan in het financieel rapport is aangenomen, wat zou moeten leiden tot een lager bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat er vanwege het door de raadsman aangevoerde een bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op dit onderdeel dient te worden afgetrokken. Het hof zal op grond van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd de waarde van het appartement 25% lager schatten dan de rechtbank heeft gedaan. Buell motor De raadsman heeft betoogd dat de motor niet van veroordeelde was maar van [betrokkene 2] . De waarde van die motor zou daarom niet moeten worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof overweegt hieromtrent - Overeenkomstig de rechtbank in de hoofzaak - het volgende. De Buell staat sinds 4 juli 2006 op naam van [betrokkene 2] . [betrokkene 2] heeft verklaard dat de motor van veroordeelde is, die de motor met gebruikmaking van het rijbewijs van [betrokkene 2] op naam van [betrokkene 2] heeft gezet. Bij de doorzoeking op het tijdelijke verblijfadres van veroordeelde in Amsterdam is de factuur van de Buell aangetroffen alsmede een bewijs van certificering van het alarm op de motor. Ook is vast komen te staan dat de motor op de factuurdatum 17 juli 2006 is gekocht voor een bedrag van € 9.000,- en is verkocht aan een persoon genaamd ‘ [betrokkene 2] ’ met telefoonnummer 06- [0001] , zijnde het telefoonnummer van veroordeelde.

Het hof is van oordeel dat vast is komen te staan dat de motor van veroordeelde was. Het bedrag waarvoor deze motor is gekocht, zal daarom worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Volkswagen Golf De raadsman heeft zich aangesloten bij het verweer dat is gevoerd in de zaak tegen de medeveroordeelde, inhoudende dat de Volkswagen slechts zeer kort in het bezit is geweest van veroordeelde. Bovendien is de auto in beslag genomen. Dit zou moeten leiden tot vermindering van het ontnemingsbedrag. Het hof overweegt hierover dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend volgens de methode van de kasopstelling. Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van artikel 36e Sr. Het is daarbij slechts van belang dat een bepaalde uitgave is gedaan en niet hoe lang een veroordeelde van die uitgave plezier heeft gehad. De omstandigheid dat de auto in beslag is genomen, is ook geen reden om het ontnemingsbedrag te verlagen omdat het een conservatoir beslag betrof en de auto niet verbeurd is verklaard of is onttrokken aan het verkeer. Overige posten Het hof is - in het bijzonder op grond van het financieel rapport - van oordeel dat het door de rechtbank gebruikte beginsaldo, het eindsaldo, de ontvangsten en de overige genoemde uitgaven in voldoende mate van zekerheid kunnen worden vastgesteld, zoals door de rechtbank is gedaan. Deze posten zijn in hoger beroep ook niet betwist. Het hof doet gelijktijdig met deze zaak uitspraak in de ontnemingszaak tegen de ex-partner van veroordeelde, [betrokkene 1] (parketnummer 21-002133-12). In die zaak wordt dezelfde berekeningsmethode gevolgd en betreft het posten die in gelijke mate worden toegerekend aan de beide ex-partners en die ook zijn meegenomen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in deze zaak. Om die reden zal het hof- net als de rechtbank - de helft van het in de zaak van de medeveroordeelde [betrokkene 1] geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel van het in de onderhavige zaak geschatte voordeel aftrekken. Ook deze verdeling is in hoger beroep niet betwist. Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel Het hof zal dit bedrag afronden op een bedrag van € 125.800.” 7. In HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293 m.nt. Reijntjes overwoog de Hoge Raad dat de opvatting dat geldbedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, niet juist is. In latere rechtspraak is dat uitgangspunt bevestigd. 8. Het voorafgaande geldt eveneens wanneer de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in de eenvoudige kasopstelling ook door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van (gewoonte)witwassen. Het enkele feit dat in de eenvoudige kasopstelling dergelijke uitgaven in aanmerking zijn genomen, brengt evenwel niet met zich dat de uitkomst van de kasopstelling bij toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr geheel als wederrechtelijk verkregen voordeel uit uitsluitend dat (gewoonte)witwassen kan worden aangemerkt. 9. Het hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat de betrokkene uit het in de hoofdzaak bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten en heeft aldus toepassing gegeven aan art. 36e, tweede lid, Sr. De door het hof in het kader van de kasopstelling genoemde uitgaven hebben betrekking op voorwerpen die, zo blijkt uit de bewezenverklaring in de hoofdzaak, onderdeel uitmaken van het bewezen verklaarde witwassen. 10. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de uitkomst van de kasopstelling, voor zover deze wordt bepaald door de contante stortingen en money transfers (in totaal € 68.595,-), door de betrokkene daadwerkelijk verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel representeert. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is evenwel niet begrijpelijk dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen uit het louter voorhanden hebben van deze door het hof in zijn berekening betrokken gelden. Ook indien zou worden aangenomen dat het hof heeft geoordeeld dat deze geldbedragen afkomstig zijn uit de bewezen verklaarde opiumwetdelicten, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij wijs ik erop dat de contante stortingen voor het overgrote deel hebben plaatsgevonden voorafgaand aan de periode waarin de bewezen verklaarde opiumwetdelicten hebben plaatsgevonden. Het middel slaagt in zoverre. Dat betekent dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en het middel voor het overige geen bespreking behoeft. 11. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie onder meer HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2718, HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1331, HR 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3172, HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3051, HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3071, HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2648 en HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:233. Zie HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, rov. 2.4.4.