ECLI:NL:PHR:2017:779

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 10 september 2014 door het gerechtshof 's‑Hertogenbosch ter zake van een drietal misdrijven veroordeeld tot een gevangenisstraf van 27 maanden. Er bestaat samenhang met de zaak 16/04646. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, heeft zes middelen van cassatie voorgesteld. Omdat het eerste middel een klacht bevat over schending van de inzendtermijn in cassatie, zal ik dit middel als laatste bespreken. Ik begin daarom bij het tweede voorgestelde middel van cassatie 5Het tweede middel 5.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de afwijzing van de verzoeken van de verdediging om [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] als getuigen ter zitting te horen. 5.2. Wat betreft het verzoek om [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] als getuigen te horen, bevat het middel ten eerste de klacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de afwijzing van het eerste, bij appelschriftuur gedane verzoek om deze getuigen te horen. Immers, het hof heeft ten onrechte het noodzakelijkheidscriterium toegepast en zijn beslissing ten aanzien van het horen van deze getuigen ook niet hersteld, nadat de verdediging ter zitting had aangevoerd dat het verdedigingsbelang als maatstaf moet worden toegepast. Ten tweede bevat het middel de klacht dat het hof niet heeft beslist op het tweede, ter terechtzitting van 28 augustus 2014 gedane voorwaardelijk verzoek om deze getuigen ter zitting te horen. 5.3. Wat betreft het verzoek om [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen, bevat het middel in het bijzonder de klacht dat het hof zowel het eerste, bij appelschriftuur gedane verzoek om deze getuigen te horen, als het tweede, ter terechtzitting van 28 augustus 2014 gedane voorwaardelijk verzoek om deze getuigen ter zitting te horen, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen. 5.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 24 juni 2011 heeft de raadsman, nadat hij door de voorzitter daartoe in de gelegenheid was gesteld, zijn bij appelschriftuur gedane verzoeken als volgt nader toegelicht: “Ten aanzien van feit 1 op de dagvaarding met parketnummer 04/856042-10: De onder 7 tot en met 11 opgegeven getuigen zijn [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5]. [getuige 1] en [getuige 2] hebben in strijd met de waarheid verklaard dat cliënt met een vuist in het gezicht van [getuige 1] heeft geslagen. Cliënt is bokser en een frequente bezoeker van de sportschool. Als cliënt hem met een vuist in het gezicht zou hebben geslagen, dan zouden de verbalisanten daarvan sporen in het gezicht van de getroffene hebben moeten zien. Ter plaatse is [getuige 1] er door de verbalisanten op gewezen dat het niet erg geloofwaardig is dat hij door cliënt met een vuist in het gezicht is geslagen en vervolgens heeft [getuige 1] zijn verklaring aangepast, in die zin dat hij door cliënt met open hand zou zijn geslagen. Ik acht het daarom van groot belang voor het beoordelen van de betrouwbaarheid van [getuige 1] en [getuige 2], dat zowel zij als de drie verbalisanten [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] in hoger beroep worden gehoord. Wanneer de verbalisanten eerst worden gehoord over wat [getuige 1] en [getuige 2] - toen zij ter plaatse kwamen - jegens hen hebben verklaard over de aard van de confrontatie en het gebruikte geweld, dan kunnen [getuige 1] en [getuige 2] daarna worden geconfronteerd met de door hen afgelegde verklaringen. De verklaringen die [getuige 1] en [getuige 2] ter terechtzitting in eerste aanleg hebben afgelegd, zijn niet volledig in het proces-verbaal van die zitting opgenomen. Zij hebben tegenstrijdig verklaard over de vraag of zij voorafgaand aan de zitting in eerste aanleg hun eerder afgelegde verklaringen al dan niet hebben doorgelezen. Ik acht het noodzakelijk dat een externe toets plaatsvindt, in die zin dat de verbalisanten eerst verklaren over wat [getuige 1] en [getuige 2] in eerste instantie jegens hen hebben verklaard.” 5.5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 28 augustus 2014 heeft de raadsman het navolgende aangevoerd: “(parketnr. 856042-10) 37. Dan resteren nog de twee feiten op de “korte dagvaarding”, de mishandeling (1) en bedreiging (2) van [getuige 1]. Ook daarvan verzoek ik u cliënt vrij te spreken. Het verzoek om de in de appelschriftuur genoemde getuigen te horen, wordt op deze plaats herhaald in subsidiaire vorm. Als u niet vrijspreekt, wil de verdediging de opgegeven getuigen horen over de toedracht en de door [getuige 1] direct na het feit aan de als getuige benoemde verbalisanten vertelde versie van het gebeurde. 38. Cliënt zegt dat hij heeft gehoord dat [getuige 1] tegen de politie ter plaatse zou hebben gezegd dat hij door cliënt met de vuist in het gezicht was geslagen. Daarop zou de politie hebben gezegd dat dit niet geloofwaardig was omdat je de effecten van een vuistslag van mijn cliënt in het gelaat zou moeten kunnen zien. Als ik kijk naar cliënts lichaamsbouw en boksverleden en de kwetsuren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], begrijp ik dat maar al te goed. Pas daarna zou [getuige 1], op de ongeloofwaardigheid van zijn eerste versie van het gebeurde gewezen, met het verhaal van de open hand in plaats van een vuist zijn gekomen. 39. Of dit zo is gebeurd, is van belang voor de geloofwaardigheid van [getuige 1] en wat hij vertelt. Als het voor uw hof daarop aankomt, als u overweegt om [getuige 1] versie van het gebeurde te volgen, dienen de opgegeven getuigen volgens de verdediging te worden gehoord. 40. Het is de vraag of dat nodig is. De getuige heeft aangegeven dat hij het raampje van zijn auto ongeveer 15 centimeter zou hebben opengedraaid. Anders dan de rechtbank meen ik dat 15 centimeter niet genoeg is om een persoon in die auto met kracht in het gelaat te slaan. Als de hand van cliënt er al doorheen zou passen (en dan moet je goed mikken) loop je het aanmerkelijke risico om jezelf te bezeren. Glas breekt nogal makkelijk en achter zo'n hand zit een polsslagader. 41. Ook hier wijken overigens de verklaringen van de broers (die natuurlijk niet over de af te leggen verklaring met elkaar hebben gesproken...) af als ze om details worden gevraagd. Ook wezenlijke details. Eén klap of twee? À propos: door diezelfde kier in het raampje? Dat is dubbel knap! 42. Wie liegt over de toedracht, kan niet worden geloofd. Je weet immers nooit precies wanneer een leugenaar ophoudt met liegen. Dat betekent dat er volgens mij geen overtuigend bewijs is voor de feiten. Cliënt geeft toe dat hij heeft beledigd (en biedt excuses aan), niet dat hij heeft bedreigd.

Daarvoor is geen betrouwbare verklaring, zodat zowel van de mishandeling als de bedreiging moet worden vrijgesproken.” 5.6. Uit hetgeen de raadsman heeft aangevoerd ter onderbouwing van de bij appelschriftuur en ter zitting van 28 augustus 2014 gedane verzoeken om de verbalisanten [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] als getuigen te horen, alsook de aangever [getuige 1] en diens broer en ooggetuige [getuige 2], blijkt dat de verdediging deze getuigen in het bijzonder heeft willen horen ten einde de betrouwbaarheid van de door [getuige 1] en [getuige 2] gereleveerde feiten en omstandigheden omtrent het door de verdachte hebben geslagen van [getuige 1] te toetsen, welke feiten en omstandigheden op de dagvaarding met parketnummer 04/856042-10 onder 1 aan de verdachte worden tenlastegelegd als het strafrechtelijk verwijt dat hij die [getuige 1] opzettelijk mishandelend tegen zijn gezicht en/of hoofd heeft geslagen. 5.7. Uit het bestreden arrest blijkt dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van dit tenlastegelegde. Het vorenstaande in aanmerking genomen, zie ik niet in welk rechtens te respecteren belang de verdachte heeft bij zijn klacht over de afwijzing, dan wel niet hebben beslist op de verzoeken om de getuigen te horen. Weliswaar wordt in de toelichting op het middel aangegeven dat dit belang bestaat uit de toetsing van de geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van [getuige 1] en [getuige 2] en daarmee de bruikbaarheid van hun verklaringen, ook ten aanzien het wel ten laste verdachte bewezenverklaarde bedreiging van [getuige 1] (feit 2 van de dagvaarding met parketnummer 04/856042-10). Zo heeft de verdediging haar bij belang bij te horen van de getuigen echter niet gemotiveerd en het thans alsnog aanvoeren van dit belang in cassatie lijkt mij aan de (te) late kant. 6Het derde middel 6.1. Het middel heeft klaagt het hof het de door de verdediging gevoerd verweer dat de verklaringen van de aangevers [betrokkene 2] en [betrokkene 1] onbetrouwbaar zijn, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. 6.2. Het in het middel bedoelde verweer heeft het hof als volgt verworpen: “Feit 2, parketnummer 04-610057-07 Op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast. Op 2 oktober 2005 kregen de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de melding te gaan naar de Baarlosestraat te Blerick. Daar zouden twee mannen lopen die beroofd zouden zijn. Op de Eindhovenseweg, op de Maasbrug, zagen de verbalisanten twee mannen lopen die aan het doorgegeven signalement voldeden. Eén van de twee mannen, de latere aangever [betrokkene 1], kwam hevig geshockeerd en huilend naar hen toe. De andere man, de latere aangever [betrokkene 2], bloedde hevig aan zijn hoofd. [betrokkene 1] zei huilend dat ze overvallen waren en dat ze bedreigd waren met een vuurwapen. De verklaringen van aangevers komen er in de kern op neer dat zij op 2 oktober 2005 een woning zijn binnen geduwd en dat aangever [betrokkene 1] door geweld en bedreiging met geweld jegens hem en jegens aangever [betrokkene 2] is gedwongen tot de afgifte van een hoeveelheid geld. De verdachte heeft in eerste aanleg verklaard dat er op 2 oktober 2005 twee mannen in zijn woning zijn geweest, met wie hij heeft gevochten en die hij heeft geslagen. Er is die dag bloed gevloeid in zijn woning, aldus de verdachte. In de woning van verdachte is door de politie ook bloed aangetroffen. Naar het oordeel van het hof geeft het feit dat de slachtoffers dusdanig ontredderd waren toen zij door de politie werden aangetroffen steun aan hun lezing van het gebeurde, hetgeen voorts bevestiging vindt in de hoofdwond van aangever [betrokkene 2] en de bevindingen van de politie in de woning van verdachte. Met de raadsman constateert het hof dat de verklaringen van aangevers op onderdelen tegenstrijdigheden bevatten. Naar het oordeel van het hof is dat evenwel niet onbegrijpelijk tegen de achtergrond van het voorafgegane geweld en de hectiek van de situatie in de woning van verdachte. Het hof acht de verklaringen van aangevers, voor zover tot bewijs gebezigd en in onderlinge samenhang en (tijd)verband bezien met de overige bewijsmiddelen, dan ook betrouwbaar en verwerpt het verweer van de raadsman.” 6.3. Het hof heeft geoordeeld dat de door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gereleveerde feiten en omstandigheden omtrent het bewezenverklaarde in de kern genomen dezelfde zijn en hun verklaringen daarom, ondanks de daarin voorkomende tegenstrijdigheden, betrouwbaar zijn. Ik merk op dat het hof niet op elk detail van het verweer behoeft in te gegaan en ik vermag niet in te zien waarom de in toelichting op het middel bedoelde tegenstrijdigheden c.q. onjuistheden in die verklaringen, die mijns inziens van ondergeschikte betekenis zijn, het oordeel van hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd doen zijn. Het middel faalt. 7Het vierde middel 7.1. Het middel heeft betrekking op de ten laste van de verdachte in de zaak met parketnummer 04-610057-07 onder 4 bewezenverklaarde verduistering van vier autobanden. In het bijzonder klaagt het dat het hof het verweer dat die banden al eigendom waren van de verdachte en hij deze daarom zich niet wederechtelijk heeft toege-eigend, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. 7.2. In HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3546 heeft de Hoge Raad – waar het ging om aan de verdachte overgemaakte geldbedragen voor de koop van goederen die hij op marktplaats had aangeboden – geoordeeld: “4.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de geldbedragen die door de kopers zijn overgemaakt aan de verdachte na ontvangst daarvan niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte vatbaar waren. Dat oordeel berust kennelijk op de opvatting dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren. Die opvatting is juist (vgl. HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8280, NJ 2013/14).” 7.3. Klaarblijkelijk voer het verweer in deze richting. Echter, het middel gaat daarbij uit van een andere feitelijk vaststelling dan het hof, te weten dat de verdachte de banden toen hij de proefrit ging maken al had gekocht en de banden door de montage aan hem waren geleverd. Niet onbegrijpelijk is ’s hofs feitelijke oordeel dat in het onderhavige geval, waarin de verdachte die volgens getuige [getuige 6] graag vier velgen wilde kopen en gelijk laten monteren, maar nadat de velgen waren gemonteerd snel wegreed om – naar verdachtes zeggen – een proefrit te maken, nog geen sprake was van verkoop en levering van de banden aan de verdachte. Het middel faalt. 8Het vijfde middel 8.1. Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd op de voet van art. 353 Sv te beslissen over het beslag. Bij deze klacht heeft de verdachte geen rechtens te respecteren belang (vgl. HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005, NJ 2016/430, rov. 2.4.2). 9Het zesde middel 9.1. Het middel bevat de klacht dat het hof niet heeft gereageerd op het ter zitting van 28 augustus 2014 gedane een verzoek tot splitsing der zaken. 9.2. Een beslissing op het verzoek van de raadsman om de behandeling van het bij parketnummer 04-610057-07 onder 4 tenlastegelegde te splitsen, bevat het proces-verbaal van de desbetreffende terechtzitting inderdaad niet. Ik vraag mij niettemin af of dit verzuim tot cassatie dient te leiden.