ECLI:NL:PHR:2017:324

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 30 november 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens “diefstal”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van twee eerder aan de verdachte voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraffen van respectievelijk veertien dagen en één week en deze straffen vervangen door taakstraffen voor de duur van respectievelijk zestig uren met een subsidiaire straf van twee weken hechtenis en dertig uren met een subsidiaire straf van één week hechtenis. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3.1. Het middel klaagt dat het hof bij de vervanging van de gevangenisstraffen waarvan het de tenuitvoerlegging beval door taakstraffen ten nadele van de verdachte is afgeweken van de gebruikelijke omrekening van twee uren taakstraf per dag vrijheidsbeneming. Daarmee heeft het hof de artikelen 359 lid 6 Sv, 14g Sr, 22d lid 2 Sr en 27 Sr geschonden, aldus de steller van het middel. 3.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in: “BESLISSING (…) Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter te Den Haag van 11 april 2014, parketnummer 09-817988-14, te weten van een gevangenisstraf voor de duur van veertien dagen, te vervangen door: een taakstraf voor de duur van 60 (zestig) uren, bij gebreke van het naar behoren verrichten te vervangen door 2 (twee) weken hechtenis. Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter te Haarlem van 14 april 2014, parketnummer 15-018768-14, te weten van een gevangenisstraf voor de duur van één week, te vervangen door: een taakstraf voor de duur van 30 (dertig) uren, bij gebreke van het naar behoren verrichten te vervangen door 1 (één) week hechtenis.” 3.3. De vraag naar de te hanteren omrekeningsmaatstaf bij de vervanging van een vrijheidsstraf door een taakstraf op de voet van art. 14g lid 2 Sr is eerder aan de orde gekomen in twee arresten die in de schriftuur in een voetnoot worden aangehaald. Het ging toen in beide gevallen om de vervanging van een vrijheidsstraf van twee weken (14 dagen) door een taakstraf van 30 uur. Het verschil met de uitkomst van wat de steller van het middel de “gebruikelijke omrekening” noemt, te weten 28 uur, bedroeg hier dus slechts twee uur. Dat leverde geen reden voor cassatie op. Dat betekent dat de Hoge Raad niet de opvatting is toegedaan dat de maatstaf van art. 22d lid 3 Sr, die betrekking heeft op het aantal dagen vervangende hechtenis dat in de plaats komt van een mislukte taakstraf, zonder meer van toepassing is op het omgekeerde geval waarin een vrijheidsstraf wordt vervangen door een taakstraf. Wat de opvatting van de Hoge Raad dan wel is, is minder duidelijk. Dat komt doordat de overwegingen van de Hoge Raad waren toegesneden op het voorliggende geval. De Hoge Raad overwoog (ECLI:2014:776): “In aanmerking genomen dat het ingevolge art. 22d, derde lid, niet mogelijk is om per twee uren taakstraf meer dan één dag vervangende hechtenis op te leggen, maar wel minder, levert de last tot tenuitvoerlegging van een taakstraf van dertig uren ter vervanging van de hechtenis van veertien dagen geen strijdigheid op met art. 22d, derde lid, Sr noch met art. 14g, eerste en tweede lid, Sr.” De vraag is waarom de Hoge Raad geen strijdigheid met art. 22 lid 3 Sr aannam. De overweging kan zo gelezen worden dat in het voorliggende geval, waarin slechts sprake was van een geringe afwijking van de uitkomst die door art. 22d lid 3 Sr wordt geïndiceerd, geen sprake is van schending van art. 22d lid 3 Sr. De steller van het middel meent dat deze lezing de juiste is. Hij stelt dat “enige mate van variatie” is toegestaan, maar dat bij de forse afwijkingen van de gebruikelijke, op art. 22d lid 3 Sr geënte omrekening als waarvan in de onderhavige zaak sprake is, een nadere motivering is vereist. Anders gezegd: over twee uur verschil moet niet gezeurd worden, 32 uur verschil is zonder uitleg onbegrijpelijk. Maar de overweging van de Hoge Raad kan ook anders gelezen worden. Mogelijk meent de Hoge Raad dat van strijd met art. 22d lid 3 Sr geen sprake is omdat, nu het artikellid toestaat dat minder dan één dag vervangende hechtenis voor twee uur taakstraf mag worden opgelegd, omgekeerd geldt dat één dag vrijheidsstraf mag worden vervangen door meer dan twee uur taakstraf. Van strijd met art. 22d lid 3 Sr zou bij deze lezing alleen sprake zijn als één dag vrijheidsstraf wordt vervangen door minder dan twee uren taakstraf. Een derde lezing ten slotte is dat de Hoge Raad van oordeel is dat art. 22d lid 3 Sr eenvoudigweg niet van toepassing is op de omzetting op de voet van art. 14g lid 2 Sr van een vrijheidsstraf in een taakstraf. Dit omdat de in dat artikel vervatte maatstaf, die toelaat dat per twee uren taakstraf minder dan één dag vervangende hechtenis wordt opgelegd, zich niet leent voor toepassing in de omgekeerde situatie, waarin een vrijheidsstraf wordt vervangen door een taakstraf. 3.4. Art. 14g lid 2 Sr bepaalt dat de artikelen 22b tot en met 22k van overeenkomstige toepassing zijn. Daaruit kan echter niet de conclusie worden getrokken dat de maatstaf van art. 22d lid 3 Sr van overeenkomstige toepassing is op de vervanging van een vrijheidsstraf door een taakstraf. De overeenkomstige toepassing van art. 22d Sr brengt mee dat de rechter die op de voet van art. 14g lid 2 Sr de tenuitvoerlegging van een taakstraf gelast, vervangende hechtenis moet opleggen voor het geval de taakstraf niet naar behoren wordt verricht. Bij het bepalen van de duur van de vervangende hechtenis geldt de maatstaf van art. 22d lid 3 Sr. Van belang daarbij is dat de Hoge Raad in de hiervoor bedoelde arresten op die overeenkomstige toepassing een correctie heeft aangebracht. De vervangende hechtenis mag de duur van de oorspronkelijk voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf niet overstijgen. Aan die regel heeft het hof zich in de onderhavige zaak gehouden. Zo is de vervangende hechtenis bij de opgelegde taakstraf van 60 uur bepaald op twee weken. De gebruikelijke omrekening op basis van art. 22d lid 3 Sr zou hebben geleid tot een vervangende hechtenis van 30 dagen. 3.5. Aan de tekst van de wet kan gezien het voorgaande geen argument worden ontleend voor de opvatting dat de in art. 22d lid 3 Sr neergelegde maatstaf van toepassing is op de omzetting ex art. 14g lid 2 Sr van een vrijheidsstraf in een taakstraf. Ook het systeem van de wet levert hiervoor geen argument op. Aangezien het opleggen van vervangende hechtenis iets anders is dan het gelasten van een taakstraf in de plaats van een vrijheidsstraf, ligt het niet direct voor de hand dat voor beide rechterlijke activiteiten dezelfde maatstaf geldt. Dat is alleen anders als aangenomen moet worden dat de wetgever in art. 22d lid 3 Sr tot uitdrukking heeft gebracht dat twee uren taakstraf het equivalent is van één dag gevangenisstraf en dat beide straffen dus als even zwaar moeten worden beschouwd. Op grond van art. 61 lid 1 jo. art. 9 Sr heeft echter te gelden dat een vrijheidsstraf altijd, dus ongeacht de duur ervan, zwaarder is dan een taakstraf. Om het opleggen van een straf die even zwaar is kan het zo gezien noch bij art. 22d lid 3 Sr, noch bij art. 14g lid 2 Sr gaan. Ik wijs er daarbij op dat art. 14g lid 2 Sr geen beperking kent wat de duur van de voorwaardelijke opgelegde vrijheidsstraf betreft. Dat betekent gezien art. 14a Sr dat twee jaar gevangenisstraf kan worden vervangen door een taakstraf van maximaal 240 uur. Als de maatstaf van art. 22d lid 3 Sr zou moeten worden aangelegd, voorziet de wet niet in de omzetting van een gevangenisstraf die van langere duur is dan vier maanden.

3.17. Het middel faalt. 4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:383 en HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:776. Wet van 25 oktober 1989 (Aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met de straf van onbetaalde arbeid) Stb. 1989, 482. Kamerstukken II, 1986-1987, 20 074, nr. 3, p. 6. Kamerstukken II, 1986-1987, 20 074, nr. 3, p. 7. Kamerstukken I, 1988-1989, 20 074 nr. 157b, p. 1. Wet van 7 september 2000 (Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de straf van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte (taakstraffen)), Stb. 2000, 365. Kamerstukken II 1997-1998, 26 114, nr. 3, p. 1. Met dien verstande dat niet de artt. 22b t/m 22k van overeenkomstige toepassing werden verklaard, maar de artt. 22c t/m 22k. De Wet van 17 november 2011, Stb. 545 veranderde dit. De wijziging hield verband met het schrappen van de leerstraf, waardoor alleen een werkstraf van 240 uur overbleef. Dat voor elke twee uur niet meer dan één dag vervangende hechtenis mocht worden opgelegd, betekende dat het maximum vier maanden bedroeg. Zie Kamerstukken II 2009-2010, 32319, nr. 3, p. 23. Kamerstukken II, 1997-1998, 26 114, nr. 3, p. 14. Kamerstukken II, 1998-1999, 26 114, nr. 5, p. 12-13. Kamerstukken II, 1998-1999, 26 114, nr. 5, p. 24. Zie G. Knigge, Verandering van wetgeving, Arnhem 1984, p. 291. Vgl. onder meer HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1236, rov. 2.5 t.a.v. de LOVS-oriëntatiepunten. Zie https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Orientatiepunten-en-afspraken-LOVS.pdf.

Anders gezegd: als twee uren taakstraf het equivalent is van één dag gevangenisstraf, kan 240 uren taakstraf niet het equivalent zijn van twee jaar gevangenisstraf. 3.6. De vraag is of de wetsgeschiedenis steun biedt aan de gedachte dat in art. 22d lid 3 Sr tot uitdrukking is gebracht dat twee uren taakstraf even zwaar is als één dag gevangenisstraf. Om die vraag te beantwoorden, ga ik terug naar de wettelijke introductie in 1989 van de taakstraf (toen nog onbetaalde arbeid ten algemene nutte geheten). De ‘dienstverlening’ werd destijds geconstrueerd als een vervanging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Art. 22b lid 1 Sr kwam als volgt te luiden: “In geval de rechter een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van niet meer dan zes maanden overweegt op te leggen dan wel een vrijheidsstraf, waarvan het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte niet meer dan zes maanden bedraagt, kan hij in de plaats daarvan het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte opleggen.” De doelstelling van het desbetreffende wetsvoorstel was het terugdringen van de korte onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Daarom kon de onbetaalde arbeid alleen opgelegd worden als zonder dat alternatief een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf was aangewezen. De grens legde de wetgever bij een vrijheidsstraf van zes maanden, mede omdat het aantal uren onbetaalde arbeid dat maximaal kon worden opgelegd, in art. 22d lid 3 (oud) Sr was gesteld op 240. Als ook vrijheidsstraffen die langer waren dan zes maanden door onbetaalde arbeid vervangen zouden kunnen worden, moest dat maximum omhoog. De kans op mislukken van de alternatieve straf werd dan echter onaanvaardbaar groot geacht. Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever een verband zag tussen de zwaarte van de vrijheidsstraf en de zwaarte van de straf van onbetaalde arbeid die daarvoor in de plaats kwam. Dat die laatste straf het equivalent moest zijn van de onvoorwaardelijke gevangenisstraf die de rechter overwoog op te leggen, is daarbij een gedachte die in de volgende passage uit de MvT duidelijk doorklinkt: “De vraag is wel gesteld of het maximum van 240 uur dienstverlening gelijkwaardig is aan het maximum van de te vervangen vrijheidsstraf van zes maanden. laat zich niet in abstracto beantwoorden. Bepalend voor de zwaarte van de dienstverlening is namelijk niet alleen het aantal uren te verrichten arbeid, maar tevens de aard en zwaarte van het werk en de termijn waarbinnen dit moet worden verricht. (…). Of in een concreet geval 240 uur dienstverlening gelijkwaardig is aan zes maanden vrijheidsstraf, zal de rechter moeten bepalen waarbij hij zich behalve door het aantal uren zal laten leiden door de aard en de zwaarte van het werk.” Tegelijk blijkt uit deze passage dat de vraag naar de gelijkwaardigheid van de straf niet in abstracto kon worden bepaald aan de hand van het aantal dagen vrijheidsstraf die moesten worden vervangen. Het ging om gelijkwaardigheid “in het concrete geval”, hetgeen impliceerde dat de rechter een zekere vrijheid werd gelaten bij de omzetting van de vrijheidsstraf in een aantal uren dienstverlening. In antwoord op vragen van leden van de CDA-fractie in de Eerste Kamer hoe de verhouding tussen enerzijds zes maanden vrijheidsstraf en anderzijds 240 uur dienstverlening moet worden gezien, antwoordden de minister en de staatssecretaris dat zij een lineaire relatie tussen het aantal maanden te vervangen vrijheidsstraf en het aantal uren dienstverlening afwijzen en dat strafoplegging met andere woorden “niet plaatsvindt met behulp van de rekenlineaal”. 3.7. Bij de invoering in 1989 van de straf van onbetaalde arbeid ten algemene nutte werd het ook mogelijk gemaakt om in plaats van de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke vrijheidsstraf het verrichten van onbetaalde arbeid te gelasten. Aan art. 14g Sr werd een tweede lid toegevoegd, dat luidde: “In geval de rechter overweegt een last te geven tot tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf, of van een gedeelte daarvan, van niet meer dan zes maanden, kan hij in de plaats daarvan het verrichten van onbetaalde arbeid, bedoeld in artikel 9, eerste lid, sub a, onder 3, gelasten. De artikelen 22c tot en met 22j zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het totaal aantal uren te verrichten arbeid dat terzake van het strafbare feit kan worden opgelegd ten hoogste tweehonderdenveertig bedraagt.” Bij deze omzetting van de aanvankelijk opgelegde vrijheidsstraf in onbetaalde arbeid behoefde de rechter, anders dan thans het geval is, geen vervangende hechtenis te bepalen. De regeling van de straf van onbetaalde arbeid ten algemene nutte voorzag namelijk niet in vervangende hechtenis. Als de dienstverlening mislukte, kon de rechter die deze straf had opgelegd, op vordering van het OM alsnog de straf opleggen waarvoor de dienstverlening in de plaats was gekomen. Zie daarvoor het toenmalige art. 22g Sr, dat in art. 14g lid 2 Sr van overeenkomstige toepassing was verklaard. 3.8. In 2001 werd de wettelijke regeling van de dienstverlening ingrijpend gewijzigd. De onbetaalde arbeid ten algemene nutte maakte plaats voor de taakstraf. Van belang is daarbij dat gebroken werd met de gedachte dat de taakstraf in de plaats diende te komen van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Volgens de MvT was de voormalige dienstverlening uitgegroeid “tot een volwaardige afdoeningsvorm die zich qua zwaarte bevindt tussen de geldboete en de vrijheidsstraf”. Het eigen karakter van de taakstraf werd daarbij benadrukt. “Vooral bezien vanuit de doelstelling van het strafrecht van de speciale preventie blijkt de taakstraf een goede sanctie te zijn”. Omdat de taakstraf niet langer in de plaats kwam van een korte vrijheidsstraf, werd ook art. 14g lid 2 Sr gewijzigd. Het artikellid kwam te luiden zoals het thans ook luidt. Een andere wijziging betrof de verplichte gang naar de rechter als de dienstverlening mislukte. Het toenmalige art. 22g Sr verviel. In de plaats daarvan kwam de vervangende hechtenis. Art. 22d lid 3 Sr kwam te luiden zoals het thans ook luidt, met dien verstande dat het maximum van de vervangende hechtenis toen nog acht maanden bedroeg. Over de in art. 22d lid 3 Sr neergelegde maatstaf werd in de MvT het volgende opgemerkt: “Twee uren taakstraf wordt gelijkgesteld met maximaal één dag vervangende hechtenis. Deze verdeelsleutel werd bij de omzetting naar vrijheidsstraf reeds gehanteerd.” Dit riep vragen op. In de Nota naar aanleiding van het verslag werd daarop als volgt gereageerd: “De leden van de fractie van GroenLinks missen in de toelichting aandacht voor de samenhang tussen de hoogte van de vrijheidsstraf enerzijds en de hoogte van een taakstraf anderzijds. Zij vragen de regering in te gaan op de ervaringen tot dusverre met de «omrekening» van celstraf naar taakstraf, en aan te geven hoe de regering de ontwikkeling na inwerkingtreding van het voorstel van wet ziet. Met dit voorstel van wet zal de taakstraf een geheel zelfstandige straf worden in ons strafstelsel. Het is dus niet meer noodzakelijk dat de rechter eerst een onvoorwaardelijke gevangenisstraf overweegt en die vervolgens omzet in een taakstraf. Het feit blijft dat taakstraffen in principe bedoeld zijn voor plegers van naar verhouding minder ernstige delicten. Tot nu toe was de verhouding globaal dat één maand vrijheidsstraf overeen kwam met 40 uren werkstraf. In het voorstel van wet wordt een indicatie achteraf gegeven. Voor iedere twee uren niet uitgevoerde taakstraf kan één dag hechtenis ten uitvoer worden gelegd. 60 uren taakstraf staat daarmee gelijk aan circa één maand vervangende hechtenis en 480 uren aan circa acht maanden hechtenis.

Feitelijk betekent dit een verzwaring van de omrekening in vergelijking met het huidige systeem, want 240 uren staat in de toekomst ongeveer gelijk aan vier maanden hechtenis, terwijl nu circa zes maanden vrijheidsstraf wordt vervangen.” En: “De leden van de fracties van de VVD en D66 vragen waarom voor de verdeelsleutel van twee uren taakstraf voor maximaal één dag vervangende hechtenis is gekozen. Zoals in de toelichting is aangegeven, is hierbij aangeknoopt bij hetgeen in de praktijk gebruikelijk is. Inderdaad komt dat erop neer dat een werkstraf van 240 uur in verhouding staat tot vier maanden vervangende hechtenis in plaats van de huidige zes maanden. In de praktijk blijkt ook wel dat onder de huidige regeling een werkstraf van 240 uur meer in de plaats komt van zaken waarvoor anders vier maanden vrijheidsstraf wordt opgelegd dan de wettelijke zes maanden. De leden vragen tevens of de regering op de hoogte is dat in het buitenland de omrekenfactor vaak hoger ligt. In verschillende landen in Europa wordt inderdaad een andere verhouding gehanteerd. Zo hanteren Duitsland en Zwitserland de verhouding van één dag detentie voor zes uur taakstraf. Deze systemen laten zich evenwel niet geheel vergelijken met de Nederlandse situatie, nu in deze landen de werkstraf veelal een alternatief is om een opgelegde boete te voldoen. In Nederland is de taakstraf een vervanging voor een vrijheidsstraf. In Noorwegen wordt overigens een veel lagere omrekenfactor gehanteerd (één dag detentie staat daar voor 2⁄3 uur werkstraf). In Portugal wordt de thans voor Nederland voorgestelde verhouding gehanteerd. In de andere landen bestaat veelal geen vaste omrekentabel in het geval een taakstraf moet worden omgezet in een vrijheidsstraf.” 3.9. Uit deze antwoorden blijkt dat de regering op twee gedachten hinkte. Voorop werd gesteld dat de taakstraf niet langer in de plaats kwam van een vrijheidsstraf, maar een “geheel zelfstandige straf” is geworden. Wat met dit argument mogelijk bedoeld wilde zijn, is dat de verzelfstandiging van de taakstraf meebracht dat de vraag hoeveel uren taakstraf equivalent is aan een vrijheidsstraf van een bepaalde duur niet langer zinvol was. De vraag hoeveel euro’s geldboete gelijk staat aan een dag gevangenisstraf wordt ten slotte ook niet gesteld. De rechter kan in een concreet geval aarzelen tussen gevangenisstraf en geldboete, maar als hij uiteindelijk kiest voor de oplegging van een geldboete, gaat hij de gevangenisstraf die hij mogelijk zou hebben opgelegd, niet omrekenen naar een geldboete. Dat kan ook moeilijk. Bij het bepalen van de hoogte van de boete spelen namelijk andere factoren en overwegingen een rol (zoals de draagkracht van de verdachte) dan bij het bepalen van de hoogte van een vrijheidsstraf. De regering bracht voorts naar voren dat bij het bepalen van de vervangende hechtenis “een indicatie achteraf” wordt gegeven. Ook hier werd niet geëxpliciteerd wat daarmee gezegd wilde zijn. Mogelijk was bedoeld dat bij het op de voet van art. 22g (oud) Sr omzetten van een mislukte taakstraf in een vrijheidsstraf (waaraan de maatstaf van art. 22d lid 3 Sr was ontleend) andere overwegingen een rol spelen dan bij het vervangen van een vrijheidsstraf door een taakstraf. De discrepantie die de regering leek te zien tussen de op art. 22g (oud) Sr gebaseerde praktijk (vier maanden voor 240 uur) en de in art. 14g lid 2 (oud) Sr neergelegde maatstaf (240 uur in plaats van zes maanden) zou daarin haar verklaring kunnen vinden. Bij de toepassing van art. 14g lid 2 (oud) Sr had de wetgever niet van “een rekenlineaal” willen weten. Voor het ingeval van mislukking van de dienstverlening hanteren van een min of meer vaste maatstaf bij het bepalen van de duur van de dan onvermijdelijk geworden vrijheidsstraf bestonden misschien wel goede redenen. Dat gebeurde bij de vervangende hechtenis die in de plaats kwam van de geldboete tenslotte ook. Maar als gezegd, geëxpliciteerd werd deze gedachte niet, laat staan consequent uitgewerkt. In plaats daarvan probeerde de regering de discrepantie weg te redeneren. Daarmee gaf zij voedsel aan de gedachte dat twee uren taakstraf als het equivalent moet worden beschouwd van één dag vrijheidsstraf en dat de maatstaf van art. 22d lid 3 Sr om die reden ook richtinggevend is voor de omzetting van een vrijheidsstraf in een taakstraf op de voet van art. 14g lid 2 Sr. 3.10. Erkend kan dus worden dat de wetgeschiedenis enige steun biedt aan de door de steller van het middel verdedigde opvatting. De vraag is echter hoe zwaar het wetshistorische argument moet wegen. Zoals uit het voorgaande blijkt, maakte de argumentatie van de regering een weinig doordachte indruk. Met de ratio van de wetswijzing is het vasthouden van de equivalentiegedachte in elk geval moeilijk te rijmen. Onder de oude wet, toen de dienstverlening nog was geconstrueerd als een vervanging van de vrijheidsstraf, gold dat die vervanging niet diende te geschieden aan de hand van een abstracte rekenlineaal. Het is irrationeel om de rechter bij de verzelfstandiging van de taakstraf opeens wel te binden aan een vaste omrekenmaatstaf. De verandering van de juridische constructie vraagt eerder om meer dan om minder vrijheid van de rechter. De ‘innerlijke waarde’ van het wetshistorische argument is dan ook dubieus. Tegenover dat wetshistorische argument staan bovendien zoals reeds bleek de tekst van de wet en de systematiek van het wetboek. Die bieden geen steun aan de opvatting dat art. 22d lid 3 Sr richtinggevend is bij de vervanging van een vrijheidsstraf door een taakstraf op de voet van art. 14g lid 2 Sr. Ik meen dat dit het zwaarst moet wegen. In dit verband merk ik nog het volgende op. 3.11. Zoals gezegd heeft op grond van art. 61 lid 1 jo. art. 9 Sr te gelden dat een vrijheidsstraf altijd zwaarder is dan een taakstraf. Ik meen dat art. 61 lid 1 Sr op dit punt een hoog realiteitsgehalte heeft. De vrijheidsstraf dient vanwege haar ingrijpende karakter en haar verstrekkende gevolgen ultimum remedium te zijn. Een verdachte die een forse taakstraf krijgt opgelegd, zal doorgaans ook naar zijn eigen subjectieve beleving beter af zijn dan het geval zou zijn als hij een korte gevangenisstraf had gekregen. Juist daarom gaat het niet aan om het omzetten van een vrijheidsstraf in een taakstraf over dezelfde kam te scheren als het omzetten van een taakstraf (of een geldboete) in een vrijheidsstraf. Ik zou dan ook willen verdedigen dat de vervanging van straffen die art. 14g lid 2 Sr mogelijk maakt en de oplegging van vervangende hechtenis verschillende grootheden zijn die door eigen beginselen en uitgangspunten worden beheerst. 3.12. Het is misschien goed om in herinnering te roepen dat het Nederlandse strafrecht in een ver verleden, toen de taakstraf nog moest worden uitgevonden, geen vervangende hechtenis kende. De veroordeelde die de hem opgelegde boete niet betaalde, werd gegijzeld. De duur van de gijzeling was daarbij in beginsel onbeperkt. Een beperking gold alleen in geval van onvermogen, maar van een koppeling aan de hoogte van de opgelegde boete was geen sprake. De Wet van 22 april 1864, Stb 29 schafte de lijfsdwang af. In plaats daarvan kwam een vervangende gevangenisstraf, die wel gekoppeld was aan de hoogte van de boete. De gijzeling was onmiskenbaar bedoeld als stok achter de deur – als een incentive zouden we tegenwoordig zeggen – om de veroordeelde tot betaling te bewegen. De vervangende vrijheidsstraf die daarvoor in de plaats kwam, had en heeft dezelfde functie. Die functie kan de gijzeling of de vervangende straf alleen vervullen als zij de veroordeelde zwaarder treft dan de opgelegde geldboete. De proportionaliteit mag daarbij echter niet uit het oog worden verloren. Het is daarom dat de gijzeling plaats maakte voor de vervangende straf.

Dat de veroordeelde zwaarder wordt gestraft dan hij – gezien de opgelegde boete – eigenlijk verdient, is daarbij een dogmatisch bezwaar (dat niet gold voor de gijzeling die formeel geen straf is) waarover heengestapt kan worden omdat de veroordeelde, met wiens draagkracht bij de oplegging van de boete rekening is gehouden, het goeddeels in eigen hand heeft of hij de vervangende straf moet uitzitten. Tegelijk geldt dat de stok achter de deur niet zwaarder mag zijn dat nodig is om het gewenste effect te sorteren. Dat vormt, naast de proportionaliteitsgedachte, een extra reden om de duur van de vervangende hechtenis te beperken. Voor de vervanging van de taakstraf door hechtenis komt daar nog bij dat de veroordeelde een reële keuze moet worden gelaten opdat de taakstraf niet ontaardt in dwangarbeid. 3.13. Bij de omzetting van een gevangenisstraf in een taakstraf spelen geheel andere overwegingen. Hier wordt de straf die de veroordeelde eigenlijk verdient, niet vervangen door een zwaardere straf. De vrijheidsstraf die hij eigenlijk verdiende, wordt juist vervangen door een straf die de jure en doorgaans ook de facto lichter is. Vanuit de gedachte dat een vrijheidsstraf ultimum remedium dient te zijn, is die vervanging te rechtvaardigen. Tegelijk geldt dat de vervangende taakstraf wel een reëel alternatief voor de aanvankelijk opgelegde vrijheidsstraf moet vormen. Anders zal het maatschappelijke draagvlak voor een dergelijke vervanging snel weg kunnen ebben. Rechters zijn daar – terecht – gevoelig voor. Het gevaar is dan ook dat een rechter die aan een strikte omrekeningsmaatstaf van twee uur taakstraf voor één dag vrijheidsstraf wordt gebonden, er in veel gevallen vanaf zal zien om de vrijheidsstraf te vervangen door een taakstraf. Het effect van een binding aan een dergelijke strikte maatstaf is met andere woorden al gauw averechts. Daar komt dan nog bij dat de rechter de ruimte moet worden gelaten om het aantal uren van de taakstraf af te stemmen op de aard van de werkzaamheden en de persoon van de veroordeelde. De tenuitvoerlegging van de taakstraf moet ook vanuit andere gezichtspunten dan generale preventie en vergelding een zinvolle aangelegenheid zijn. Bij de verwezenlijking van die gedachte past een vaste omrekenmaatstaf slecht. 3.14. Mijn conclusie is dat het ervoor gehouden moet worden dat de in punt 3.3 als derde genoemde mogelijke uitleg van de daar besproken overweging van de Hoge Raad de juiste is. Art. 22 lid 3 Sr bindt de rechter die toepassing geeft aan art. 14g lid 2 Sr op geen enkele wijze bij het bepalen van het aantal uren werkstraf dat voor de vrijheidsstraf in de plaats komt. De enige grens die de wet stelt, is het in art. 22c lid 2 Sr neergelegde maximum van 240 uur. Ik merk daarbij op dat het bezwaar dat voorheen tegen de hier verdedigde opvatting kon worden aangevoerd – namelijk dat het eind van het liedje kan zijn dat de veroordeelde langer van zijn vrijheid wordt beroofd dan het geval zou zijn als de tenuitvoerlegging van de oorspronkelijk opgelegde vrijheidsstraf straf was bevolen – ondervangen is door de correctie die de Hoge Raad op de overeenkomstige toepassing van art. 22d lid 3 Sr heeft aangebracht (zie punt 3.4). Ik merk voorts op dat ook bij de toepassing van art. 14g lid 2 Sr geldt dat de strafoplegging in het concrete geval begrijpelijk moet zijn en dat daarom van de rechter een nadere motivering kan worden verlangd als het aantal uren taakstraf waarop hij uitkomt verbazing wekt. 3.15. Ten slotte nog dit. De steller van het middel doet een niet nader gespecificeerd beroep op de oriëntatiepunten van het LOVS. Dat beroep is niet sterk, en niet alleen omdat LOVS-afspraken geen recht in de zin van art. 79 RO zijn, reeds omdat deze afspraken niet afkomstig zijn van een instantie die de bevoegdheid heeft rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte. Ook inhoudelijk bieden de oriëntatiepunten van de LOVS geen steun aan het standpunt van de steller van het middel. Ik citeer: “Art. 14g Sr omzetting vrijheidsstraf in taakstraf (TUL) LOVS: 22-11-2013 In hetgeen ik hiervoor heb betoogd, ligt besloten dat niet gezegd kan worden dat deze LOVS-afspraken in strijd zijn met art. 22d lid 3 Sr. De invulling die hier wordt gegeven aan de straftoemetingsvrijheid die de wet de rechter laat, is op zich toelaatbaar. Ik merk daarbij nog op dat het karakter van de oriëntatiepunten maakt dat de rechter hier niet wordt gebonden aan een rekenlineaal. In het concrete geval heeft hij de vrijheid om van de LOVS-afspraken af te wijken. 3.16.