ECLI:NL:PHR:2017:42

[de man] (hierna: de man) verzoeker tot cassatie advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier Tegen [de vrouw] (hierna: de vrouw) Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van de vermogensrechtelijke betrekkingen tussen partijen (gewezen echtelieden), en meer in het bijzonder om de vraag of een bepaalde hypothecaire geldlening al dan niet moet worden betrokken bij de verdeling van de beperkte gemeenschap die de hypothecair verbonden (voormalige echtelijke) woning omvat, alsmede om de waardering van een (mede uit overgespaarde inkomsten gefinancierde) kapitaalverzekering.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 1.2 Partijen zijn op 14 augustus 1992 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. De vrouw heeft op 2 juli 2012 een verzoek tot echtscheiding ingediend. De rechtbank heeft bij beschikking van 9 januari 2013 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 4 juni 2013 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 1.3 In de akte huwelijkse voorwaarden is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald: “Uitsluiting gemeenschap van goederen Artikel 1 1. Tussen de echtelieden zal gemeenschap bestaan van de vrijstaande villa met garage, schuur, ondergrond, erf, tuin en verdere aanbehoren, staande en gelegen te [woonplaats], [a-straat 1], (...), onder gehoudenheid om voor hun beider gemeenschappelijke rekening te nemen de schuld wegens geleende gelden aan de (Rabobank) gevestigd te Zeist, waarmee gemeld onroerend goed hypothecair is verbonden, blijkens akte van crediethypotheek op negenentwintig november negentienhonderd negentig voor mij, notaris, verleden. 2. Met inachtneming van het in de artikelen 1.1 en 7 bepaalde zal tussen de echtelieden generlei gemeenschap van goederen bestaan. Kosten van de huishouding Artikel 3 Alle kosten van de huishouding, van het onderhoud en de opvoeding van de kinderen die uit het huwelijk geboren mochten worden of die door hen in hun gezinsverband mochten worden opgevoed, benevens alle gewone lasten en belastingen komen ten laste van de netto-inkomsten der echtgenoten, zulks naar evenredigheid daarvan. (...) Verrekening van inkomsten Artikel 4 1. Hetgeen resteert van de inkomsten van de echtgenoten blijkens een door hen volgens goed koopmansgebruik te voeren boekhouding, zal tussen hen gelijkelijk worden verdeeld. Verrekening en/of uitbetaling van het aan één der echtgenoten op grond van het in dit artikel bepaalde toekomende zal uiterlijk dienen te geschieden op een en dertig december van het jaar, volgend op het jaar waarin de aanslag inkomstenbelasting over het betreffende jaar definitief is geworden; het recht om verrekening en/of uitbetaling te vorderen vervalt indien er binnen gemelde periode geen gebruik van is gemaakt. (...)” 1.4 De voormalig echtelijke woning aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats], is op 28 oktober 2014 verkocht voor een koopsom van € 550.000,- en op 27 februari 2015 geleverd aan een derde. Met de verkoopopbrengst zijn drie hypothecaire leningen bij de Rabobank afgelost. Hetgeen na aflossing van deze leningen en voldoening van de met de verkoop en overdracht samenhangende kosten van de verkoopopbrengst resteerde - een bedrag van € 104.779,89 - staat sinds de levering bij de notaris in depot.

2.1 De vrouw heeft de rechtbank Midden-Nederland verzocht tot verrekening en verdeling over te gaan. Uitgegaan moet worden van de verzoeken zoals deze zijn geformuleerd in de brief van 16 september 2014 van de vrouw en de antwoordakte van de man, ingekomen ter griffie op 2 oktober 2014. De rechtbank heeft de verzoeken die in eerdere processtukken zijn vermeld (voor zover daarop niet is beslist) als ingetrokken beschouwd. 2.2 Voor zover in cassatie van belang, heeft de vrouw de rechtbank verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat na verkoop van de woning aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats], de overwaarde van de woning bij helfte tussen partijen dient te worden gedeeld (door de rechtbank aangeduid als verzoek 1), voor recht te verklaren dat de hypothecaire geldlening bij de Rabobank met nummer [0001] ad € 150.000,- een privé-schuld van de man is en dat de man ter zake aan de vrouw een bedrag van € 75.000,- is verschuldigd (door de rechtbank aangeduid als verzoek 3), en te bepalen dat de in de Reaal levensverzekering opgebouwde waarde tot het te verrekenen vermogen behoort en dat de man de helft van de waarde per 4 februari 2012 minus de waarde bij de aanvang van het huwelijk aan de vrouw dient te voldoen (door de rechtbank aangeduid als het subsidiaire deel van verzoek 4). 2.3 De man heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, verzocht om bij beschikking te bepalen dat de peildatum voor de verrekening van het overgespaard inkomen 30 juni 2012 is, althans 4 februari 2012 (door de rechtbank aangeduid als verzoek 11). 2.4 Bij beschikking van 25 februari 2015 - en derhalve voor de eerder genoemde levering van de woning - heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de woning aldus gelast dat met de verkoopopbrengst van de woning de hypothecaire geldlening dient te worden afgelost, waarna een eventuele overwaarde - te weten de verkoopopbrengst van de echtelijke woning minus de hypothecaire schuld bij de Rabobank met nummer [0002] - bij helfte wordt gedeeld, dan wel een eventuele onderwaarde door partijen gelijkelijk voor hun rekening dient te worden genomen. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de peildatum voor de verrekening van het overgespaard inkomen 4 februari 2012 is en dat de kapitaalverzekering tot het te verrekenen vermogen van de man behoort. Het meer of anders verzochte is afgewezen. Voor zover hier van belang, overwoog de rechtbank als volgt: “Ten aanzien van de verzoeken onder 1, 9 en 10 de voormalige echtelijke woning en de overwaarde (…) 3.13. Nu partijen het er in beginsel over eens zijn dat met de verkoopopbrengst van de woning de hypothecaire geldlening dient te worden afgelost, waarna een eventuele overwaarde - te weten de verkoopopbrengst van de echtelijke woning minus de hypothecaire schuld bij de Rabobank met nummer [0002] - bij helfte wordt gedeeld, dan wel een eventuele onderwaarde gelijkelijk voor hun rekening dient te worden genomen, zal de rechtbank het verzoek van de vrouw zoals geformuleerd in rechtsoverweging 3.2. onder 1 in die zin toewijzen. Ten aanzien van de verzoeken onder 2 en 3 de hypothecaire geldleningen met nummer [0003] ad € 23.640,= en nummer [0001] ad € 150.000,= (…) 3.15. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de twee (…) genoemde hypothecaire geldleningen geen privé-schulden van de man, maar gezamenlijke schulden van partijen. Zij zijn de leningen immers samen aangegaan en zij zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens de bank. De rechtbank zal de onder 2 en 3 geformuleerde verzoeken van de vrouw dan ook afwijzen. Ten aanzien van het verzoek onder 4 (primair) de kapitaalverzekering bij Reaal met polisnummer [0004] (…) 3.19. Subsidiair heeft de vrouw verzocht te bepalen dat de in de Reaal levensverzekering opgebouwde waarde tot het te verrekenen vermogen behoort en dat de man de helft van de waarde per 4 februari 2012 minus de waarde bij aanvang van het huwelijk aan de vrouw dient te voldoen. Ten aanzien van het subsidiaire verzoek overweegt de rechtbank hierna als volgt. Ten aanzien van het verzoek onder 4 (subsidiair), 5, 6 en 12: Verrekening van overgespaard inkomen (…) 3.22. Gelet op het voorgaande en gelet op artikel 4 lid 1 sub a van de akte huwelijkse voorwaarden dienden partijen tot verrekening over te gaan tot het moment dat zij feitelijk uit elkaar zijn gegaan. Tussen partijen staat vast dat hiervan sprake was op 4 februari 2012. Dit is dan ook het tijdstip waarop de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen wordt bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank komt de aanspraak uit hoofde van de kapitaalverzekering, althans de opgebouwde waarde tussen 1994 en 4 februari 2012, voor verrekening in aanmerking. Deze waarde zou in de vermogensopstelling aan de zijde van de man dienen te worden meegenomen. De man heeft zijn stelling dat hij de premies vanaf 2004 vanuit erfenisgelden heeft voldaan niet onderbouwd, zodat dit niet is komen vast te staan. De man is de verzekering ook reeds vóór 2004 aangegaan. Om die reden worden de premies verondersteld te zijn voldaan uit overgespaarde inkomsten van de man. In zoverre zal de rechtbank het eerste deel van het subsidiaire verzoek van de vrouw toewijzen. Dit geldt echter niet voor het tweede deel. Gelet op de in rechtsoverweging 3.19. geschetste systematiek van de wet en de wijze waarop de omvang van de verrekenplicht kan worden vastgesteld, miskent de vrouw dat het saldo van het totale te verrekenen vermogen dient te worden vastgesteld om vervolgens te komen tot de verrekenvordering. Er kan dus niet per vermogensbestanddeel worden verrekend. Nu de vrouw een verzoek heeft gedaan ten aanzien van de verrekening van slechts één vermogensbestanddeel (de kapitaalverzekering) dient haar verzoek op dit punt te worden afgewezen. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzoek van de vrouw onder 4 toewijzen, voor zover dit betreft de verklaring voor recht dat de kapitaalverzekering tot het te verrekenen vermogen van de man behoort en afwijzen het gedeelte van het verzoek dat ziet op het verzoek te bepalen dat de man de helft van de waarde per 4 februari 2012 minus de waarde bij aanvang van het huwelijk aan de vrouw dient te voldoen. (…) Ten aanzien van 11: de peildatum 3.29. Gelet op artikel 4 lid 1 sub a van de akte huwelijkse voorwaarden dienden partijen tot verrekening over te gaan tot het moment dat zij feitelijk uit elkaar zijn gegaan. Tussen partijen staat vast dat hiervan sprake was op 4 februari 2012. Dit is dan ook het tijdstip waarop de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen wordt bepaald. Het verzoek van de man zoals weergegeven onder 11 wordt dan ook toegewezen in die zin dat voor recht wordt verklaard dat de peildatum voor de verrekening van het overgespaard inkomen 4 februari 2012 is.” 2.5 Bij brief van 27 februari 2015 is namens de man verzocht om aanvulling c.q. verbetering van de op 25 februari 2015 gegeven beschikking, in die zin dat op de verkoopopbrengst van de woning naast de hypothecaire geldlening met nummer [0002] ook in mindering komen de hypothecaire geldleningen met de nummers [0003] en [0001]. De vrouw heeft bezwaar gemaakt tegen inwilliging van dit verzoek. Volgens haar is er geen sprake van een kennelijke verschrijving of andere fout die zich leent voor eenvoudig herstel. Volgens haar dienen de bedoelde hypothecaire geldleningen primair als privéschulden van de man te worden gezien. Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de man in ieder geval voor deze schulden draagplichtig is.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Ontleend aan de rov. 3.1-3.4 van de bestreden beschikking; Zie ook rov. 2.1-2.4 van de beschikking van 25 februari 2015 van de rechtbank Midden-Nederland. Vgl. rov. 3.4 van de beschikking van 26 april 2016 van het hof Arnhem-Leeuwarden. Vgl. rov. 3.1 van de beschikking van 25 februari 2015 van de rechtbank Midden-Nederland. Vgl. de weergave van het verzoek van de vrouw in rov. 3.2 van de beschikking van 25 februari 2015. Vgl. de weergave van het verzoek van de man in rov. 3.3 van de beschikking van 25 februari 2015. Zie de rov. 1.1-1.2 van de beschikking van 8 april 2015 voor een weergave van de standpunten van partijen. Vgl. rov. 4.2 van de beschikking van 26 april 2016 van het hof Arnhem-Leeuwarden. Vgl. rov. 4.3 van de beschikking van 26 april 2016 van het hof Arnhem-Leeuwarden. De man verwijst in dit verband naar HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:723, NJ 2016/224, HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2933, RvdW 2014/1134, HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1393, RvdW 2013/1395, HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3748, NJ 2013/450, HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407 m.nt. S.F.M. Wortmann, HR 27 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7541, NJ 2003/524, HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7362, NJ 2004/58 m.nt. WMK, HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593 m.nt. EAAL. De man verwijst voor de stellingen in feitelijke aanleg naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 28 augustus 2014, p. 4 (“Dan is er nog een 3e hypotheekschuld. De man wilde geld lenen aan zijn broer. Partijen hebben toen samen € 153.000,00 geleend van de Rabobank. Van dat bedrag is € 150.000,00 geleend aan zijn broer.”), de zittingsaantekeningen van de vrouw van 28 augustus 2014, p. 3 (“Zoals hiervoor al opgemerkt, is de hypothecaire geldlening die is aangegaan om de lening aan de broer van de man te kunnen financieren een privéschuld van de man en komt deze lening geheel voor rekening van de man.”), de antwoordakte zijdens de man van 2 oktober 2014 onder 27 (“De man kan als juist erkennen dat het bedrag van €150.000,-- is geleend door partijen en vervolgens is doorgeleend door de man aan zijn broer. (…) De man is van oordeel dat partijen door deze schuld gezamenlijk aan te gaan, hierdoor een gemeenschapsschuld is aangegaan.”) en het verweerschrift in het incidenteel appel zijdens de vrouw op p. 2 (“De hypothecaire schuld met nummer [0001] ad € 150.000,- is aangegaan en aangewend ter uitlening van deze gelden door de man aan zijn broer.”). De man verwijst in dit verband achtereenvolgens naar de toelichting op grief 1 in het principaal appel in het hoger beroepschrift van de vrouw en de reactie daarop in het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel zijdens de man onder 12-17, de toelichting op de incidentele grief 1 van de man onder 40-43 van zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel en de reactie daarop op p. 1 en 2 van het verweerschrift in het incidenteel appel zijdens de vrouw, alsmede de stukken in eerste aanleg. De man wijst op zijn stellingname (i) dat de door partijen tijdens het huwelijk gezamenlijk aangegane schulden bij Rabobank als tot de beperkte gemeenschap behorende schulden moeten worden aangemerkt omdat tot zekerheid voor de terugbetaling van de geleende gelden ten behoeve van Rabobank een hypotheekrecht is gevestigd op de in de beperkte gemeenschap vallende voormalige echtelijke woning van partijen, in welk verband hij verwijst naar de eerder onder 2.4 genoemde vindplaatsen en het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel van de man onder 16-42, en (ii) dat de hypothecaire geldlening door partijen is aangegaan met het oog op het verstrekken van een geldlening aan de broer van de man en dat de vrouw (dus) zowel van de hypothecaire geldlening als de aanwending daarvan voor het verstrekken van een geldlening aan de broer van de man op de hoogte was en daarmee heeft ingestemd, in welk verband hij verwijst naar de eerder onder 2.3 genoemde vindplaatsen. De man wijst terecht erop dat ook uitleg van huwelijkse voorwaarden dient plaats te vinden met toepassing van de zogenaamde Haviltex-maatstaf en dat daarbij betekenis toe kan komen aan de aard van de gemeenschap. Hij verwijst in dit verband naar HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7277, NJ 2011/99, HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085, NJ 2011/5 m.nt. L.C.A. Verstappen, HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564, NJ 2008/187 m.nt. M.H. Wissink, HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1106, RvdW 2007/107, HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847, NJ 2008/565 m.nt. L.C.A. Verstappen en HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3697, NJ 2004/116. Vgl. het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel zijdens de man onder 22. Vgl. het hoger beroepschrift van de vrouw, het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel zijdens de man onder 22, 54 en 58, het verweerschrift van de vrouw in het incidenteel appel op p. 4-6 en het aanvullend hoger beroepschrift van de vrouw. In de bedoelde brief wordt overigens gesproken van een opgebouwde waarde van € 68.352,- per 1 juni 2012. De berekening van de man berust derhalve op een onjuist bedrag, nog daargelaten dat 87% van € 68.325,- niet € 59.422,-, maar € 59.442,75 bedraagt. De vrouw heeft in haar subsidiaire verweer weliswaar de correcte waarde van de polis per 1 juni 2012 (€ 68.352,-) genoemd, maar is in haar meer subsidiaire vordering voor de gecorrigeerde waarde van de polis per 1 juni 2012 van hetzelfde bedrag als de man, te weten van € 59.422,-, uitgegaan. In dit verband wijs ik er wel op dat de bedoelde brief van Reaal van 2 juli 2015 spreekt van een per 1 februari 2012 berekende (afkoopwaarde)waarde van € 66.899,-. Mogelijk berust dat op een verschrijving, nu de bedoelde brief kennelijk een afkoopofferte betreft (zie het onderwerp van de brief), de gedane opgave van de waarde geldig is tot 2 september 2015 (waarvoor geen enkele reden zou bestaan indien met de brief slechts opgave van een historische en niet meer actuele afkoopwaarde werd gedaan) en de brief tevens een nog door de man in te vullen verzoek tot afkoop c.q. premievrijmaking omvat.

De vrouw heeft de rechtbank verzocht om zich (in ieder geval) over de draagplicht met betrekking tot de bedoelde hypothecaire geldleningen uit te laten. 2.6 Bij beschikking van 8 april 2015 heeft de rechtbank het verzoek om verbetering of aanvulling van de gegeven beschikking afgewezen. Volgens de rechtbank is de vraag of zij terecht heeft geoordeeld dat met de verkoopopbrengst van de woning slechts de hypothecaire geldlening met nummer [0002] dient te worden afgelost, een juridisch inhoudelijke vraag en is geen sprake van een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare fout (rov. 2.1). Ook van een aanvulling kan volgens de rechtbank geen sprake zijn, omdat niet is verzuimd over een onderdeel van het verzochte te beslissen. 2.7 Bij beroepschrift, ingekomen op 22 mei 2015, is de vrouw onder aanvoering van vier grieven bij het hof Arnhem-Leeuwarden van de beschikking van 25 februari 2015 in appel gekomen. De grieven betreffen onder andere de twee hypothecaire geldleningen en de vraag of deze geldleningen al dan niet gemeenschappelijk zijn (grief 1) en de verrekenvordering (grief 2). De vrouw heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen wat betreft de daarin opgenomen beslissing tot afwijzing van het meer of anders verzochte en - kort gezegd - opnieuw rechtdoende haar verzoeken zoals opgenomen in de brief van 16 september 2014 alsnog volledig toe te wijzen onder aanvulling van de verzoeken met - voor zover in cassatie van belang - de navolgende subsidiaire verzoeken: - ad 3: voor recht te verklaren dat de man ten opzichte van de vrouw gehouden is de hypothecaire geldlening bij de Rabobank met nummer [0001] ad € 150.000,- van het aan hem toekomende deel van de verkoopopbrengst van de woning aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats] te voldoen, waarbij het aan de man toekomende deel bestaat uit de verkoopopbrengst verminderd met de hypothecaire lening bij de Rabobank met nummer [0002] - ad 4, 5 en 6: te bepalen dat de man aan de vrouw dient te voldoen de helft van de tussen 14 augustus 1992 en 4 februari 2012 opgebouwde waarde van de bij Reaal afgesloten levensverzekering, vermeerderd met de helft van het saldo per 4 februari 2012 van de bankrekening bij de ABN Amro bank met nummer [0005], verminderd met € 5.326,80 ter zake de bankrekeningen bij de ABN Amro bank met nummer [0006] en nummer [0007]; de bankrekening bij de Rabobank met nummer [0008] en de lijfrentepolis bij Nationale Nederlanden met polis nummer [0009], vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 februari 2012 tot aan de datum der algehele voldoening. Bij twee aanvullende hoger beroepschriften heeft de vrouw haar verzoek gewijzigd. 2.8 De man is op zijn beurt met drie grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De grieven zien onder meer op de verdeling van de overwaarde van de woning in samenhang met de hypothecaire geldlening (grief I) en de overgespaarde inkomsten (grief III). Hij heeft het hof in het principaal hoger beroep verzocht de verzoeken van de vrouw af te wijzen, kosten rechtens. In het incidenteel hoger beroep heeft hij het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en - voor zover in cassatie van belang - de wijze van verdeling van de overwaarde van de woning vast te stellen en (subsidiair) te bepalen dat het bij de notaris in depot staande bedrag van € 104.779,89 aan hem en de vrouw wordt uitgekeerd, ieder voor de helft. Voorts heeft hij een verklaring voor recht verzocht, die mede inhoudt dat de waarde van de Reaal polis als te verrekenen vermogensbestanddeel van de man € 54.508,- bedraagt. 2.9 Bij beschikking van 26 april 2016 heeft het hof, beschikkende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep, de beschikking van 25 februari 2015 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen vernietigd en in zoverre opnieuw beschikkende - voor zover in cassatie van belang - bepaald dat de man de lening bij de Rabobank met nummer [0001] ten bedrage van € 150.000,- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten, voor zijn rekening zal nemen als eigen schuld en dat hij de vrouw ter zake zal vrijwaren, en heeft het de man voorts veroordeeld aan de vrouw te betalen een bedrag van € 25.317,05 in verband met verrekening van overgespaard inkomen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juli 2012. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De thans relevante overwegingen luiden als volgt: “De op de voormalige echtelijke woning rustende hypothecaire leningen 5.3.1 In haar eerste grief betoogt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de twee tijdens het huwelijk aangegane hypothecaire leningen bij de Rabobank met nummer [0003] ten bedrage van € 23.640,- en nummer [0001] ten bedrage € 150.000,- gezamenlijke schulden van partijen zijn. De vrouw stelt dat de lening van € 23.640,- is aangegaan en aangewend ter aflossing van de debetstand op de privébetaalrekening van de man. De man erkent dit, maar voert aan dat deze debetstand is ontstaan omdat een verbouwing van de echtelijke woning duurder uitviel dan begroot en dat de lening de facto besteed is aan verbetering en/of onderhoud van de echtelijke woning. De vrouw stelt niet meer te weten of de lening voor financiering van de verbouwing is aangegaan of voor de kosten van het levensonderhoud van partijen in een periode dat de man zonder werk zat. Ten aanzien van de lening van € 150.000.- stelt de vrouw dat dit geleende bedrag vervolgens door de man is uitgeleend aan zijn broer. De overeenkomst van geldlening is opgemaakt tussen de man en zijn broer, zij is daarbij geen partij. De man stelt dat de vrouw wist van de lening en ook heeft meegetekend en dat de schuld daarom gemeenschappelijk is. Zijn broer is in 2013 overleden en hij voert nog overleg met de erven. Het is niet duidelijk of de vordering, inclusief de rente over de hoofdsom die sinds het overlijden van de broer in 2013 niet meer betaald wordt, uit de nalatenschap van zijn broer voldaan kan worden. De man vreest van niet. 5.3.2 Tussen partijen staat vast dat de leningovereenkomst voor het bedrag van € 23.640,- tot stand gekomen is tussen de Rabobank enerzijds en de man en de vrouw anderzijds. Als hoofdregel heeft daarom te gelden dat zij beiden, ieder voor de helft, gehouden zijn het geleende bedrag terug te betalen. De omstandigheid dat het geleende geld gebruikt is om een privéschuld van de man af te lossen doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af nu tijdens de zitting genoegzaam is komen vast te staan dat deze privéschuld ontstaan is door uitgaven ten behoeve van de verbouwing van de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats], dan wel ten behoeve van de huishouding van partijen. In zoverre faalt grief 1 in het principaal hoger beroep en slaagt grief I in het incidenteel hoger beroep. 5.3.3 Ook de leningovereenkomst voor het bedrag van € 150.000,- zijn partijen gezamenlijk aangegaan. De man heeft evenwel dit bedrag aan zijn broer geleend en uitsluitend hij heeft ter zake hiervan een vorderingsrecht op zijn broer, althans op diens erfgenamen. De vrouw heeft ter zake geen vordering. Gelet op deze omstandigheid is het hof van oordeel dat in de verhouding tussen partijen, hoewel het een gezamenlijke lening betreft, de man draagplichtig dient te zijn voor de lening met nummer [0001]. Aan de stelling van de man dat de vordering mogelijk oninbaar is gaat het hof voorbij nu de man die stelling niet nader heeft onderbouwd. Ook de rente die over deze lening is verschuldigd en die inmiddels uit de opbrengst van het huis aan de bank is vergoed dient voor rekening van de man te komen.

In zoverre slaagt grief 1 in het principaal hoger beroep en faalt grief I in het incidenteel hoger beroep (…) 5.5 Op grond van hetgeen hiervoor onder 5.3.1 tot en met 5.4.2 is overwogen is het hof van oordeel dat op de verkoopopbrengst van de echtelijke woning in mindering dienen te strekken de hoofdsommen en eventuele bijkomende kosten ter zake de leningen met nummers [0002] en [0003] en dat de hypothecaire lening met nummer [0001] (en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten) geheel voor rekening van de man blijft. Verrekenvorderingen 5.6.1 Beide partijen hebben grieven gericht tegen de beslissing van de rechtbank ter zake de door hen beiden in eerste aanleg verzochte verrekenvorderingen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Reaalpolis nr. [0004] 5.6.2 Tijdens de zitting is vast komen te staan dat beide partijen inmiddels van mening zijn dat de waarde van de kapitaalverzekering bij Reaal met nummer [0004] op naam van de man, voor zover opgebouwd tussen 14 augustus 1992 en 4 februari 2012, in de verrekening betrokken moet worden. Zij verschillen nog wel van mening over de vraag of uitgegaan moet worden van de contante waarde of van de afkoopwaarde op de peildatum. De man heeft de polis inmiddels afgekocht. Het hof ziet hierin aanleiding om uit te gaan van de afkoopwaarde per peildatum van € 66.899,-. Daarop moet in mindering worden gebracht de waarde die de polis vertegenwoordigde op 14 augustus 1992. Het hof oordeelt het redelijk om daarbij ook te rekenen met de afkoopwaarde. Het hof hanteert daarbij als uitgangspunt, in navolging van partijen, de waarde die gevormd wordt door het saldo van de door de man tussen november 1990 en augustus 1992 betaalde premies, € 4.151,- en stelt de afkoopwaarde daarvan, zoals door de vrouw meer subsidiair betoogd, op 87% van dat bedrag. Dit percentage van 87% wordt ook gehanteerd voor de berekening van de waarde van de na 4 februari 2012 betaalde premies. De slotsom is dat een bedrag van (€ 66.899,- -/- € 3.611,37 -/- 681,21 =) € 62.606,42 in de verrekening betrokken dient te worden.” 2.10 Bij brief van 14 juli 2016 is namens de man verzocht een kennelijke schrijffout of rekenfout te verbeteren. Het verzoek zag op rov. 5.6.2 en het daarin opgenomen bedrag van €66.899,- betreffende de in aanmerking te nemen waarde van de kapitaalverzekering. Volgens de man is voormeld bedrag abusievelijk opgenomen en had dit € 59.422,- moeten zijn, waardoor in de slotsom van die rechtsoverweging een bedrag van € 55.129,29 had dienen te worden opgenomen als in de verrekening te betrekken bedrag. Volgens de man dienen ook rov. 5.7 en de veroordeling ter zake het door de man aan de vrouw te betalen bedrag in verband met de verrekening van het overgespaard inkomen dienovereenkomstig te worden aangepast. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van de man tot herstel van de beschikking moet worden afgewezen. 2.11 Bij beschikking van 6 oktober 2016 heeft het hof het herstelverzoek afgewezen. Daartoe overwoog het als volgt: “Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een kennelijke schrijffout/rekenfout. Het hof is uitgegaan van de afkoopwaarde van de verzekering. Aangezien de man de afkoop van de verzekering inmiddels daadwerkelijk had gerealiseerd voor een bedrag van €66.899,- heeft het hof hierin aanleiding gezien van dit bedrag uit te gaan, zoals ook overwogen in rechtsoverweging 5.6.2. Dit bedrag is dan ook in de verrekening betrokken met een correctie daarop ten aanzien van de waarde van die verzekering bij aanvang van het huwelijk. Het hof wijst het verzoek daarom af.” 2.12 Bij verzoekschrift van 4 juli 2016 is de man - tijdig - van de beschikking van 26 april 2016 in cassatie gekomen. Namens de vrouw is geen verweer gevoerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel A betreft ’s hofs oordeel omtrent de hypothecaire geldlening ad € 150.000,- en is gericht tegen de rov. 5.3.1, 5.3.3, 5.5 en het dictum. Onderdeel B ziet op ’s hofs oordeel aangaande de kapitaalverzekering bij Reaal en is gericht tegen de rov. 5.6.2, 5.7 en het dictum. Beide onderdelen worden m.i. terecht voorgesteld. 3.2 Onderdeel A vangt onder 2.2 aan met een weergave van de relevante overwegingen. De man klaagt vervolgens onder 2.3 op goede grond dat ’s hofs oordeel ofwel berust op een onjuiste rechtsopvatting, ofwel onbegrijpelijk is. Hoewel het hof zulks niet uitdrukkelijk heeft overwogen, moet de bestreden rov. 5.3.3 mijns inziens aldus worden begrepen dat de daarin bedoelde hypothecaire geldlening naar ’s hofs oordeel een gemeenschappelijke schuld vormt die voor rekening van de beperkte gemeenschap komt en waarvoor de man en de vrouw aldus in beginsel ieder voor de helft draagplichtig zijn, zulks op grond van art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden en art. 1:100 lid 1 BW. Voor die lezing pleit dat het hof heeft vooropgesteld dat partijen de betrokken hypothecaire geldlening gezamenlijk zijn aangegaan; in dat verband acht ik van belang dat het hof ten aanzien van de in rov. 5.3.2 besproken hypothecaire geldlening, die het hof wél in de verdeling van de beperkte gemeenschap heeft betrokken, mede in aanmerking heeft genomen dat partijen haar samen zijn aangegaan (“Als hoofdregel heeft daarom te gelden dat zij beiden, ieder voor de helft, gehouden zijn het geleende bedrag terug te betalen.”). Voor de bedoelde lezing pleit voorts dat, als de betrokken hypothecaire geldlening niet tot de beperkte gemeenschap zou moeten worden gerekend, zij, gelet op het tussen partijen geldende huwelijksgoederenregime, buiten iedere gemeenschap zou vallen en rechterlijke verdeling en toerekening daarvan in het geheel niet aan de orde zouden zijn. Alhoewel in de door mij veronderstelde benadering van het hof de betrokken hypothecaire geldschuld tot de beperkte gemeenschap dient te worden gerekend en partijen ook in die schuld in beginsel een gelijk aandeel hebben, heeft het hof in de omstandigheid dat de man het door partijen gezamenlijk geleende bedrag aan zijn broer heeft geleend en alleen hij dienaangaande een vorderingsrecht op de erfgenamen van zijn broer heeft, kennelijk aanleiding gezien van de hoofdregel van art. 1:100 lid 1 BW af te wijken. Waar iedere aanwijzing ontbreekt dat het hof zich in dat verband door een uitleg van de huwelijksvoorwaarden of door een tussen partijen met het oog op de ontbinding van de beperkte gemeenschap gesloten schriftelijke overeenkomst heeft laten leiden (vergelijk art. 1:100 lid 1 BW), ligt het alleszins voor de hand dat het hof hier heeft bedoeld op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in de zin art. 6:2 lid 2 BW c.q. art. 6:248 lid 2 BW van art. 1:100 lid 1 BW af te wijken. 3.3 Uitgaande van de hiervóór (onder 3.2) bedoelde lezing klaagt de man terecht dat het hof ofwel heeft miskend dat een uitzondering op art. 1:100 lid 1 BW slechts kan worden aangenomen in zeer uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de ene echtgenoot zich jegens de andere op een verdeling bij helfte beroept, ofwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat, zoals het hof in rov.

5.3.3 heeft overwogen, het enkele feit dat de man het geleende bedrag aan zijn broer heeft geleend en uitsluitend hij ter zake daarvan een vorderingsrecht op de erfgenamen van zijn broer zou hebben, met zich zou brengen dat onverkorte toepassing van de hoofdregel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Als het hof zou hebben bedoeld dat de gang van zaken met betrekking tot het door partijen van de Rabobank geleende bedrag van € 150.000,- impliceert dat de vrouw haar aandeel in dat bedrag heeft moeten prijsgeven, acht ik dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Partijen zijn, zoals vaststaat, de betrokken lening samen aangegaan en de vrouw was (in beginsel voor de helft) mede gerechtigd tot de van de bank geleende gelden. Dat de man het volledige bedrag, met inbegrip van het aandeel daarin van de vrouw, vervolgens aan zijn broer heeft geleend, betekent niet dat de vrouw het recht op haar aandeel zou hebben verloren. Zelfs als juist is dat slechts de man een rechtsvordering jegens de erven van zijn broer toekomt (en dus niet mede namens de vrouw heeft gehandeld), zou zulks niet uitsluiten dat de vrouw jegens de man aanspraak kan maken op “haar” aandeel in de aan de man betaalde en te betalen rente en aflossingen. Dit een en ander geldt te meer, nu de man heeft gesteld en de vrouw niet heeft betwist dat partijen de hypothecaire geldlening, juist met het oog op het verstrekken van een geldlening aan de broer van de man, gezamenlijk zijn aangegaan . In die stelling ligt, zoals de man in de cassatiedagvaarding onder 2.3 stelt, besloten dat de vrouw zowel van de hypothecaire geldlening als van de aanwending daarvan voor het verstrekken van een geldlening aan de broer van de man op de hoogte was en daarmee heeft ingestemd. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom redelijkheid en billijkheid zouden vorderen dat het risico dat de rente en de hoofdsom niet uit de nalatenschap van de broer van de man kunnen worden voldaan, uitsluitend bij de man zou moeten worden gelegd. Bij dit alles teken ik voor de goede orde nog aan dat, voor zover uit rov. 5.3.1 (waarin het hof heeft overwogen dat de man heeft gesteld dat de vrouw wist van de lening en ook heeft meegetekend en dat de schuld daarom gemeenschappelijk is) volgt dat het hof de stellingen van de man beperkter heeft opgevat, en wel in die zin dat die stellingen niet mede inhouden dat de vrouw met de aanwending van de hypothecaire geldlening voor het verstrekken van een geldlening aan de broer van de man op de hoogte was en daarmee heeft ingestemd, ik dat in het licht van hetgeen in feitelijke aanleg is gesteld, eveneens onbegrijpelijk acht. 3.4 Het voorgaande impliceert dat ’s hofs oordeel niet in stand blijven. Onder 2.7 betoogt het onderdeel met juistheid dat het slagen van de klachten van het onderdeel ook rov. 5.5 en het dictum vitiëren voor zover daarin op de rov. 5.3.1 en 5.3.3 wordt voortgebouwd. 3.5 De overige klachten van het onderdeel (onder 2.3-2.6) berusten op alternatieve lezingen van ’s hofs beschikking en missen om die reden feitelijke grondslag. De klacht onder 2.4 berust op de veronderstelling dat het hof zou hebben beoogd toepassing te geven aan de tenzij-bepaling van art. 1:100 lid 1 BW. Zoals hiervóór (onder 3.2) reeds aan de orde kwam, ontbreekt iedere aanwijzing dat het hof de tenzij-bepaling van art. 1:100 lid 1 BW op het oog heeft gehad. Dat laatste zou in het licht van het partijdebat ook onbegrijpelijk zijn. Dat debat heeft zich toegespitst op de vraag of de relevante hypothecaire geldleningen al dan niet voor rekening komen van de beperkte gemeenschap tussen partijen, waarbij de toepasselijkheid van art. 1:100 lid 1 BW op de beperkte gemeenschap is voorondersteld. De klacht onder 2.5 berust op de veronderstelling dat het hof zou hebben aangenomen dat de relevante hypothecaire geldlening niet in de beperkte gemeenschap tussen partijen valt. Zou dat laatste het geval zijn, dan zou, zoals hiervóór (onder 3.2) eveneens reeds aan de orde kwam, de lening buiten iedere gemeenschap vallen en zou rechterlijke verdeling en toedeling in het geheel niet aan de orde zijn. Ten overvloede merk ik daarbij nog op dat ook dit veronderstelde oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk zou zijn, zowel in het licht van het partijdebat als in het licht van art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden. De klacht onder 2.6 ten slotte berust op de naar mijn mening onjuiste veronderstelling dat het hof in het midden heeft gelaten of de hypothecaire geldlening voor rekening komt van de beperkte gemeenschap tussen partijen, dan wel onderdeel vormt van het (de) privévermogen(s) van (één der) partijen. Zou het hof zulks in het midden hebben gelaten, dan zou ’s hofs oordeel onbegrijpelijk zijn, omdat - zoals het onderdeel met juistheid betoogt - het huwelijksgoederenregime van partijen tot het maken van een keuze noopt: ofwel er is sprake van een aan de beperkte gemeenschap toe te rekenen schuld, ofwel van een tot het (de) privévermogen(s) van (één der) partij(en) behorende schuld. 3.6 Onderdeel B is, zo volgt uit hetgeen onder 2.8 wordt gesteld, voorgesteld onder de voorwaarde dat het hof de in cassatie bestreden beschikking niet verbetert in de door de man bij brief van 14 juli 2016 verzochte zin. Bij herstelbeschikking van 6 oktober 2016 is voornoemd verzoek afgewezen. Daarmee is de voorwaarde waaronder het middelonderdeel is voorgesteld, vervuld. Zoals hiervóór (onder 3.1) al aan de orde kwam, ziet het onderdeel, dat is gericht tegen de rov. 5.6.2 en 5.7 alsmede het dictum, op ’s hofs oordeel aangaande de kapitaalverzekering bij Reaal. Onder 2.9 wordt rov. 5.6.2 geciteerd. Onder 2.10 e.v. klaagt de man terecht dat ’s hofs oordeel dat van een afkoopwaarde per peildatum van € 66.899,- moet worden uitgegaan, in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk is. 3.7 De rechtbank heeft in rov. 3.29 van haar beschikking van 25 februari 2015 geoordeeld dat de peildatum voor de verrekening van het overgespaard inkomen 4 februari 2012 is en dat de kapitaalverzekering tot het te verrekenen vermogen van de man behoort. Dat oordeel is in hoger beroep niet bestreden. Partijen hebben daarentegen ook in hoger beroep tot uitgangspunt genomen dat de relevante peildatum 4 februari 2012 is: zoals het hof heeft overwogen gaat het volgens beide partijen om de waarde van de kapitaalverzekering voor zover opgebouwd tussen 14 augustus 1992 en 4 februari 2012. Omtrent deze waarde heeft de man in zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel onder 58 het volgende gesteld: “(…) Zoals blijkt uit de brief d.d. 18 februari 2013 van Reaal (productie 5) bedroeg de waarde van de verzekering per 1 juni 2012 € 68.325,-. De man heeft inmiddels een verzoek gedaan aan Reaal om de polis af te kopen. Zoals blijkt uit de brief van 2 juli 2015 van Reaal (productie 6) bedraagt de premie vrije waarde van de polis thans (3 jaar later) € 76.235,-- maar de afkoopwaarde € 66.899,--. De afkoopwaarde bedraagt derhalve 87% van de premie vrije waarde. De man is daarom van oordeel dat de afkoopwaarde van de polis per 1 juni 2012 bedraagt € 59.422,--. Om de waarde die is opgebouwd in de periode 14 augustus 1992 tot 4 februari 2012 (te bepalen) stelt de man voor om op voormelde waarde in mindering te brengen de premies die door de man voor het huwelijk en na 4 februari 2012 zijn betaald. De man berekent de premies als volgt: 1 november 1990 - 1 augustus 1992 = 1,75* de jaarpremie van € 2.372 (productie 7) = € 4.151,-- 1 februari - 1 juni 2012 = 0,33* de jaarpremie van € 2.372,-- = € 783,--. De man komt tot het oordeel dat de (te verrekenen) waarde van polis bedraagt € 54.508,--.” De vrouw heeft primair en subsidiair betwist dat moet worden uitgegaan van de afkoopwaarde (te stellen op 87% van de premievrije waarde); zij heeft gesteld dat de werkelijke waarde maatgevend is.