ECLI:NL:PHR:2017:7

[eiser] eiser tot cassatie, advocaat: mr. M.A.R. Schuckink Kool, tegen 1) [verweerster 1] , verweerster in cassatie, niet verschenen, 2) [verweerster 2] , verweerster in cassatie, niet verschenen. [eiser] heeft in deze op een huurovereenkomst gebaseerde zaak volgens kantonrechter en hof de verkeerde partij gedagvaard: niet zijn verhuurster, maar haar dochter met dezelfde naam. Ook in cassatie komt hij daar naar mij voorkomt tevergeefs tegen op.

en procesverloop 1.1 [eiser] heeft een huurovereenkomst gesloten voor de periode van 21 januari 2013 tot 21 augustus 2013 met betrekking tot een één kamer woning op de eerste etage, gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] . De huurprijs bedroeg € 400,- per maand, inclusief gas, licht, water en overige servicekosten. Als verhuurder in de schriftelijke huurovereenkomst staat genoemd: [verweerster 2] , wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats] . [eiser] heeft een waarborgsom van € 400,- betaald. De moeder van [verweerster 2] , heeft de huurovereenkomst ondertekend. 1.2 [verweerster 2] en haar moeder hebben dezelfde voornamen. 1.3 [verweerster 2] woont op de begane grond van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] . [verweerster 1] is eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] en van de woning aan de [b-straat 1] te [woonplaats] . Zij woont in de woning aan [b-straat] . 1.4 Bij brief van 15 maart 2013 heeft [eiser] geschreven, voor zover van belang: “U bent huiseigenaar en woont beneden van het huis. Ik heb een kamer van u gehuurd via uw moeder (...) Maar zij is een erg onbeleefde vrouw tevens is zij geen eigenaar volgens de gemeente Den Haag. Maar zij verhuurt (...) Hierbij stel ik u op de hoogte dat ik de gehuurde ruimte begin volgende week op maandag 18-3-2013 terug zal geven en de ruimte leeg achterlaten. (...) In principe moet ik hier niets betalen omdat een afgekeurde ruimte is. Maar uit beleefdheid beschouw ik de huur voor deze afgekeurde ruimte toch 100-euro per maand. (...) Maar voor nu moet u mijn borg direct aan mij terugbetalen van 400-euro. Mijn schade moet u ook betalen nu als u wilt of later via de rechter. (...) De opzegging plaats vond op 18-feb-2013 (de datum dat ik vrij kwam) door uw moeder en uw broer en 18 maart verlaat ik uw woning. 1.5 Op 1 oktober 2013 heeft [eiser] aangifte gedaan tegen de zoon van [verweerster 1] . In dit proces-verbaal staat, voor zover relevant, het volgende: “Ik doe hierbij aangifte van diefstal, verduistering, huisvredebreuk en bedreiging. Ik heb meerdere malen getracht aangifte te doen, maar dat is meerdere malen geweigerd vandaar dat deze aangifte pas maanden later op papier is gekomen. Op 14 januari 2013 heb ik een woning gehuurd van [verweerster 1] . Zij is woonachtig op [b-straat] . Zij heeft meerdere panden op de [a-straat] welke zij verhuurt. (...) Begin maart 2013 kwam [verweerster 1] om geld voor de huur op te halen. Ik zei haar dat ik niets ging betalen zolang de bedrading niet geregeld was. Zij is toen weggegaan. Toen kwam haar zoon [betrokkene 1] op 7 maart 2013 bij mij in de woning. Hij heeft mij toen bedreigd met de dood.” 1.6 Bij de kantonrechter heeft [eiser] betaling door [verweerster 2] van € 1.936,05 gevorderd. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat het gehuurde zo gebrekkig was, dat hij heeft moeten omzien naar andere woonruimte, waarvoor hij kosten heeft moeten maken en waarvoor [verweerster 2] aansprakelijk is. Dat is bij vonnis van 27 maart 2014 afgewezen, nadat [verweerster 2] als verweer had gevoerd dat niet zij, maar haar moeder partij is bij de huurovereenkomst met [eiser] . De kantonrechter heeft daaromtrent overwogen: ‘Beoordeling Ter comparitie heeft [eiser] desgevraagd verklaard dat de huurovereenkomst is ondertekend door de moeder van [verweerster 2] . Gelet op het voorgaande is, naar het oordeel van de kantonrechter, komen vast te staan dat [verweerster 2] geen partij is bij de door [eiser] gestelde huurovereenkomst en dat [eiser] de verkeerde partij in rechte heeft betrokken. Daarom zal de vordering worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. (...)’ 1.7 In hoger beroep heeft [eiser] eveneens schadevergoeding van € 1.936,05 gevorderd en na vermeerdering van eis primair ontbinding van de huurovereenkomst en ongedaanmaking van de huurbetalingsverplichtingen, subsidiair verlaging van het huurbedrag tot nihil althans tot een door het hof in redelijkheid vast te stellen bedrag. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en voor zover in cassatie van belang daaromtrent als volgt overwogen: ‘3.4 Met de eerste grief komt [eiser] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster 2] geen partij is bij de huurovereenkomst en dat [eiser] de verkeerde partij in rechte heeft betrokken. [eiser] voert aan dat hij in de veronderstelling was dat hij een huurovereenkomst met [verweerster 2] had gesloten en dat hij daarom haar en niet [verweerster 1] . in rechte heeft betrokken. Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of iemand voor zichzelf of in naam van een ander een overeenkomst heeft gesloten, afhangt van hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit verklaringen en gedragingen van elkaar hebben afgeleid en mochten afleiden. Hiervoor is het volgende van belang. Vast staat dat [verweerster 1] . eigenaar is van de woning aan de [a-straat 1] , dat zij de schriftelijke huurovereenkomst – op het makelaarskantoor – tegelijk met [eiser] heeft ondertekend en dat [eiser] haar (eenmalig) de huur heeft betaald. [verweerster 1] . dient naar het oordeel van het hof dan ook te worden aangemerkt als de partij met wie [eiser] heeft gecontracteerd en niet [verweerster 2] . Het betoog van [eiser] (bij pleidooi) dat [verweerster 1] . zich heeft voorgedaan als een persoon met wiens gegevens de onwetende derde niet anders kan uitkomen dan bij [verweerster 2] verwerpt het hof. Het betoog van [eiser] valt niet te rijmen met zijn verklaring bij de politie (zie rechtsoverweging 2.4) dat hij op 14 januari 2013 een woning had gehuurd van [verweerster 2] die woonachtig is op [b-straat] en dat zij meerdere panden op de [a-straat] heeft, welke zij verhuurt, en evenmin met zijn verklaring ter comparitie bij het hof dat [verweerster 1] . het contract als verhuurder heeft getekend. Voor zover er bij [eiser] onduidelijkheid bestond omtrent de persoon van de verhuurder, dan lag het op zijn weg te verifiëren met wie hij contracteerde en wie hij vervolgens in rechte betrekt. Dat hij dit niet heeft gedaan althans dat hij heeft nagelaten een deugdelijk onderzoek in te stellen, dient voor zijn rekening en risico te komen. Het had immers voor de hand gelegen, indien op voorhand niet geheel duidelijk was wie de eigenaar (en dus de verhuurder) van het pand was, de kadastrale registers te raadplegen. 3.5 [eiser] heeft voorts aangevoerd dat [verweerster 2] niet geschaad is door het feit dat de dagvaarding op haar naam staat maar qua inhoud kennelijk bestemd is voor haar moeder. Deze stelling is niet juist. [verweerster 2] is wel degelijk in haar belangen geschaad wanneer de vorderingen jegens haar zouden worden toegewezen. [verweerster 2] heeft niet de plicht de verplichtingen van haar moeder uit de met [eiser] gesloten huurovereenkomst na te komen terwijl ze – als het standpunt van [eiser] gevolgd zou worden – daartoe wel veroordeeld zou kunnen worden. Voor zover [eiser] heeft gesteld dat de dagvaarding moet worden gelezen als ware [verweerster 1] . gedagvaard, miskent hij dat het zijn plicht en verantwoordelijkheid is de juiste persoon in rechte te betrekken. Hierop stuit ook het betoog van [eiser] , dat [verweerster 2] gelet op de inhoud van de dagvaarding had moeten begrijpen dat de dagvaarding voor [verweerster 1] . was bedoeld en dat zij het verweer in deze zaak aan [verweerster 1] . had moeten overlaten, af. 3.6 Gelet op het vorenoverwogene heeft [eiser] , zich in deze procedure beroepend op de huurovereenkomst en de schade ten gevolge van de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, de verkeerde [verweerster 2] gedagvaard.

Ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] voor zover het cassatieberoep is gericht tegen [verweerster 1] en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Ontleend aan rov. 2.1 – 2.4 van het bestreden arrest, hof Den Haag 3 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3907. Vgl. vonnis eerste aanleg, Rb. Den Haag, team kanton Den Haag, 27 maart 2014, rolnr.: 2477663 / 13-32809, tweede alinea onder het kopje ‘Vordering’. Hiervoor weergegeven in 1.5. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226, m.nt. H.J. Snijders (Eurofactor/A.), rov. 4.12 in fine. GS Burgerlijke Rechtsvordering, Knigge/Zilinsky, art. 45 Rv, aant. 17 met uitvoerige rechtspraakverwijzingen op al deze punten. HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1955, NJ 2006/559, JBPR 2006/5, m.nt. K. Teuben in JBPR 2006/6. HR 27 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3193, NJ 2006/598, m.nt. H.J. Snijders, OR 2005/127 ([...] / [...]). HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435, NJ 2006/202, m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2005/5, m.nt. A. Knigge en L.C. Dufour, ([...] /ABN/AMRO). HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4198, NJ 2010/415, m.nt. H.J. Snijders (AWH/ [...] e.a.). HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, NJ 2015/307, JOR 2014/33, m.nt. C.J Groffen, RO 2014/13, JONDR 2014/225, JBPR 2014/7, m.nt. G.C.C. Lewin, OR 2014/91, IER 2016/67, m.nt. S.J. Schaafsma (Montis/ [...] II). Zie voor alles uit dit nummer GS Burgerlijke Rechtsvordering, Knigge/Zilinsky, art. 45, aant. 18, andermaal met uitvoerige rechtspraakverwijzingen. Lewin en Winters hebben dat in hun annotaties onder Montis/ [...] II (vindplaatsen twee voetnoten terug) wel bepleit voor de cassatie-instantie en dat is inmiddels ook beslist in het in het volgende nummer te bespreken arrest A./Seacon Logistics. Zie HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:668, JBPR 2016/49, m.nt. F.J.P. Lock (Getronics/ [...]), rov. 3.5, waarin wel een herstelexploot was uitgebracht. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1844, RvdW 2015/864, JIN 2015/182, m.nt. N de Boer (A./Seacon Logistics). JIN-annotator De Boer brengt in zijn noot ter sprake dat de beslissing vermoedelijk (althans hopelijk) anders was uitgevallen als de twee Seacon vennootschappen in appel deels gelijk en ongelijk hadden gekregen maar slechts één vennootschap in cassatie zou zijn gegaan en dat op een vergissing zou berusten, waarvan herstel werd verzocht, zodat niet aanstonds duidelijk was dat degene die al in appel gewonnen had in cassatie verder niets te zoeken had zoals in de casus van het arrest. Het kennelijke van de vergissing is naar mij voorkomt inderdaad een belangrijk punt. HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1311, RvdW 2016/748, JBPR 2016/63, m.nt. H.O.J. de Folter, ([...] /S.). De door de griffier blijkens het kantonrechtervonnis gemaakte aantekening van het verhandelde ter zitting heb ik in het overgelegde procesdossier niet aangetroffen. Wel volgt uit het p-v van de comparitie na aanbrengen bij het hof (pp. 2-3) dat [verweerster 2] heeft verklaard dat zij samen met haar moeder naar de zitting bij de kantonrechter is gekomen met de vraag ‘(...) wie van beiden nu moest voorkomen, omdat wij beiden dezelfde naam hebben. Mij is toen gezegd dat ik degene ben die is gedagvaard en dat mijn moeder daar niet bij hoefde te zijn. Ik begreep dat niet helemaal, omdat mijn moeder degene is geweest die de huurovereenkomst heeft getekend en als verhuurder het huurcontract is aangegaan. De handtekeningen op het huurcontract zijn ook allemaal van mijn moeder. Zelf huur ik ook bij mijn moeder een etage op hetzelfde adres als [eiser] . Mijn moeder heet ook [verweerster 2] , maar soms bedient zij zich van haar meisjesnaam, [...] .’(...) Vgl. HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762, NJ 2013/59, JIN 2013/28, m.nt. G.C. Vergouwen en J. van der Kraan, JOR 2014/258, m.nt. C.J. Groffen, JBPR 2015/28, m.nt. H.W. Wiersma (Unidek/HDI). Zie voor een toepassing van de Unidek-leer: ktr. Rb. Noord-Holland 17 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:582, NJF 2016/312: niet-ontvankelijk wegens dagvaarding verkeerde partij, maar door gewekt vertrouwen door toezegging voldoende belang bij inhoudelijke beoordeling. Dit had ook een route kunnen zijn in onze zaak, maar die is zijdens [eiser] niet bewandeld.

De grief faalt mitsdien. 3.7 Met grief twee wil [eiser] alsnog een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen maar daaraan komt het hof, nu grief 1 faalt, niet toe.’ 1.8 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, dat niet schriftelijk is toegelicht. Tegen [verweerster 2] en [verweerster 1] is verstek verleend. De cassatiedagvaarding is uitgebracht tegen zowel [verweerster 2] als [verweerster 1] – met als toelichting (op de ongenummerde pagina’s 5 en 6 van de cassatiedagvaarding): ‘Het is daarbij uitdrukkelijk niet de bedoeling alsnog de dochter als procespartij in het geding aan te merken, maar aangezien door haar deelname aan het proces mogelijk om die reden ook haar belangen geraakt worden, bij voorbeeld ten aan zien van de proceskostenveroordeling, vond verzoeker dat hij de dochter niet van het aanhangig maken van deze cassatieprocedure onkundig moest laten en het aan haar moest overlaten om, zij het in de ogen van verzoeker als schijnpartij, zich in de procedure te kunnen mengen’. 2Bespreking van het cassatiemiddel ontvankelijkheid 2.1 [eiser] is naar ik meen niet ontvankelijk in zijn cassatieberoep gericht tegen [verweerster 1] , nu [verweerster 1] geen partij was in de procedure in hoger beroep. inhoudelijk 2.2 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, eerste, tweede en derde middel genoemd. 2.3 Het eerste onderdeel richt een motiveringsklacht tegen de tweede tot en met zesde volzin uit rov. 3.4 en klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat [eiser] in de veronderstelling was dat hij een huurovereenkomst met [verweerster 2] had gesloten en daarom niet [verweerster 1] heeft gedagvaard. Dit is volgens de klacht een onbegrijpelijke uitleg van de eerste grief tegen het oordeel dat [verweerster 2] geen partij was bij de huurovereenkomst, omdat die grief aanvoert dat [verweerster 2] had moeten begrijpen dat de dagvaarding voor haar moeder bedoeld was en het verweer aan haar had moeten overlaten, waar de kantonrechter [verweerster 2] op zou hebben moeten wijzen. De klacht wil dit vastknopen aan de stelling bij pleidooi in appel zijdens [eiser] dat de enige grief de hoedanigheid van de gedagvaarde persoon betreft, die ‘gewoon’ [verweerster 1] zou zijn. 2.4 Deze klacht kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang, maar lijkt mij ook feitelijke grondslag te ontberen. Om met dat laatste te beginnen: het hof heeft in rov. 3.4 niet aangenomen dat [eiser] in de veronderstelling was dat hij een huurcontract had met [verweerster 2] en daarom niet [verweerster 1] in rechte heeft betrokken. Het hof overweegt dat [eiser] heeft aangevoerd dat hij in de veronderstelling was dat hij contracteerde met [verweerster 2] (met op de achtergrond de gedachte: en dus niet met [verweerster 1] ). Hij heeft weliswaar ook het tegenovergestelde standpunt betrokken – van een consequente positiebepaling kan [eiser] niet worden beticht, maar dat hij ook heeft aangevoerd dat hij meende met [verweerster 2] te hebben gecontracteerd, valt onder meer te halen uit de zijdens [eiser] ter voorbereiding op de comparitie na aanbrengen bij brief van 14 oktober 2014 gefourneerde stukken, met name de daarbij gevoegde brief van mr. Schuckink Kool van 23 augustus 2014 uit de tegen hem door [verweerster 2] gestarte tuchtrechtelijke klachtprocedure, 3e alinea, waarin hij stelt dat hij van [eiser] begrepen heeft dat deze ter zitting (zonder zijn bijstand) heeft verklaard dat [verweerster 2] niet degene was die de handtekening onder het huurcontract heeft geplaatst, dat onduidelijkheid bestaat over degene die dat wel heeft gedaan, maar dat hij meent dat ondanks deze verklaring [verweerster 2] wel als verhuurder mag worden aangemerkt en dat [eiser] betwist dat [verweerster 2] niet bij de huurovereenkomst betrokken is geweest. Niet onbegrijpelijk is dat dat kan worden aangemerkt als aanvoeren dat [eiser] in de veronderstelling was dat hij met [verweerster 2] had gecontracteerd en daarom [verweerster 1] niet in rechte heeft betrokken, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. 2.5 Belangrijker lijkt mij de dragende motivering in rov 3.4, die als volgt verloopt. De eerste grief van [eiser] begint ermee dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster 2] geen partij was bij de huurovereenkomst en dat [eiser] om die reden de verkeerde partij heeft gedagvaard. Dat correspondeert met de eerste volzin van rov. 3.4 van het bestreden arrest, dat [eiser] met zijn eerste grief opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster 2] geen partij is bij de huurovereenkomst en [eiser] de verkeerde partij in rechte heeft betrokken. Het hof heeft vervolgens een juiste analyse verschaft van de hierbij aan te leggen toets: [eiser] ’s vordering is gebaseerd op diens huurovereenkomst met betrekking tot zijn kamer aan de [a-straat 1] te [woonplaats] (vgl. rov. 3.6). Met toepassing van de Haviltex-norm moet worden bepaald wie [eiser] ’s wederpartij bij die overeenkomst is. Voor zijn oordeel dat dat [verweerster 1] en niet [verweerster 2] is, ziet het hof de volgende dragende elementen: 1) vast staat dat [verweerster 1] eigenaar is van die woonruimte, 2) zij heeft ook tegelijkertijd met [eiser] ten kantore van de makelaar de schriftelijke huurovereenkomst getekend en 3) [eiser] heeft eenmalig huur aan haar, [verweerster 1] betaald. Dat [verweerster 1] zich zou hebben voorgedaan als een persoon met wiens gegevens slechts kan worden uitgekomen bij [verweerster 2] , verwerpt het hof, omdat dat 4) niet strookt met [eiser] ’s eigen verklaring in de aangifte bij de politie dat hij heeft gehuurd van [verweerster 2] wonende aan [b-straat] die verscheidene panden aan de [a-straat] verhuurde en 5) met zijn verklaring ter comparitie na aanbrengen dat [verweerster 1] het huurcontract als verhuurder heeft getekend. Dat is volkomen begrijpelijk gemotiveerd. 2.6 Dat de eerste grief verder aanvoert dat [verweerster 2] uit de inhoud van de dagvaarding had moeten begrijpen dat deze bedoeld was voor haar moeder en het verweer aan haar moeder had moeten overlaten en de kantonrechter tegen [verweerster 2] verstek zou hebben moeten verlenen omdat zij ‘geen partij in het geding was’, is allemaal in strijd met ons burgerlijk (proces)recht. Zo ver gaat de deformalisering van het procesrecht niet, zoals verderop in deze conclusie wordt uiteengezet. Uiteindelijk is daarvoor beslissend dat [eiser] geen herstelmaatregelen heeft genomen waar dat had gekund. De verwerping van dit betoog ligt besloten in het gegeven oordeel van het hof. 2.7 Anders gezegd is het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster 2] geen partij is bij de huurovereenkomst, zodat [eiser] de verkeerde partij heeft gedagvaard – bestreden als onjuist met de hiervoor weergegeven redenering uit de eerste grief – door het hof dragend gemotiveerd juist bevonden, zodat die grief tegen dat oordeel – wat er verder zij van de daartoe aangevoerde gronden – niet kan slagen en het oordeel dat is gecontracteerd met [verweerster 1] in stand dient te blijven. Daarop strandt het eerste onderdeel bij gebrek aan belang, als daar al aan wordt toegekomen gegeven de naar mijn idee ontbrekende feitelijke grondslag daarvoor in het bestreden arrest. De drie voor dit oordeel van het hof dragende gronden 1) tot en met 3) bedoeld in 2.5 worden als zodanig in cassatie niet bestreden, zodat daarvan is uit te gaan. 2.8 Het tweede onderdeel, eerste gedeelte klaagt over de verwerping van [eiser] ’s betoog in rov. 3.4 (zevende en achtste volzin) dat [verweerster 1] zich heeft voorgedaan als een persoon met wiens gegevens alleen kan worden uitgekomen bij haar dochter [verweerster 2] .

Dat strandt bij het hof op de hiervoor in 2.5 weergegeven punten 4) en 5): eigen verklaring in aangifte van [eiser] dat hij bij [verweerster 1] huurde (wonend in [b-straat] – dochter [verweerster 2] woonde aan de [a-straat] op hetzelfde adres) en zijn verklaring ter comparitie dat [verweerster 1] het contract als verhuurder heeft getekend. Het onderdeel voert aan dat de gelijkluidende namen van [verweerster 1] en [verweerster 2] en het vermelden van het woonadres van de dochter bij ondertekening zonder gebruikmaking van voorletters, zo veel onduidelijkheid heeft gecreëerd, dat ‘welhaast’ bij [verweerster 2] uitgekomen moet worden, waar de punten 4) en 5) niet tegen kunnen opwegen. 2.9 Deze klacht faalt omdat dit een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van partij-uitingen betreft, die geenszins onbegrijpelijk is. Het hof heeft daar bovendien aan toegevoegd dat voor zover voor [eiser] onduidelijk was wie zijn verhuurder formeel was, hij daartoe deugdelijk onderzoek had moeten doen door het kadaster te raadplegen, alvorens iemand als zodanig in rechte te betrekken en dat dat (voldoende zorgvuldig uit te voeren onderzoek) nalaten voor zijn rekening en risico dient te blijven. 2.10 Het tweede onderdeel, tweede gedeelte klaagt dat deze motivering uit de zo-even bedoelde laatste drie volzinnen van rov. 3.4 op een miskenning zou berusten van hetgeen door [eiser] is aangevoerd en dat de registers, waaronder de kadastrale, zijn geraadpleegd. Ik meen dat deze klacht niet met voldoende in cassatie te verlangen precisie (met vindplaatsen uit de stukken) aankaart waar hem hier de schoen zou wringen, zodat deze motiveringsklacht niet kan slagen. 2.11 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 3.5, waarin de stelling van [eiser] wordt verworpen dat [verweerster 2] niet geschaad zou zijn door het feit dat de dagvaarding ‘op haar naam staat’ maar qua inhoud kennelijk bestemd is voor haar moeder. Volgens de klacht was dit een stelling van [eiser] ten overvloede waar het hof niet aan toe had behoren te komen. Toen het hof constateerde dat [verweerster 2] geen verhuurder was en de dagvaarding kennelijk bedoeld was voor [verweerster 1] , had het hof [verweerster 2] geen verweer moeten laten voeren, ‘maar moeten doorzien dat [verweerster 2] in het geding slechts als schijnpartij optrad en de echte gedaagde/geïntimeerde niet verschenen was. In plaats van het verweer toe te staan en daarop inhoudelijk te reageren, had het moeten constateren dat hier van een niet verschijnen van de gedaagde/ geïntimeerde partij sprake was en na moeten gaan of er tot verstekverlening overgegaan kon worden’ aldus deze klacht. De ‘procesopstelling’ van [eiser] zou moeten worden gezien ‘als een oproep aan het Hof in die zin, gelet op diens ingenomen standpunt dat niet [verweerster 2] , maar [verweerster 1] . de gedagvaarde persoon was.’ 2.12 Deze klacht faalt, zo al niet op de grond dat [verweerster 2] niet kan worden aangemerkt als ‘schijnpartij’, maar als bestaand rechtssubject is gedagvaard door [eiser] , dan wel omdat de hier weergegeven redenering uit de klacht geen steun vindt in het recht. 2.13 Ik begrijp de klacht aldus dat het hof verstekverlening had moeten onderzoeken, omdat weliswaar formeel de verkeerde partij is gedagvaard, die ook was verschenen, maar duidelijk was wie de materiële andere procespartij was, die niet was verschenen, tegen wie dan verstek had moeten worden verleend. Dat komt onjuist voor. Dat [eiser] van de onjuiste premisse uitgaat dat de gedagvaarde formele partij [verweerster 2] een ‘schijnpartij’ is en dat de werkelijke gedaagde (maar formeel niet gedagvaarde) een andere persoon is, namelijk haar moeder [verweerster 1] , blijkt ook uit de in 1.8 weergegeven beweegreden van [eiser] om de cassatiedagvaarding aan zowel [verweerster 2] als [verweerster 1] uit te brengen. Partijwisseling in deze vorm is geen erkende vorm in ons recht. 2.14 Voor zover het ervoor gehouden zou moeten worden, mede gelet op hetgeen op de voorlaatste pagina van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd, dat in de klacht besloten ligt dat sprake was van een materieel gebrek in een partijaanduiding dat door het hof zou zijn miskend – maar ik lees dat bepaald niet duidelijk en precies genoeg in het onderdeel, dat als gezegd volgens mij aandraagt dat (zonder dat sprake is van enige herstelpoging zijdens [eiser] , voeg ik daar aan toe) verstekverlening tegen de materieel beoogde, maar formeel niet gedagvaarde partij had moeten worden onderzocht – kaart ik het volgende aan. Daarbij staat voorop dat moet worden onderscheiden tussen aanduiden/dagvaarden van een verkeerde persoon enerzijds (in ons geval: niet de verhuurster) en anderzijds het weliswaar dagvaarden van de juiste persoon (dus anders dan in ons geval: op zich zelf wel de (voormalige) juridische verhuurster), maar met een gebrek in de juistheid van de aanduiding van die juiste persoon, waarop het volgende exposé ziet. 2.15 Een materieel gebrek in de partijaanduiding, zoals een verkeerde naam, leidt niet tot nietigheid van het exploot en heeft evenmin tot gevolg dat het geding niet rechtsgeldig aanhangig is gemaakt. Een dergelijk gebrek in de partijaanduiding in een dagvaarding kan wel leiden tot niet-ontvankelijkverklaring. Wie als partij wordt aangeduid in een dagvaarding is een uitlegkwestie waarop vanwege art. 3:59 BW de artt. 3:33 en 3:35 BW van overeenkomstige toepassing zijn. Een kennelijke vergissing of verschrijving in de partijaanduiding kan als een zich steeds voor verbetering lenende fout worden gezien, waarbij de rechter het beroep van de wederpartij op zo’n kennelijke vergissing of verschrijving kan passeren wegens gebrek aan belang. Toets is daarbij of de betreffende vergissing voor de wederpartij kenbaar was en of het bij deze tot enige onzekerheid heeft geleid wie nu bedoeld was. Zo’n onzekerheid ontbreekt bijvoorbeeld bij gebruik van een handelsnaam, of als is afgegaan op een al dan niet opzettelijk door de geëxploteerde gewekte schijn van rechtspersoonlijkheid. Mogelijke nadelige gevolgen kunnen door tijdige verbetering (herstelexploot) of uitleg van het exploot worden ondervangen. Bij dit alles is (of, zoals uit het navolgende blijkt: was in ieder geval tot onlangs) leidend dat verbetering of uitlegging niet tot een partijwissel mag leiden. Nu dat in ons geval wel zo zou zijn – [verweerster 1] in plaats van [verweerster 2] – zou deze kwestie verder kunnen blijven rusten, aangezien dit [eiser] daarom verder niet kan baten. 2.16 Maar helemaal zeker is dit niet. De vooral (en misschien wel geheel) in het kader van hoger beroeps- en cassatie-exploten ontwikkelde aanvankelijke leer was dat een gebrek met als gevolg een verkeerde identificatie van de partijstelling geen abuis is dat zich steeds leent voor verbetering van de aanduiding van een procespartij in de hiervoor besproken zin. Daar was voor een belangenafweging op grond van de goede procesorde in beginsel geen plaats. Maar sinds de arresten Gem. Haarlem/ [...] e.a., [...] / [...], [...] /ABN AMROen AWH/ [...] e.a. is een verschuiving te zien meer in de richting van de wilsvertrouwensleer: als het de wederpartij meteen duidelijk moest zijn wie met de partijnaamaanduiding was bedoeld en er geen rechtens te respecteren belang is bij een beroep op de onjuiste partijaanduiding, leidt de fout niet tot niet-ontvankelijkheid bij tijdig herstel. Dit is voorlopig geculmineerd in Montis/ [...] II, maar die zaak gaat uitsluitend over procespartijaanduiding in een volgende instantie en verschilt op dit punt met onze zaak.

Knigge/Zilinsky achten het evenwel voorstelbaar dat de regel uit dit arrest, dat een verschenen partij wijziging verzoekt in haar partijaanduiding op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden, welk verzoek toewijsbaar is, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad, ook zal gelden bij een vergelijkbaar gebrek in de partijaanduiding in de inleidende dagvaarding in eerste instantie, waarbij het gebrek in de partijaanduiding dan zonodig middels een herstelexploot wordt geredresseerd. Het is de vraag of je deze aldus naar de eerste aanleg overgehevelde leer zou kunnen doortrekken naar een gebrek in de partijaanduiding van de gedaagde partij (in Montis/ [...] II ging het om een op naam van een kort voor de cassatiedagvaarding door juridische fusie ‘verdwenen’ vennootschap uit de eerdere instanties, dus als eiseres) neerkomend op een partijwissel aan de zijde van gedaagde als in onze zaak. Overigens zou dit vervolgens in onze zaak er nog op stranden dat [eiser] helemaal geen herstelpogingen heeft gedaan door een verzoek tot naamswijziging of het uitbrengen van een herstelexploot; het is goed dat in het oog te houden. 2.17 In de cassatie-instantie is de leer van herstel van een kennelijke misslag in de naamsvermelding van verweerster inmiddels aanvaard, zo valt op te maken uit A./Seacon Logistics. Maar de specifieke situatie die daar aan de orde was, verschilde op de volgende springende punten met de onze: 1) daar was al tegen twee in voorgaande instanties op correcte wijze in rechte betrokken vennootschappen geprocedeerd, waarna 2) vervolgens door een eigenmachtige fout van de deurwaarder cassatie werd ingesteld jegens de vennootschap waar in hoger beroep al van gewonnen was in plaats van tegen de vennootschap waarvan in cassatie nog zou kunnen worden gewonnen, 3) hetgeen voor betrokkenen aan verweerderskant ook direct evident was, namelijk 4) af te leiden uit de cassatiedagvaarding die was betekend 5) aan de (middellijk) bestuurder van beide vennootschappen en 6) aan hun advocaat in feitelijke instanties, optredend voor beide vennootschappen. Dat zijn wel zeer specifieke omstandigheden die zich allemaal niet voordoen in onze zaak. Ik wijs ook nog op het recente arrest [...]/S., waarin de cassatiedagvaarding aan de WSNP-bewindvoerder had moeten worden uitgebracht in plaats van aan (alleen) verweerder. A-G Vlas meende dat repareren te ver ging, maar Uw Raad oordeelde dat niet-ontvankelijkheid niet op zijn plaats was. Weliswaar was eiseres op de hoogte van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op verweerder, zodat moest worden aangenomen dat het uitbrengen van de cassatiedagvaarding aan alleen verweerder op een vergissing berustte en dat verweerder dat moet hebben begrepen, maar dat werd onvoldoende geoordeeld om in de cassatiedagvaarding de bewindvoerder te lezen voor verweerder (zelfs als verweerder geen rechtens te respecteren belang had zich daartegen te verzetten, omdat dan niet is gewaarborgd dat de bewindvoerder van het beroep op de hoogte was en daadwerkelijk in het cassatiegeding was betrokken). Niet-ontvankelijkheid is in die zaak niettemin afgewezen op een grond eigen aan het systeem van de schuldsaneringsregeling, zodat gelegenheid werd gegeven de bewindvoerder in het geding te roepen. 2.18 Of de deformalisering zo ver gaat, dat de Seacon-leer kan worden doorgetrokken naar dagvaarding van een verkeerde partij in eerste aanleg (dochter in plaats van moeder, wonend op verschillende adressen, zodat de dagvaarding ook alleen bij de dochter is betekend en er geen sprake is van eerdere gezamenlijke betrokkenheid in rechte of een gemeenschappelijke advocaat), lijkt mij zeer de vraag, bijzondere omstandigheden daargelaten; ik zou dat in zijn algemeenheid niet zonder meer willen bepleiten en zie dat bevestigd in het evengenoemde [...]-arrest voor wat betreft de waarborgkwestie. De rechtszekerheid komt dan in het geding. Voor het gezag van gewijsde en de uitvoerbaarheid van een vonnis moet vaststaan tussen welke partijen dat vonnis geldt. In de woorden van A-G Langemeijer in diens conclusie voor Montis/ [...] II onder 3.9: ‘Daarmee strookt in het algemeen wel het herstel van een kennelijke verschrijving in de naamsaanduiding van een procespartij, in welk geval de procespartij immers één en dezelfde blijft. Daarmee strookt in het algemeen minder goed de vervanging als procespartij van de ene rechtspersoon door de andere.’ 2.19 Bovendien is in onze zaak wel sprake van een vergissing, maar gelet op de verwarring bij partijen over de juiste juridische verhoudingen (vgl. onder meer de wisselende posities die [eiser] heeft ingenomen over de verhuurderspositie en hetgeen hij in zijn onder 1.4 gedeeltelijk weergegeven brief dienaangaande te berde brengt) naar mij voorkomt niet van een kennelijke vergissing in de in de rechtspraak bedoelde zin. Uit die brief blijkt dat er bij hem op dat moment onduidelijkheid bestond over de juiste eigenaresse en verhuurster. Het lijkt er dan ook sterk op dat de verkeerde partij is gedagvaard in de onjuiste veronderstelling dat [verweerster 2] eigenaresse/verhuurster was, waarbij tevoren niet voldoende nauwgezet is nagegaan wie de juiste eigenaresse/verhuurster was. Dan is er in beginsel al geen plaats voor reparatie. JIN-annotator De Boer onder A./Seacon Logistics (sub 5) merkt op dat bij onjuiste naamsvermelding van verweerder in cassatie die vergissing meestal niet kenbaar is voor de wederpartij en dat deze meestal ook wordt benadeeld als een onjuiste naamsvermelding van diens naam zo zou mogen worden hersteld. Dat lijkt mij ook. 2.20 En in zoverre is dit alles ten overvloede, omdat [eiser] als gezegd geen pogingen tot herstel heeft ondernomen en er blijkens onderdeel 3 kennelijk van uit gaat dat [verweerster 2] en [verweerster 1] en de rechter maar uit zichzelf de alsdan spontaan aan te nemen kennelijke vergissing hadden moeten verwerken in de door hem beoogde zin: verstekverlening tegen [verweerster 1] en [verweerster 2] niet toelaten tot het voeren van verweer. Dat lijkt mij evident onjuist en hoe dan ook niet in lijn met de hiervoor geschetste deformaliseringsrechtspraak. 2.21 Daarmee valt volgens mij het doek voor de hier besproken klachten van onderdeel 3 ook in deze sleutel. 2.22 Ik merk daarbij nog op dat ik in het cassatieberoep niet de klacht lees dat op de dagvaarding in eerste aanleg zowel [verweerster 2] als [verweerster 1] zijn verschenen – hetgeen mogelijk kon worden gebaseerd op de verklaring van [verweerster 2] ter comparitie in hoger beroep – en dat voor partijen duidelijk was wie de beoogde materiële procespartij was, te weten [verweerster 1] , zodat gelet op de verschijning van [verweerster 1] op die dagvaarding geen belang bestond bij het formele verweer van [verweerster 2] dat [eiser] de verkeerde partij heeft gedagvaard. Die casus zou qua omstandigheden meer lijken op die uit A./Seacon Logistics. Ook dan is sprake van partijwisseling, maar die zou dan mogelijk anders kunnen worden gewaardeerd. Ik teken daar wel bij aan dat uit het vonnis van de kantonrechter zelf verder niet blijkt dat moeder en dochter [verweerster 2] ter zitting in eerste aanleg zijn verschenen en dat [verweerster 2] daar zou hebben verklaard als door haar aangegeven blijkens het proces-verbaal van comparitie in hoger beroep. 2.23 Evenmin doet zich hier de situatie voor dat de verkeerd gedagvaarde partij verklaart namens de ‘werkelijke’ wederpartij dat deze zich overeenkomstig de te wijzen uitspraak zal gedragen, zo merk ik voor de volledigheid nog op. 2.24 Zodoende moet in deze zaak het uitgangspunt overeind blijven dat dagvaarding van de verkeerde partij leidt tot niet-ontvankelijkheid.