ECLI:NL:PHR:2017:290

1. de stichting Stichting “Geborgde Dierenarts”, (hierna: SGD), en 2. de vereniging Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde (hierna: KNMvD), hierna gezamenlijk: SGD c.s., advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes, tegen Agib B.V., (hierna: Agib), gevestigd te Kerkdriel, niet verschenen.

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan de feitenvaststelling in rov. 2.1-2.12 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. Die feiten zijn overgenomen door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 8 maart 2016, met inachtneming van de in het kader van grief 6 door Agib geformuleerde aanmerkingen op de feitenvaststelling in rov. 2.1 en 2.3. 1.1 Agib is verkoper van diergeneesmiddelen aan veehouders. Diergeneesmiddelen mogen worden verhandeld en afgeleverd door handelaren die beschikken over een daartoe strekkende vergunning van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG-MEB). Agib beschikt over een dergelijke vergunning. 1.2 KNMvD is een vereniging die de belangen van de aangesloten dierenartsen behartigt. 1.3 Diergeneesmiddelen kunnen worden ingedeeld in vier categorieën: 1. Vrij verhandelbare diergeneesmiddelen: de vergunninghouder mag verhandelen en afleveren zonder nadere voorwaarden; 2. UDA-middelen: uitsluitend de dierenarts mag deze middelen afgeven, de veehouder mag de middelen toedienen; 3. UDD-middelen: uitsluitend de dierenarts mag deze middelen toedienen, de veehouder mag de middelen niet in voorraad hebben) en 4. URA-middelen: (‘Uitsluitend op Recept Afleveren’) deze middelen mogen uitsluitend door een dierenarts voor dieren die bij hem of haar onder medische behandeling staan, of op recept van een dierenarts bij een apotheek en een vergunninghouder worden verstrekt. 1.4

1.5 Sinds 1 juli 2008 geldt op grond van de artikelen 2.13 en 2.15 van de Regeling diergeneesmiddelen dat de levering van URA-middelen door vergunningshouders alleen nog op recept van een dierenarts mag plaatsvinden. De levering van URA-middelen mag ook plaatsvinden door dierenartsen. Als een rundveehouder URA-middelen van een dierenarts afneemt, hoeft daarvoor op grond van art. 5.14 lid 2 van de Regeling diergeneesmiddelen, onder de daarin vermelde voorwaarden, geen recept te worden uitgeschreven. De dierenarts is dus niet verplicht om een recept uit te schrijven als hij de diergeneesmiddelen zelf (uit eigen voorraad) aflevert. 1.6 Organisatieadviesbureau [A] heeft in een rapport van 24 februari 2011 een evaluatie uitgevoerd van de URA-middelenmarkt. In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd dat belangrijke verschuivingen in de markt zijn opgetreden, in die zin dat veehouders hun URA-middelen beduidend meer dan voorheen afnemen van de dierenarts in plaats van de vergunninghouders. 1.7 In verband met de onder 1.5 genoemde regeling heeft Agib op 1 november 2008 een dierenarts in dienst genomen die recepten voor URA-middelen kan uitschrijven, zodat zij URA-middelen, in het bijzonder ontwormmiddelen, kan blijven leveren aan rundveehouders. 1.8 Per 1 juli 2012 heeft de wetgever een verplichting voor veehouders ingevoerd om een bilateraal contract af te sluiten met een dierenarts. Deze verplichting is neergelegd in de Verordening registratie en verantwoording antibioticagebruik rundersector. Zij heeft tot doel inzicht te verkrijgen in het gebruik van antibiotica en het gebruik daarvan terug te dringen, om antibioticaresistentie tegen te gaan en aldus de volksgezondheid te waarborgen. In dat kader is de veehouder verplicht een zogenoemd één-op-één contract te sluiten met een dierenarts. De één-op-één dierenarts is verantwoordelijk voor het gebruik van antibiotica door de veehouder. Hij schrijft indien nodig een recept uit, levert de antibiotica en zorgt voor de registratie van het gebruik in de landelijke database ‘Medirund’. Verder dient deze dierenarts samen met de veehouder een bedrijfsgezondheidsplan en een bedrijfsbehandelplan op te stellen. 1.9 Op 24 augustus 2011 heeft de KNMvD de SGD (Stichting Geborgde Dierenarts) opgericht. De SGD beheert de registers ‘Geborgde Dierenarts’ en is verantwoordelijk voor het beheer van de reglementen en regelingen voor de veterinaire dienstverlening door de dierenarts, waaronder het Reglement Geborgde Rundveedierenarts. De SGD kent per diersoort een College voor Belanghebbenden (CvB). Het CvB stelt reglementen en regelingen op, legt deze ter goedkeuring voor aan het bestuur van de SGD en zorgt voor het onderhoud daarvan. In het CvB zitten afgevaardigden namens belanghebbende organisaties van de desbetreffende sector. In de rundveesector zitten onder meer afgevaardigden van de Groep Gezondheidszorg Landbouwhuisdieren van de KNMvD, Friesland Campina, LTO en de Centrale Organisatie voor de Vleessector. 1.10 Eén van de bijlagen (bijlage III) bij het Reglement Geborgde Rundveedierenarts is het Beoordelingsprotocol Geborgde Rundveedierenarts. Hierin is onder meer het volgende opgenomen: “GDR.01a De dierenarts sluit, in het kader van het reglement Geborgde Rundveedierenarts, met de melk-/rundveehouder waar hij/zij in het kader van Verordening (EG) nr 853/2004 normaliter de diensten verleent een bilaterale overeenkomst. De dierenarts is in het kader van het reglement Geborgde Rundveedierenarts eindverantwoordelijk voor de voorgeschreven diergeneesmiddelen en verleent inzage in de overeenkomst(en). (…) GDR.01b De bilaterale overeenkomst zoals bedoeld in GDR.01a omvat alle veterinaire diensten geleverd op het melk-/rundveebedrijf. Veterinaire diensten omvatten o.a. het stellen van een diagnose, het behandelen van rundvee op het bedrijf, het voorschrijven en/of leveren van URA- en/of UDA middelen, opstellen van een bedrijfsgezondheidsplan en een bedrijfsbehandelplan (…)”. 1.11 SGD heeft voorts een modelovereenkomst voor zo’n bilaterale overeenkomst opgesteld, waarin onder meer het volgende is opgenomen: “ De veehouder Artikel 3 (…) f. maakt alleen gebruik van de in de aanhef vermelde (vervangende) geborgde rundveedierenarts. De dierenarts Artikel 4 De dierenarts: a. staat geregistreerd in een door de Stichting ‘Geborgde Dierenarts’ beheerd of aangewezen register “geborgde rundveedierenarts” (…) c. werkt volgens het reglement geborgde rundveedierenarts en het beoordelings- en beslissingsprotocol geborgde rundveedierenarts en verdere vereisten die aan de dierenarts worden gesteld waaronder voor veehouders het protocollaire bedrijfsbezoek en van toepassing zijnde wettelijke bepalingen zoals deze nu luiden en in de toekomst zullen luiden”. 1.12 FrieslandCampina heeft in 2012 in haar praktijkreglement een regel opgenomen dat URA-middelen alleen kunnen worden voorgeschreven door een geborgde één-op-één dierenarts of op basis van een recept van een geborgde één-op-één dierenarts. In bijlage B (“Doelen en voorwaarden Foqus planet”) bij dit reglement is onder meer het volgende opgenomen: “2.4.1. Iedere dierenarts van wie de veehouder met betrekking tot rundvee diensten betrekt, is geborgd conform de regeling Geborgde Rundveedierenarts van de Stichting Geborgde Dierenarts of een aantoonbaar gelijkwaardige regeling. Diensten zijn o.a.: (…) - het voorschrijven en/of leveren van URA- en/of UDA-middelen; - het opstellen van een bedrijfsgezondheidsplan en bedrijfsbehandelplan; (…) Daar waar binnen Foqus planet gesproken wordt over een dierenarts, wordt bedoeld de Geborgde Rundveedierenarts waarmee een 1 op 1 relatie is aangegaan (zie 2.4.2). 2.4.2. Er is een 1 op 1 relatie met een Geborgde Rundveedierenarts voor diensten zoals bedoeld onder 2.4.1. (…). 2.6.3. De UDA en URA-middelen worden uitsluitend na diagnose door en op recept van de Geborgde Rundveedierenarts voorgeschreven waarmee een 1 op 1 relatie is aangegaan. 2.6.4. URA-middelen worden uitsluitend bij een Geborgde Rundveedierenarts of een erkende diergeneesmiddelenhandelaar aangekocht”. 1.13 In de versie van december 2014 van het Praktijkreglement van FrieslandCampina is onder meer het volgende opgenomen: “2.4.1. Iedere dierenarts van wie de veehouder met betrekking tot rundvee diensten betrekt, is geborgd conform de regeling Geborgde Rundveedierenarts van de Stichting Geborgde Dierenarts of een aantoonbaar gelijkwaardige regeling.

2.1 Agib heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, kort samengevat, gevorderd dat: (i) SGD en/of KNMvD, op straffe van verbeurte van een dwangsom, wordt verboden een eis te hanteren of een regel toe te passen inhoudende dat URA-middelen alleen kunnen worden verstrekt en/of voorgeschreven door een ‘geborgde dierenarts’ en/of door een dierenarts met wie een bilateraal (één op één) contract is afgesloten in protocollen, in reglementen, in modelovereenkomsten of anderszins, (ii) SGD en/of KNMvD, op straffe van verbeurte van een dwangsom, wordt verboden mededelingen te doen, op de website, maar ook in protocollen, regelementen, contracten enzovoort, die de strekking hebben of de suggestie wekken dat URA-middelen uitsluitend mogen worden verstrekt of voorgeschreven door een dierenarts met wie de veehouder een bilateraal (één op één) contract heeft afgesloten dat URA-middelen of wormmiddelen net als antibiotica daarvan deel uitmaken, (iii) KNMvD wordt veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatie op de website www.knmvd.nl onder de voorwaarden zoals door Agib aangegeven en met een inhoud zoals door Agib is voorgesteld, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (iv) SGD wordt veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatie op de website www.geborgdedierenarts.nl onder voorwaarden zoals door Agib aangegeven en met een inhoud zoals door Agib is voorgesteld, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (v) SGD c.s. worden veroordeeld tot het treffen van maatregelen die de voorzieningenrechter in goede justitie meent te moeten treffen, bijvoorbeeld door SGD c.s. te veroordelen: om in hun reglementen, protocollen, modellen etc., helder en begrijpelijk, transparant, te vermelden dat de veehouder te allen tijde zelfstandig beslist bij welke aanbieder hij of zij URA-diergeneesmiddelen afneemt met de vermelding van de mogelijkheid dat deze af te nemen zijn bij a) een handelaar met een vergunning van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen of b) bij een apotheker of c) van de dierenarts met wie de veehouder een één op één overeenkomst heeft afgesloten, én tot het opnemen van een verplichting voor de (geborgde) één of één dierenarts om als onderdeel van het opstellen van het Bedrijfsbehandelplan of de jaarlijkse evaluatie van dit plan recepten voor URA-diergeneesmiddelen uit te schrijven die volgens hem of haar in het aanstaande jaar nodig zijn en om indien na het opstellen of de jaarlijkse evaluatie van het Bedrijfsbehandelplan blijkt dat extra behandelingen met URA-middelen nodig zijn, om een recept uit te schrijven voor de benodigde extra URA-middelen, zulks met vermelding dat het recept fysiek aan de veehouder ter beschikking wordt gesteld en dat de veehouder met deze recepten URA-diergeneesmiddelen kan kopen bij een professionele handelaar met een vergunning van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen of een apotheker of bij een dierenarts met wie de veehouder een één op één (of bilaterale) overeenkomst heeft afgesloten, én tot het opnemen van een bepaling dat de kosten voor het uitschrijven van een recept redelijk moeten zijn en niet afhankelijk mogen zijn van de aanbieder bij wie de veehouder de URA-diergeneesmiddelen uiteindelijk aankoopt. Dit alles met veroordeling van SGD c.s. in de proceskosten. 2.2 De stellingen van Agib houden, kort samengevat, het volgende in. SGD c.s. handelen in strijd met art. 6 van de Mededingingswet (Mw), door in de onder 1.10-1.11 genoemde reglementen, protocollen en modelovereenkomsten te bepalen dat URA-middelen alleen mogen worden voorgeschreven door de één-op-één dierenarts van een veehouder. Nu de praktijk is dat de één-op-één dierenarts geen recepten uit wil schrijven maar de URA-middelen direct zelf uit eigen voorraad levert aan de veehouder, betekent dit dat Agib feitelijk geen URA-middelen meer kan leveren aan veehouders. Als de veehouder toch om een recept vraagt (op grond waarvan Agib zou kunnen leveren), dan worden door de dierenarts drempelverhogende maatregelen genomen, zoals het rekenen van hoge kosten voor het uitschrijven van het recept, en levert dit een verstoring van zijn (afhankelijke) relatie met de dierenarts op. Bovendien wordt door SGD c.s. aan de veehouder gesuggereerd dat sprake is van een wettelijke verplichting om de URA-middelen bij de één-op-één dierenarts af te nemen en wordt gedreigd met sancties en een melding aan het OM, de NVWA of andere opsporingsinstanties indien van een andere aanbieder, zoals Agib, URA-middelen worden afgenomen. Er bestaat volgens Agib geen rechtvaardiging voor de door SGD c.s. gehanteerde regel. De één-op-één relatie tussen dierenarts en veehouder wordt door de wet alleen voorgeschreven ten aanzien van antibiotica, maar niet ten aanzien van URA-middelen. Dat duidelijk sprake is van het doel om de mededinging te beperken, volgt volgens Agib uit het ‘5 Punten Plan’. 2.3 SGD c.s. heeft de stellingen van Agib betwist. Volgens hen staat het de veehouders vrij om URA-middelen af te nemen waar zij willen: apotheek, vergunninghouder of dierenarts. Het kwaliteitssysteem van de geborgde rundveedierenarts is ingegeven door de volksgezondheid en de voedselveiligheid. Nergens wordt de eis gesteld dat URA-middelen alleen door een dierenarts mogen worden afgeleverd aan een veehouder. Het kwaliteitssysteem legt ook niet een dergelijke verplichting op aan de veehouder. Het kwaliteitssysteem geborgde dierenartsen is niet een plan van de KNMvD, maar afkomstig van de SGD, die is opgericht naar aanleiding van een in de markt voor vee- en zuivelindustrie bestaande wens om tot een kwaliteitssysteem te komen. De vertegenwoordigers van de KNMvD hebben ook geen doorslaggevende stem in het CvB van SGD. Van strijd met art. 6 Mw is geen sprake. 2.4 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 20 februari 2015 de vorderingen van Agib afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter, kort weergegeven, geoordeeld dat de onder (i) vermelde vordering alleen kan worden toegewezen als sprake is van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 6 lid 1 Mw of van onrechtmatig handelen, hetgeen door Agib onvoldoende aannemelijk is gemaakt. De vordering vermeld onder (ii) is afgewezen omdat niet gebleken is dat mededelingen zijn gedaan die strijdig zijn met wettelijke regelingen. Om deze reden zijn ook de vorderingen tot rectificatie onder (iii) en (iv) afgewezen. De vordering onder (v) is afgewezen omdat door Agib onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het gestelde oneigenlijke gedrag van de geborgde dierenarts (te weten het treffen van drempelverhogende maatregelen om inkomensdaling te voorkomen zoals hoge kosten voor het uitschrijven van een recept om te voorkomen dat veehouders van een ander dan de dierenarts URA-middelen afnemen) zich voordoet dan wel zich zal verwezenlijken, althans in zodanige mate dat het wel moet worden toegeschreven aan het ontbreken van een voorschrift in de reglementen van de SGD om desgevraagd voor een jaar vooruit en eventueel aanvullend recepten uit te schrijven voor de categorieën URA-middelen die Agib op het oog heeft. 2.5 Agib is in hoger beroep gekomen tegen het vonnis. Agib heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat zij tevens een veroordeling van SGD c.s. vordert tot betaling van een dwangsom voor iedere dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat SGD c.s. hun veroordeling niet nakomen. 2.6 Het hof heeft bij arrest van 8 maart 2016 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen van Agib grotendeels toegewezen.

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen en bestrijdt ’s hofs voorshandse oordelen dat: a. sprake is van een besluit in de zin van art. 6 Mw van KNMvD (rov. 5.5); b. het besluit van SGD c.s. de strekking heeft de mededinging te beperken (rov. 5.14); c. de beperking van de mededinging ‘merkbaar’ is (rov. 5.14), en d. door SGD c.s. onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de beperking van de mededinging inherent is aan een legitieme doelstelling (rov. 5.15). Tot slot wordt met diverse klachten opgekomen tegen rov. 5.19 (de slotsom) en het dictum. 3.2 Voorop is te stellen dat het in de onderhavige zaak niet gaat om het door SGD in het leven geroepen kwaliteitssysteem van de geborgde dierenarts. In een tweetal zaken heeft de Autoriteit Consument & Markt geoordeeld dat dit kwaliteitssysteem niet in strijd is met de mededingingsregels. Verder gaat het ook niet over de (door de overheid bepaalde) regel dat antibiotica uitsluitend mag worden voorgeschreven en afgenomen van de één-op-één dierenarts, met wie de veehouder een overeenkomst heeft gesloten. Dat partijen in hun processtukken uitvoerig ingaan op de regels voor voorschrijven en afnemen van antibiotica, komt doordat SGD c.s. ingang trachten te doen vinden dat de ratio voor deze regels (het terugdringen van antibioticagebruik met het oog op het voorkomen van antibioticaresistentie) kan worden doorgetrokken naar URA-middelen. Agib stelt daar dan tegenover dat de Nederlandse veeartsen in het verleden bepaald niet hun verantwoordelijkheid hebben genomen als het gaat om een verantwoord antibioticagebruik, dat sommige dierenartsen uit de verkoop van antibiotica meer dan de helft van hun inkomsten haalden en dat de belangrijkste reden voor het SGD-besluit om ook URA-middelen uitsluitend te kunnen laten voorschrijven en/of leveren door de één-op-één dierenarts gelegen is in het compenseren van teruglopende inkomsten vanwege het streven van de overheid om het antibioticagebruik in de veeteelt terug te dringen. De inzet van de onderhavige zaak is of SGD als regel mag hanteren of opleggen (in protocollen, reglementen of modelovereenkomsten) dat óók URA-middelen uitsluitend kunnen worden voorgeschreven door de één-op-één dierenarts (de geborgde dierenarts) van een veehouder, hetgeen volgens Agib feitelijk tot gevolg heeft dat uitsluitend deze één-op-één dierenarts de middelen nog kan leveren. Onderdeel 1: besluit van KNMvD? 3.3.1 Het eerste onderdeel (zie paragraaf 2) komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen ’s hofs voorshandse oordeel in rov. 5.5, dat het bij het Reglement Geborgde Rundveedierenarts behorende Beoordelingsprotocol met bijbehorende modelovereenkomst kwalificeert als een besluit in de zin van art. 6 Mw van (mede) KNMvD. De overweging luidt als volgt: “Het hof is voorshands van oordeel dat Agib voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het hiervoor onder 4.5 en 4.6 bedoelde bij het Reglement Geborgde Rundveedierenarts behorende Beoordelingsprotocol met bijbehorende modelovereenkomst, waarvoor SGD verantwoordelijkheid draagt en in de totstandkoming waarvan ook de KNMvD, die SGD heeft opgericht, participeert in het College van Belanghebbenden van de SGD en voorstellen voor SGD voorbereidt, een belangrijke rol speelt, kwalificeert als een besluit in de zin van artikel 6 Mw. Van een besluit van een ondernemersvereniging is onder meer sprake als het gaat om juridisch bindende beslissingen, beslissingen die niet bindend zijn, maar wel door de betrokken ondernemingen worden gevolgd en niet-bindende beslissingen die de getrouwe weergave zijn van de wil van de ondernemersvereniging om het gedrag van de leden op de betrokken markt te coördineren. Onder besluit van een ondernemersvereniging valt ook een als vrijblijvend gepresenteerde aanbeveling, indien degenen tot wie deze is gericht te kennen hebben gegeven dat zij die aanbeveling zullen volgen, dus als een bindend besluit zullen opvolgen. Het bij het meergenoemde Reglement behorende Beoordelingsprotocol met bijbehorende modelovereenkomst reguleert de verhouding tussen dierenartsen en melk/-rundveehouder inclusief het voorschrijven en/of leveren van URA-middelen. De effectiviteit van bedoelde besluitvorming wordt nog vergroot door het feit dat het College van Belanghebbenden van de SGD niet alleen is samengesteld uit dierenartsen, maar ook uit leden van LTO Nederland en FrieslandCampina. Agib is bij het desbetreffende overleg als enige van alle spelers op de markt niet betrokken geweest. Verder wijst het hof op de parallellie (te weten gelijkluidende teksten) tussen de modelovereenkomsten van de zijde van de KNMvD en SGD en het in rov. 4.7 en 4.8 (deels) geciteerde praktijkreglement van FrieslandCampina. Ten slotte is door SGD, bij monde van haar secretaris, [betrokkene 1], ter zitting bij het hof naar voren gebracht dat de één op één dierenarts verantwoordelijk is voor het bedrijfsgezondheidsplan met als doel dat er goede melk wordt geleverd, dat SGD al jaren bezig is met kwaliteitsdoeleinden en dat er één aanspreekpunt moet zijn voor het geval er te veel of verkeerd gebruik wordt gemaakt van diergeneesmiddelen. Veehouders waren gewend om te shoppen, maar SGD wilde hiervan af, vandaar de eis van één centraal punt, aldus [betrokkene 1]. Deze omstandigheden, tezamen genomen, duiden volgens het hof op een besluit tussen SGD en KNMvD richting de dierenartsen in onderlinge afstemming met de zuivelsector om URA-middelen enkel door een één op één dierenarts (“geborgde dierenarts”) te laten uitschrijven.” 3.3.2 De rechtsklacht (zie paragraaf 2.3) stelt aan de orde dat het hof heeft miskend dat van een besluit van een ondernemersvereniging als bedoeld in art. 6 Mw alleen sprake kan zijn als het een besluit betreft van degene die het besluit formeel en/of feitelijk heeft uitgevaardigd (hier: de SGD). Dat een andere (rechts)persoon dan degene die het besluit heeft uitgevaardigd (hier: de KNMvD) een belangrijke rol heeft gespeeld in de totstandkoming van dat besluit, en/of die (rechts)persoon (SGD) heeft opgericht en/of voorstellen voor die (rechts)persoon (SGD) voorbereidt en/of participeert in het College van Belanghebbenden van die (rechts)persoon (SGD), brengt niet reeds met zich dat die andere persoon (hier: KNMvD) (mede) het besluit heeft uitgevaardigd, dan wel dat het besluit heeft te gelden als afkomstig van KNMvD, aldus SGD c.s. 3.3.3 Art. 6 Mw verbiedt – voor zover van belang – besluiten van ondernemersverenigingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze bepaling is geënt op art. 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) (voorheen art. 81 lid 1 EG-Verdrag), dat – voor zover van belang – alle besluiten van ondernemersverenigingen verbiedt die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Blijkens de memorie van toelichting (MvT) op de Mededingingswet dient voor de interpretatie van art. 6 Mw de Europese beschikkingspraktijk en jurisprudentie als leidraad. De wetgever heeft daarmee uitdrukkelijk gekozen voor een nauwe aansluiting bij het Europese mededingingsrecht.

3.4.13 Voorts wordt geklaagd (zie paragraaf 3.5) dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is, omdat de genoemde omstandigheden (afzonderlijk en/of tezamen beschouwd) niet redengevend zijn voor het oordeel dat de maatregelen naar hun aard (strekking) geacht kunnen worden schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging in het licht van de bewoordingen en doelstellingen ervan, alsmede in het licht van de economische en juridische context. Dan wel dat ’s hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat de genoemde omstandigheden door SGD c.s. gemotiveerd zijn betwist, dan wel SGD c.s. daartoe andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die die omstandigheden teniet doen op welke stellingen het hof niet, althans niet voldoende kenbaar is ingegaan. Deze klachten zijn per door het hof genoemde omstandigheid nader uitgewerkt in de paragrafen 3.6-3.9 van de cassatiedagvaarding en zullen hierna zoveel mogelijk gezamenlijk worden besproken. Daarbij betrek ik ook de klachten in het derde onderdeel (zie paragraaf 4). 3.4.14 Voor zover de onderdelen klagen dat het hof in rov. 5.14 niet voldoende kenbaar is ingegaan op i) de stelling van SGD c.s. dat alleen het voorschrijven van URA-middelen, maar niet het afleveren (verkopen) enkel door een één op één dierenarts (“geborgde dierenarts”) mag worden verricht en ii) de stelling dat gelet op de markt, waar het voorschrijven en leveren van URA-middelen gescheiden kan plaatsen, het besluit niet geschikt is de mededinging dermate te beïnvloeden dat het geacht kan worden een mededingingsbeperkende strekking te hebben (zie de paragrafen 3.7.2, 3.8.2-3.8.4, 4.1 en 4.1.1), gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 5.14 immers juist beoordeeld of het besluit van SGD c.s. dat de URA-middelen alleen nog op recept van de één-op-één dierenarts mogen worden voorgeschreven de strekking heeft de mededinging te beperken (en daarbij onderkend dat het besluit naar de letter niet ziet op de levering daarvan). Dit volgt onder meer uit ’s hofs overweging in rov. 5.14 dat sprake is van een uitbreiding van de wettelijke voorschrijfplicht (en dus niet de leveringsplicht) voor antibiotica door de één-op-één dierenarts tot ook URA-middelen (curs. A-G). Echter, ook uit andere rechtsoverwegingen blijkt dat het hof de stelling van SGD c.s. dat alleen het voorschrijven van URA-middelen enkel door de één-op-één dierenarts mag worden verricht voldoende kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken. Ik verwijs achtereenvolgens naar rov. 4.9 (waarin het hof een samenvatting geeft van de stellingen van partijen), rov. 5.5 (slot), rov. 5.7 (waarin het hof overweegt dat dient te worden onderzocht of de maatregel van SGD c.s., te weten dat URA-middelen alleen door een één op één dierenarts mogen worden uitgeschreven (voorgeschreven), de strekking heeft of tot gevolg heeft dat de mededinging merkbaar wordt beperkt) en rov. 5.19. Ook uit het dictum volgt dat het hof de hiervoor genoemde stelling van SGD c.s. in zijn beoordeling heeft betrokken. Waar Agib onder meer had gevorderd dat SGD c.s. wordt verboden een eis te hanteren of een regel toe te passen inhoudende dat URA-middelen alleen kunnen worden verstrekt en/of voorgeschreven door een ‘geborgde dierenarts’ en/of door een dierenarts met wie een bilateraal (één-op-één) contract is afgesloten (vgl. rov. 4.10), verbiedt het hof SGD c.s. in het dictum (slechts) een eis te hanteren of een regel toe te passen inhoudende dat URA-middelen alleen kunnen worden voorgeschreven door een ‘geborgde dierenarts’ en/of door een dierenarts met wie een bilateraal (één-op-één) contract is afgesloten (mijn cursiveringen). 3.4.15 De overweging in rov. 5.14, dat Agib ter zitting bij het hof, heeft gewezen op uitlatingen van SGD dat URA-middelen nog uitsluitend door een één-op-één dierenarts mogen worden afgeleverd, doet hier m.i. niet aan af. Met deze overweging heeft het hof kennelijk (onder meer) het oog gehad op de navolgende stelling van Agib in de pleitnota in hoger beroep punt 40: “Volgens de bepaling uit het protocol van de SGD heeft de één op één relatie betrekking op álle veterinaire diensten. Letterlijk wordt hiermee vermeld dat onder andere het leveren van alle diergeneesmiddelen alleen mag plaatsvinden door de dierenarts. SGD en KNMvD stelden in eerste instantie ook dat URA-middelen alleen geleverd mag worden door de dierenarts. Pas toen Agib hen hierop aansprak stelden SGD en KNMvD dat URA-middelen wel door een handelaar als Agib geleverd mag worden, maar dan enkel op basis van een recept van de één op één dierenarts. Feitelijk maakt dit niets uit, want het effect is hetzelfde.” In de memorie van grieven punten 24-28, 33, 35, 60-62 zijn eveneens stellingen van deze strekking te vinden. De toevoeging van het hof – tussen haakjes – dat het volgens SGD in artikel GDR.01b van het Beoordelingsprotocol Geborgde Rundveedierenarts (zie rov. 4.5) om het voorschrijven en/of leveren van URA-middelen gaat, terwijl Agib stelt dat door SGD althans de suggestie wordt gewekt dat het om: voorschrijven en leveren gaat, suggereert dat het hof hier het oog heeft gehad op de ‘suggestieve’ bewoordingen in het Beoordelingsprotocol en de modelovereenkomst, en de stelling van Agib dat SGD c.s. zich in eerste instantie ook zelf op het onjuiste standpunt stelde dat de URA-middelen nog uitsluitend door een één-op-één dierenarts mogen worden afgeleverd. Ik lees in de genoemde overweging dan ook niet – zeker wanneer deze wordt bezien in het licht van ’s hofs overige overwegingen – dat het hof ervan is uitgegaan dat het besluit (naar de letter) inhoudt dat URA-middelen nog uitsluitend door de één-op-één dierenarts (en niet door vergunninghouders) mogen worden geleverd. 3.4.16 Door in rov. 5.14 te wijzen op de door Agib aangevoerde omstandigheden dat bij de dierenartsen feitelijke onwilligheid bestaat om desgevraagd een recept uit te schrijven en dat zij op dit terrein een monopoliepositie hebben, heeft het hof ook de stelling van SGD c.s. dat, gelet op de markt waar het voorschrijven en leveren gescheiden kan plaatsvinden, het besluit niet geschikt is om de mededinging in die mate te beïnvloeden dat het geacht kan worden een mededingingsbeperkende strekking te hebben, voldoende gemotiveerd verworpen. Uit de genoemde marktomstandigheden (de economische en juridische context van het besluit) leidt het hof immers af dat de besluiten, die naar de letter inderdaad inhouden dat de recepten voor URA-middelen alleen nog door de één-op-één dierenarts mogen worden voorgeschreven, de facto de levering van URA-middelen door handelaren als Agib onmogelijk maakt en daarmee naar hun aard een mededingingsbeperkende strekking hebben. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Zie ook onder 3.4.12 hiervoor. 3.4.17 Voor zover de onderdelen klagen dat het hof in rov. 5.14 ten onrechte niet voldoende kenbaar is ingegaan op de stelling van SGD c.s. dat het (primair) de zuivelindustrie is die de kwaliteitseisen in het leven heeft geroepen en die eist dat URA-middelen door een geborgde dierenarts aan de veehouder moeten worden voorgeschreven, en dat SGD dit systeem enkel uitvoert (zie de paragrafen 3.6.2, 3.8.3-3.8.4, 4.1 en 4.1.2) geldt dat ook deze klacht dient te falen. Waar de voorzieningenrechter nog meeging in dit betoog van SGD c.s. en in rov. 4.5 overwoog dat “vanuit de zuivelindustrie, in het bijzonder marktleider FrieslandCampina, aan de melkveehouders de eis wordt gesteld dat slechts de één op één dierenarts een recept voor de URA-middelen mag uitschrijven”, heeft het hof de tegen dit oordeel gerichte grieven 1 en 2 van Agib (zie de memorie van grieven punten 49-52; vgl. ook rov. 5.4) gegrond bevonden en, kort gezegd, geoordeeld dat de besluiten richting de dierenartsen (primair) uit de koker van SGD c.s. komen in onderlinge afstemming met de zuivelsector (zie rov. 5.5). Dit blijkt tevens uit de gegrondbevinding van grief 6.

Onderdeel 6: rechtvaardigingsgrond voor verboden kartel? 3.7.1 Het zesde onderdeel (zie paragraaf 7) is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 5.15 dat het beroep van SGD c.s. op een objectieve rechtvaardiging van het besluit moet worden verworpen. ’s Hofs oordeel luidt voor zover relevant: “Voor zover KNMvD en SGD met hun betoog over de objectieve rechtvaardiging van hun besluiten, te weten de door hen toegelichte kwaliteitssystemen in het kader van de volksgezondheid (zie met name randnummers 43-63 van de memorie van antwoord), een beroep doen op de beperking van de mededinging inherent aan een legitieme doelstelling, wordt dit beroep verworpen omdat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat de besluiten van de KNMvD en SGD ertoe strekken de kwaliteit van de volksgezondheid te waarborgen.” 3.7.2 Geklaagd wordt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stellingen van SGD c.s. dat de besluiten van SGD c.s. met betrekking tot de URA-middelen ertoe strekken het dierenwelzijn, voedselveiligheid en de volksgezondheid te waarborgen. 3.7.3 Niet elk besluit dat ertoe strekt de mededinging te beperken valt automatisch onder het kartelverbod. Volgens rechtspraak van het HvJ moet bij de toepassing van (thans) art. 101 lid 1 VWEU op een concreet geval in de eerste plaats rekening worden gehouden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit van de ondernemersvereniging is genomen of zijn werking ontplooit, en meer in het bijzonder met de doelstellingen daarvan. Uit rechtspraak van het HvJ kan voorts worden afgeleid dat (in ieder geval) sprake is van een ‘legitieme doelstelling’ wanneer het gaat om doelstellingen die – kort gezegd – onder het algemeen belang kunnen worden geschaard. Het HvJ heeft dit begrip niet nader gedefinieerd, maar dat de waarborging van de kwaliteit van de volksgezondheid daaronder valt, spreekt voor zich en staat in deze zaak ook niet ter discussie. Nadat is vastgesteld dat sprake is van legitiem belang, moet vervolgens worden onderzocht, of de daaruit voortvloeiende beperking van de mededinging inherent is aan de nagestreefde doelstelling. Oftewel in de woorden van Van de Gronden: de beperking dient een conditio sine qua non te zijn voor de doelstelling. De beperking mag bovendien niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstelling. 3.7.4 Het hof oordeelt in rov. 5.15 dat SGD c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat is voldaan aan het eerstgenoemde vereiste, te weten dat de besluiten strekken ter verwezenlijking van een legitieme doelstelling (de volksgezondheid). Reeds om die reden verwerpt het hof het beroep van SGD c.s. op een rechtvaardiging van het kartelverbod. Aan de vervolgtoets of de mededingingsbeperking inherent is aan de nagestreefde doelstelling en of deze proportioneel is, komt het hof dus niet meer toe. 3.7.5 Ter onderbouwing van de stelling dat de besluiten ertoe strekken de gezondheid van de veestapel, de voedselveiligheid en uiteindelijk de volksgezondheid te waarborgen, hebben SGD c.s. in hun memorie van antwoord, punten 43-63 een uitvoerige verhandeling opgenomen over de achtergronden van het kwaliteitssysteem geborgde rundveedierenarts. Het betoog behelst, kort samengevat, dat aan de besluiten dat URA-middelen (uitsluitend) door de één-op-één dierenarts (“de geborgde dierenarts”) mogen worden voorgeschreven, in essentie, dezelfde redenen ten grondslag liggen als aan het op 3 december 2008 op initiatief van de toenmalige minister van Landbouw, Natuur en Visserij (LNV) gesloten convenant van partijen van vier dierhouderijsectoren. De afspraken in het convenant hadden tot doel te komen tot een reductie van antibioticaresistentie en een verantwoord antibioticagebruik, en hebben een nadere invulling gekregen door de verplichte één-op-één relatie tussen de dierenarts en de veehouder. In de memorie van antwoord punt 53 – waarnaar het onderdeel in het bijzonder verwijst – stellen SGD c.s. dat de gevolgen van het bovenmatig gebruik van URA-middelen dezelfde zijn als bij het gebruik van antibiotica, te weten de ontwikkeling van resistentie tegen antiparasitica, zoals ontwormingsmiddelen, en de residuproblematiek van wormmiddelen in melk. In dat kader wijzen zij op verschillende onderzoeken die zouden aantonen dat er sprake is van een toenemende resistentie tegen wormmiddelen in de veehouderij. Volgens SGD c.s. heeft het CvB het om die reden noodzakelijk geacht dat álle diergeneesmiddelen, dus ook het voorschrijven van URA-middelen, onderdeel zouden worden van het systeem van de geborgde dierenarts, hetgeen zou worden onderschreven door de brief van ZuivelNL van 20 mei 2015. Deze stelling is herhaald in de pleitnota in hoger beroep (onder punt 21), waarbij nog wordt gewezen op een brief van FrieslandCampina van 28 mei 2015. 3.7.6 Tegenover de hiervoor, verkort weergeven, stellingen van SGD c.s. staat het betoog van Agib dat, kort samengevat, inhoudt dat geen rechtvaardiging voor de besluiten bestaat, omdat: i. Agib als vergunninghouder onder toezicht van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen aan aanzienlijk strengere kwaliteitseisen voldoet dan de één-op-één dierenartsen en zij bovendien zelf over een gespecialiseerde dierenarts beschikt. ii. SGD c.s. niet duidelijk maken hoe het één-op-één systeem kan bijdragen aan het voorkomen van resistentie. Het gebruik van URA-middelen geeft volgens Agib niet dezelfde problemen als antibiotica. Er is, anders dan bij antibiotica, geen sprake van een actueel en reëel resistentieprobleem. In de door SGD c.s. overgelegde producties wordt slechts gesproken over de mogelijkheid van resistentie voor het gebruik van een bepaald soort URA-middelen. Er is, anders dan bij antibiotica, ook geen sprake van registratie om het gebruik van URA-middelen in kaart te brengen en geen beleid/doelstelling om het gebruik van URA-middelen te reduceren. Het beleid is slechts dat URA-middelen in de juiste mate worden voorschreven. iii. Uit het ‘5 Punten Plan’ blijkt dat SGD c.s. een geborgde positie voor henzelf willen verwezenlijken. Zij hadden tot doel de inkomenspositie van dierenartsen te verbeteren, althans te zoeken naar vervangende inkomsten door deze een monopolie te geven op de verkoop van medicijnen en de concurrentie “uit de markt te halen”. iv. Het voorstel van Agib om het beleid met betrekking tot URA-middelen integraal onderdeel te doen zijn van het bedrijfsbehandelplan, waarbij de één-op-één dierenarts nog steeds de recepten kan uitschrijven, is door SGD c.s. afgewezen. Dit bevestigt het louter financiële motief van SGD c.s. Indien wel een legitiem belang zou bestaan om voor het verstrekken van URA-middelen (bovenwettelijk) een recept te eisen van een geborgde één-op-één dierenarts, dan behoort gekozen te worden voor de minst bezwarende oplossing. v. De wetgever stelt dat URA-middelen geleverd kunnen worden op basis van een vergunning van een dierenarts. Bij de invoering van de categorie URA-middelen bestond er geen geborgde één-op-één dierenarts. De wetgever heeft voor antibiotica de regel ingevoerd dat deze alleen door een één-op-één dierenarts kunnen worden verstrekt. Dit geldt niet voor URA-middelen. 3.7.7 Uit het hiervoor geschetste partijdebat volgt dat SGD c.s.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1818. Grief 6 hield in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen (i) dat vergunninghouders, zoals Agib, (slechts) bepaalde categorieën diergeneesmiddelen mogen verhandelen en afleveren (rov. 2.1) en (ii) dat de SGD een stichting is die op verzoek van marktpartijen is opgericht door de KNMvD (rov. 2.3). Zie de memorie van grieven punten 66-68. Richtlijn 2004/28/EG van 31 maart 2004 tot wijziging van Richtlijn 201/82/EG tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik, Pb EU 2004, L 136. Regeling van de Minister van Economische Zaken van 12 december 2012, nr. WJZ/12375453, houdende regels inzake diergeneesmiddelen (Regeling diergeneesmiddelen), Stcrt. 2012, nr. 26878. Besluit van 2 november 2012, houdende nadere regels omtrent diergeneesmiddelen (Besluit diergeneesmiddelen), Stb. 2012, 616. Productie 9 inleidende dagvaarding. Het hof noemt in rov. 4.2 abusievelijk als datum “1 juli 2008”. Zie de inleidende dagvaarding punt 17 en de memorie van grieven punt 18. Vgl. ook het vonnis van de voorzieningenrechter, rov. 2.6. Verordening registratie en verantwoording antibioticagebruik rundersector 2011. De Verordening is vervallen per 01-01-2015 en toen overgegaan in het Besluit Diergeneeskundigen (Besluit van 16 april 2014, houdende regels met betrekking tot diergeneeskundigen) en de Regeling diergeneeskundigen (Regeling van de Staatssecretaris van Economische Zaken van 23 juni 2014, nr. WJZ / 14101632, houdende regels voor diergeneeskundigen). MediRund is de database voor de centrale registratie van antibiotica in de rundersector. Centrale registratie van antibiotica maakt onderdeel uit van de aanpak van antibioticaresistentie in de dierhouderij en is een van de maatregelen om te komen tot een verantwoord en transparant antibioticumgebruik. Productie 6 bij de brief van 4 februari 2015 van SGD c.s. aan de voorzieningenrechter. Productie 3 inleidende dagvaarding. Productie 2 bij inleidende dagvaarding. Productie 13 bij brief van 3 februari 2015 van de advocaat van Agib aan de voorzieningenrechter. Productie 12 bij brief van 3 februari 2015 van de advocaat van Agib aan de voorzieningenrechter. Productie 19 memorie van grieven, zie punt 18-20 van deze memorie. Het gaat om een cassatieberoep van een arrest van het hof (d.d. 8 maart 2016) in kort geding, zodat ingevolge art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv een cassatietermijn van acht weken geldt. Zie de paragrafen 2 t/m 8 van de cassatiedagvaarding; de inleiding in paragraaf 1 bevat geen zelfstandige klacht. Besluiten van 7 november 2013, door SGD c.s. in eerste aanleg overgelegd als producties 1 en 2. M.n. memorie van antwoord punt 44-48, 52-56 e.v. M.n. pleitnota hoger beroep punt 3 e.v. ‘s Hofs oordeel dat sprake is van een besluit van SGD wordt in cassatie niet bestreden. Verder dient ervan te worden uitgegaan dat zowel KNMvD als SGD kwalificeren als ‘ondernemersverenigingen’ in de zin van art. 6 Mw. Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3 (MvT), p. 10-11. Vgl. ook HR 14 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2005:AT5542. HvJ EG 29 oktober 1980, gevoegde zaken 209 tot 215 en 218/78, Jur. 1980, p. 3125, punt 88 (Van Landewyck e.a.); HvJ EG 8 november 1983, gevoegde zaken 96-102, 104, 105, 108 en 110/82, Jur. 1983, p. 3369, punt 20 (Navewa); HvJ EG 27 januari 1987, zaak 45/85, Jur. 1987, p. 405, punt 32 (Verband der Sachversicherer); HvJ EG 19 februari 2002, zaak C-309/99, ECLI:NL:XX:2002:AE7935 (Wouters c.s./Algemene Raad van de NOvA), punt 64. Zie tevens HvJ EU 11 september 2014, zaak C-382/12P, ECLI:EU:C:2014:2201, punt 76 (Mastercard). Vgl. ook de beschikking van de Europese Commissie van 5 juni 1996, Pb. 1996, L 181/28, punt 41-42 (FENEX). Zie bijv. CBb 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:BD6629, AB 209/305 m.nt. I. Sewandono, rov. 7.8.2 (AUV/NMa) en Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG3736, rov. 2.7.2. Zie tevens Rb. Rotterdam 17 juli 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AY4928 (NIP c.s./NMa), rov. 2.5.2 en Rb. Rotterdam 28 februari 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AX1341 (Bovag c.s./NMa), rov. 2.5.2. W. Geelhoed toont zich overigens kritisch over laatstgenoemde uitspraak. Hij vraagt zich af of het wel terecht is om uit een informeel besluit van een ondernemersvereniging, dat ook niet bindend is voor de leden, de wil van de ondernemersvereniging af te leiden om het gedrag van de leden te coördineren. Zie W. Geelhoed, ‘Besluit van een ondernemersvereniging: Toetsingskader nader aangescherpt’, Actualiteiten Mededingingsrecht, oktober 2006, nr. 8, p. 177-180. Zie HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:149, NJ 2016/489 m.nt. J.S. Kortmann, rov. 4.3 onder verwijzing naar HvJ EU 28 februari 2013, C-1/12, ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 m.nt. M.R. Mok (OTOC), punt 44-45. Zie ook het nadien gewezen arrest: HvJ EU 22 oktober 2015, zaak C-194/14 P, ECLI:EU:C:2015:717, AAe 2016, 121 e.v., m.nt. P.J. Slot (AC-Treuhand AG v. Commissie), punt 34-35. De Richtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 7 april 2005 (nr. 67, p. 20 t/m 24) en in werking getreden op 8 april 2005 en gewijzigd bij publicatie in de Staatscourant van 21 april 2008 (nr. 77, p. 14) in werking getreden op 22 april 2008. Op 1 april 2013 is de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt in werking getreden (Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Stb. 2013, 102)). Vanaf die datum is de Autoriteit Consument en Markt (ACM) de rechtsopvolger van de NMa, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Consumentenautoriteit (CA). HvJ EG 29 oktober 1980, gevoegde zaken 209 tot 215 en 218/78, Jur. 1980, p. 3125, punt 88 (Van Landewyck e.a.). Vgl. HR 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO4257 (SER/NVV c.s.), rov. 3.8.1-3.8.2. W. Frenz, Handbook of EU Competition Law, Berlin – Heidelberg: Springer-Verlag 2016, p. 266-267. Zie inleidende dagvaarding punt 20 en de pleitnota in hoger beroep punt 1. Zie over de ruime uitleg van het begrip ‘besluit van een ondernemersvereniging’ ook I.P.M. Ligteringen, Privaatrechtelijke gevolgen schending mededingingsrecht (O&R nr. 96) 2016/2.2.1.3 (p. 20), waar staat vermeld dat het begrip ‘besluit’ ruim wordt opgevat en dat het begrip ‘ondernemersvereniging’ ertoe dient te voorkomen dat ondernemingen aan de mededingingsregels ontsnappen vanwege de vorm waarin zij hun marktgedrag coördineren. Vgl. ook A. Jones & B. Sufrin, EU Competion Law. Tekst, Cases, and Materials, Oxford University Press 2016, p. 162: “It may be that in many situations the conduct adopted by the members of an association may be characterised as an agreement or a concerted practice. However, the prohibition of decisions may facilitate the proof and prohibition of collusive devices operated through assocations. The concept has been interpreted broadly to catch conduct designed to coordinate the conduct of the members contrary to Article 101(1), (…)” Verwezen wordt naar de pleitnota in eerste aanleg punten 21 en 24, 49 [tweede streepje]; memorie van antwoord punten 24-25, 27, 99 [tweede streepje], 124. Zie memorie van grieven punten 22, 49 [eerste ‘bullet’], 50 [onder nr. iii] en 54 [derde ‘bullet’]. Een samenvatting van het ‘5 punten plan’ is door Agib overgelegd als productie 19 bij de memorie van grieven.

Volgens de MvT zal de Mededingingswet niet strenger of soepeler zijn dan Europese mededingingsregels. 3.3.4 Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat het begrip ‘besluit van een ondernemersvereniging’ naast juridisch bindende beslissingen en beslissingen die, hoewel niet juridisch bindend, wel door de leden worden gevolgd, ook beslissingen omvat die de getrouwe weergave vormen van de wil van de ondernemersvereniging om het gedrag van de leden op de betrokken markt te coördineren. Ook in de nationale rechtspraak wordt van dit criterium uitgegaan, dat overigens niet vereist dat het besluit van een ondernemersvereniging betrekking heeft op de markt waarop haar leden actief zijn. 3.3.5 De wil van de ondernemersvereniging om het gedrag van haar leden op de betrokken markt te coördineren dient te worden afgeleid uit de concrete omstandigheden van het geval. In de Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen, opgesteld door de (toenmalige) Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), in samenwerking met onder meer de ondernemersorganisaties VNO-NCW en MKB-Nederland, is onder punt 17 opgenomen dat in ieder geval is vereist dat de beslissing aan de leden wordt gecommuniceerd, althans dat deze bij de leden kenbaar is gemaakt of bekend is. Als omstandigheden waaruit de wil tot het coördineren kan blijken, worden genoemd het gemeenschappelijk belang dat de leden van de vereniging hadden bij het vaststellen en verspreiden van de aanbeveling, de aard en de bewoordingen van de aanbeveling, het breed en regelmatig verspreiden van adviezen, de wijze waarop de aanbeveling is vastgesteld en tevens het ter beschikking stellen van modelcontracten waarin de tarieven zijn opgenomen. Het is daarbij niet doorslaggevend in hoeverre de leden de adviezen daadwerkelijk hebben opgevolgd. Niet vereist is dat de leden daarbij werden gecontroleerd of daarbij zijn gedwongen met behulp van een sanctiemechanisme om de adviezen op te volgen. Evenmin is vereist dat de ondernemersvereniging bevoegd is krachtens haar statuten een dergelijk besluit te nemen. Indien er wel sprake is van opvolging, controle of dwang, dan wel de statutaire bevoegdheid tot het nemen van een dergelijk besluit, vormt dit volgens de (toenmalige) NMa evenwel een bijzonder duidelijke aanwijzing voor een dergelijke wil tot coördinatie. 3.3.6 Voor de kwalificatie als ‘besluit van een ondernemersvereniging’ is de juridische karakterisering dus niet van belang. Een formeel besluit is niet vereist. Ook een als vrijblijvend gepresenteerde aanbeveling kan als een besluit in de zin van art. 6 Mw worden aangemerkt, indien degenen tot wie deze is gericht te kennen hebben gegeven dat zij die aanbeveling zullen opvolgen, dus als een bindend besluit zullen opvatten. Van belang is (uiteindelijk) of de ondernemersvereniging of de daarbij aangesloten ondernemingen handelingen verrichten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of verhinderd. Frenz verwoordt dit als volgt: “Decisions may be made in a large variety of manners. As is the case with agreements between undertakings, what is decisive is that the intent to distort competition is apparent externally. Legal form based on national law, i.e. whether formed under public or private law, is by contrast irrelevant as are defects in the decision-making process. Intent to distort competition is unambiguous in the case of formal decisions by the executive board or the membership meeting which are then published in association publications or the press. What type of majorities are involved plays no role as it is the decision itself that is important.” 3.3.7 Uit het voorgaande blijkt dat het hof de juiste beoordelingsmaatstaf heeft vooropgesteld bij de beoordeling of sprake is van besluit van SGD c.s. Bij de beoordeling of sprake is van handelingen van KNMvD die de getrouwe weergave vormen van haar wil om het gedrag van de leden op de betrokken markt – de markt van leveranciers van URA-middelen aan veehouders in Nederland (vgl. rov. 5.6) – te coördineren, heeft het hof in aanmerking genomen dat KNMvD een belangrijke rol heeft gespeeld in de totstandkoming van het bij het Reglement Geborgde Rundveedierenarts behorende Beoordelingsprotocol met bijbehorende modelovereenkomst (waarvoor SGD de verantwoordelijkheid draagt). Dit leidt het hof af uit de feiten en omstandigheden dat: a. SGD door KNMvD is opgericht (vgl. ook rov. 4.4); b. KNMvD participeert in het College van Belanghebbenden van SGD en in dat kader, in onderlinge afstemming met (onder meer) leden van LTO Nederland en FrieslandCampina, de reglementen en regelingen heeft opgesteld, deze ter goedkeuring heeft voorgelegd aan het bestuur van de SGD en heeft gezorgd voor het onderhoud daarvan (vgl. de feitenvaststelling in rov. 2.3 van het rechtbankvonnis en rov. 4.4 van het hofarrest); c. door het bij het Reglement behorende Beoordelingsprotocol met bijbehorende modelovereenkomst de verhouding tussen dierenartsen (voor het overgrote deel leden van KNMvD) en melk-/rundveehouders op de markt voor URA-middelen wordt gereguleerd (m.a.w. er is daadwerkelijk sprake van coördinatie); d. dat (ook) uit de parallellie tussen de modelovereenkomst en het praktijkreglement van FrieslandCampina volgt dat sprake is van onderlinge afstemming (in het CvB) tussen KNMvD en de zuivelsector. 3.3.8 Door uit deze gedragingen en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, de wil van KNMvD tot coördinatie van het gedrag van haar leden op betrokken markt af te leiden, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het besluitbegrip in art. 6 Mw. Zoals gezegd, gaat het uiteindelijk om de vraag of de ondernemersvereniging handelingen verricht die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of verhinderd. Een beperkte uitleg van het begrip ‘besluit’, zoals door het middelonderdeel bepleit, sluit hier niet goed op aan en werkt mogelijk misbruik in de hand. Een ondernemersvereniging zou zich dan immers aan de toepasselijkheid van art. 6 Mw kunnen onttrekken door een stichting of andere entiteit op te richten die de door de die vereniging geïnitieerde mededingingsbeperkende maatregelen formeel en/of feitelijk uitvaardigt. 3.3.9 De klacht dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd (zie paragrafen 2.4 en 2.5), omdat SGD c.s. hebben aangevoerd dat de KNMvD wat betreft de besluiten geen doorslaggevende invloed binnen (het CvB van) SGD heeft wat betreft de totstandkoming van de maatregelen als hier aan de orde, faalt eveneens. Tegenover deze stellingen van SGD c.s. staat het betoog van Agib (door het hof weergegeven in rov. 5.4), dat uit het ‘5 Punten Plan’ van de KNMvD blijkt dat de KNMvD een geborgde positie voor de één-op-één dierenarts wilde verwezenlijken en de concurrentie uit de markt wilde halen en dat zij ter verwezenlijking van die doelen SGD heeft opgericht. Daarbij wijs ik ook op de gegrondbevinding door het hof van grief 6 die onder meer was gericht tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter dat SGD “op verzoek van marktpartijen” door de KNMvD is opgericht. Voorts heeft Agib gesteld dat de KNMvD binnen het CvB een centrale rol inneemt en een relatieve meerderheid aan zetels heeft. Het overleg met FrieslandCampina is, zo heeft Agib aangevoerd, geformaliseerd doordat FrieslandCampina een zetel heeft verkregen in het CvB. Dat het hof deze omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken, kan worden afgeleid uit de samenvatting die het hof geeft van de stellingen van SGD c.s. in rov. 5.4. Verder ligt in ’s hofs verwijzing naar de uitlating van de secretaris van SGD ter zitting bij het hof, dat veehouders gewend waren om te shoppen maar dat SGD hiervan af wilde en daarom de eis van de één-op-één dierenarts heeft gesteld (rov.

Zie ook onder 3.3.7-3.3.10 hiervoor. 3.4.18 Tot slot faalt ook de motiveringsklacht dat het hof de stelling van SGD c.s. dat het ‘5 Punten Plan’ een kwaliteitsplan is, gericht op dierenwelzijn en volksgezondheid, en geen financiële, commerciële of anti-concurrentiedoeleinden, niet kenbaar in zijn motivering heeft betrokken (zie paragraaf 3.9.2). Het (impliciete) oordeel dat deze stellingname van SGD c.s., gelet op het betoog van Agiben in het licht van de overige in rov. 5.14 genoemde omstandigheden, onvoldoende aannemelijk is, is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat het hof dit oordeel is toegedaan, kan voorts worden afgeleid uit rov. 5.15, waarin het (expliciet) overweegt dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat de besluiten van SGD c.s. ertoe strekken de kwaliteit van de volksgezondheid te waarborgen. Onderdeel 4: verlies van marktaandeel door besluiten? 3.5.1 Het vierde oordeel (zie paragraaf 5) is gericht tegen ’s hofs overweging dat in dit kort geding tevens voorshands aannemelijk is geworden dat Agib door de maatregelen (besluiten) van SGD c.s. haar marktaandeel is kwijtgeraakt. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de relevante stelling van SGD c.s. dat de omzet van Agib gedurende een aantal jaren na de besluiten is gestegen. 3.5.2 Aangezien de genoemde overweging niet dragend is voor ’s hofs voorlopige oordeel dat de maatregelen van SGD c.s. ertoe strekken dat de mededinging op de relevante markt merkbaar wordt verstoord, ontbeert het SGD c.s. aan voldoende belang bij de klacht. 3.5.3 De klacht dat het oordeel over het verlies van marktaandeel tevens onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, in het licht van de stelling van SGD c.s. dat het niet hun besluiten, maar de eisen van de zuivelindustrie aan de veehouders zijn die met zich brengen dat het voorschrijven van URA-middelen alleen door een geborgde (één-op-één) dierenarts mag plaatsvinden, dient te falen. Voor de redenen verwijs ik naar hetgeen hiervoor onder 3.3.7-3.3.10 en 3.4.17 is opgemerkt. Onderdeel 5: merkbare beperking van een mededinging? 3.6.1 Het vijfde onderdeel (zie paragraaf 6) is gericht tegen ’s hofs oordeel over de ‘merkbaarheid’ van de beperking van de mededinging. Het hof oordeelt in rov. 5.14: “Al deze omstandigheden tezamen (de vier omstandigheden als genoemd in rov. 5.14 – A-G) leiden er naar het voorlopig oordeel van het hof toe dat de voormelde maatregelen van KNMvD en SGD die evident schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging er daadwerkelijk toe strekken dat de mededinging op de Nederlandse markt merkbaar wordt verstoord.” 3.6.2 Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het merkbaarheidsvereiste in art. 6 Mw, althans van een onbegrijpelijke motivering, omdat de genoemde vier omstandigheden niet (alle en/of in meerderheid) zien op de merkbaarheid van een mededingingsbeperking. 3.6.3 Tot in ieder geval 2011 was het vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat het merkbaarheidsvereiste een constitutief vereiste was voor een verboden overeenkomst, besluit of gedraging in de zin van art. 6 Mw. Volgens deze rechtspraak lag de stelplicht en bewijslast voor het voldaan zijn aan het merkbaarheidsvereiste bij degene die zich beroept op de nietigheidssanctie van de verboden gedraging. Zie bijvoorbeeld de volgende overweging in het arrest Whizz Croissanterie: “3.4 Anders dan het onderdeel bepleit, dient de partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw, mede te stellen, en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen, dat sprake is van merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt.” Het merkbaarheidsvereiste is niet opgenomen in de tekst van art. 6 Mw (en evenmin in die van art. 101 VWEU), maar het werd afgeleid uit de parlementaire geschiedenis. Dat voldaan moet zijn aan het merkbaarheidsvereiste, brengt mee dat ook als sprake is van een doel- of strekkingsbeperking, zal moeten worden onderzocht of sprake is van een merkbare beperking van de mededinging. In het arrest Batavus formuleerde de Hoge Raad dit als volgt: “3.9.3 Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (…).” 3.6.4 In december 2012 heeft het HvJ EU het arrest Expedia gewezen. Hierin heeft het HvJ (naar aanleiding van een prejudiciële vraag over de parallelle toepassing van art. 101 VWEU naast het nationale mededingingsrecht) herhaald dat, zoals sinds het arrest Völk/Vervaecke werd aangenomen, voor de toepasselijkheid van art. 101, lid 1, VWEU een mededingingsbeperking als zodanig niet volstaat, maar dat van een merkbare mededingingsbeperking sprake moet zijn (mijn onderstreping): “17. Om onder het in artikel 101, lid 1, VWEU bepaalde verbod te vallen moet een overeenkomst tussen ondernemingen dus tot doel of tot gevolg hebben om de mededinging binnen de interne markt merkbaar te beperken (…)” Even verderop werd echter het volgende overwogen (mijn onderstreping): “36. In dit opzicht heeft het Hof benadrukt dat het onderscheid tussen ‘inbreuken naar strekking’ en ‘inbreuken naar gevolg’ verband houdt met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C-209-07, Jurispr. p. I-8637, punt 17 (NJ 2009/133; red.) en van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, Jurispr. p. I-4529, punt 29 (NJ 2009/432; red.)). 37. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een overeenkomst die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een mededingingsbeperkende strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt .” 3.6.5 Uit punt 3.7 van Expedia lijkt te volgen dat als sprake is van een strekkingsbeperking, ‘naar haar aard’ reeds is voldaan aan het merkbaarheidsvereiste. In ieder geval is uit punt 37 níet af te leiden dat de merkbaarheid (steeds) als een afzonderlijk constitutief vereiste geldt voor een verboden overeenkomst, besluit of gedraging. Mok schreef in zijn noot onder het arrest dan ook het volgende: “In het hiervóór vermelde arrest (AG: HR 3 december 2004, NJ 2005/118 (Vreugdenhil/Floraholland) heeft de HR overwogen ‘[...] het merkbaarheidsvereiste is in beginsel te beschouwen als een positief vereiste.’ De kwalificatie vereiste’ blijkt nu in de opvatting van het HvJ te sterk. Ik zou zeggen: een (negatieve) mogelijkheid die wordt aanbevolen voor overeenkomsten enz. die slechts beperking enz. van de mededinging ten gevolge hebben. Voor regelingen die strekken tot mededingingsbeperking is toepassing van de factor merkbaarheid slechts een mogelijkheid tout court, waarop al naar gelang de omstandigheden al dan niet een beroep kan worden gedaan.

de stelling dat de besluiten ertoe strekken de volksgezondheid te waarborgen – meer specifiek dat zij (uitsluitend) tot doel hebben de resistentie tegen antiparisitica en de residuproblematiek van wormmiddelen in melk tegen te gaan – slechts heeft onderbouwd met een verwijzing naar twee overgelegde onderzoeken, die zouden aantonen dat er (ook) sprake is van een resistentieprobleem voor URA-middelen, en – ten tijde van het hoger beroep opgestelde – brieven van ZuivelNL en FrieslandCampina, waaruit de voormelde doelstelling van de besluiten zou blijken. ’s Hofs voorlopige oordeel dat SGD c.s. met dit betoog onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de besluiten ertoe strekken de volksgezondheid te waarborgen, acht ik, mede gelet de hiervoor weergegeven gemotiveerde betwisting door Agib, niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 7: dictum 3.8.1 Het zevende onderdeel (zie paragraaf 8) bevat diverse klachten gericht tegen het dictum en de slotsom in rov. 5.19. 3.8.2 De klachten (zie paragraaf 8.1 en 8.2) zien in de eerste plaats op de navolgende passage in het dictum: “[het hof] verbiedt KNMvD en SGD in protocollen, in reglementen, in modelovereenkomsten of anderszins een eis te hanteren of een regel toe te passen inhoudende dat URA-middelen alleen kunnen worden voorgeschreven door een ‘geborgde dierenarts’ en/of door een dierenarts met wie een bilateraal (één op één) contract is afgesloten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-, ieder voor zich, voor iedere keer dat het hiervoor omschreven verboden wordt overtreden;” (cursiveringen A-G). 3.8.3 Geklaagd wordt (zie de paragrafen 8.1.2 en 8.2.2) dat het hof in strijd met het recht, althans onbegrijpelijk, het verbod heeft uitgestrekt tot “reglementen” en “anderszins”, zonder dat uit de beoordeling door het hof (zie rov. 5.5 en 5.14) blijkt van andere “besluiten” in de zin van art. 6 lid 1 Mw dan het Beoordelingsprotocol en/of het daarop gebaseerde Modelreglement (bedoeld zal zijn: de modelovereenkomst). Gesteld wordt dat voor toewijzing van een verbod betreffende “reglementen” en/of “anderszins” in het arrest geen kenbare grondslag is te vinden in de beoordeling van de vorderingen en dat dit temeer klemt nu het verbod is toegewezen op straffe van verbeurte van de dwangsom. Verder wordt geklaagd (zie paragraaf 8.2.3) dat ’s hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat SGD c.s. heeft gesteld dat een onbepaald verbod als door Agib gevorderd en thans door het hof toegewezen (“anderszins”) niet kan worden toegewezen (mede met het oog op executiegeschillen). Het hof zou op die stellingen van SGD c.s. niet (kenbaar) hebben gerespondeerd. 3.8.4 Bij de beoordeling van de klachten geldt als uitgangspunt dat het in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden om op grond van een afweging van de wederzijdse belangen te beslissen of hij desgevorderd een verbod of bevel zal opleggen en, indien hij daartoe overgaat, te bepalen hoe ver dat zich zal uitstrekken. De aard van het kort geding brengt mee dat, zo naar het voorlopig oordeel van de kortgedingrechter de verwerende partij verplicht is bepaalde gedragingen na te laten, toewijzing van een te dier zake gevorderd verbod afhankelijk is van een belangenafweging, waarbij onder meer enerzijds het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een eventueel verbod voor de verweerder in aanmerking dienen te worden genomen en anderzijds de omvang van de schade die, mede in verband met de vrees voor herhaling voor de eiser, dreigt, indien een verbod zou uitblijven. De aard van het kort geding brengt voorts mee dat ter zake van een en ander geen uitvoerige motivering is vereist. 3.8.5 In verband met de effectiviteit van een verbod of bevel kan het geboden zijn dat de rechter een ruimere maatregel formuleert of die in algemene termen stelt. Zo'n ruimere maatregel ziet bijvoorbeeld op het voorkomen van onrechtmatig gedrag dat soortgelijk is aan hetgeen dat aan de orde is.Ingevolge constante rechtspraak van de Hoge Raad is een in ruimere of algemene termen gestelde maatregel toelaatbaar, maar moet het voldoen aan de eis dat in de omschrijving ervan een afdoende afbakening wordt gevonden ter vaststelling van hetgeen daar al dan niet onder begrepen is. Dat zijn volgens de maatstaf uit de Lexington- en Klokkenspel-arrestenslechts die handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, overtredingen van het rechterlijk verbod, opleveren. De rechtsoverwegingen in het vonnis zijn daarbij bepalend: daaruit zal moeten blijken op welke gronden het verbod is gegeven en die gronden zullen de veroordeelde partij houvast moeten bieden bij de vraag van welke toekomstige gedragingen zij zich moet onthouden teneinde te voorkomen dat zij het verbod overtreedt en dwangsommen verbeurt. 3.8.6 Het onderhavige verbod om (evenmin) in “reglementen” of “anderszins” een eis te hanteren of een regel toe te passen inhoudende dat URA-middelen alleen kunnen worden voorgeschreven door een ‘geborgde dierenarts’ en/of door een dierenarts met wie een bilateraal (één op één) contract is afgesloten, voldoet aldus bezien (gelet op de gronden voor het verbod in rov. 5.14), aan de eis dat in de omschrijving ervan een voldoende afbakening wordt gevonden ter vaststelling van welke (toekomstige) gedragingen wel of niet onder het verbod begrepen zijn. Ook de motiveringsklacht in paragraaf 8.2.3 faalt. De stellingen in de memorie van antwoord punten 138, 140 en 141 zijn niet toegespitst op het gevorderde en door het hof (grotendeels) toegewezen verbod, zoals omschreven onder het kopje “Regels” in het petitum van de appeldagvaarding, zodat het hof daaraan voorbij mocht gaan. 3.8.7 Tot slot klaagt het middel (zie paragraaf 8.3.3) dat ’s hofs oordeel in rov. 5.19 (slot) dat “de vordering onder (v) wordt toegewezen als hierna weergegeven. In zoverre slaagt grief 4” in strijd met het recht is en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, omdat voor de toewijzing in het dictum van het in paragraaf 8.3.1 van de cassatiedagvaarding weergegeven bevel geen enkele (kenbare) redengeving wordt gegeven. Gesteld wordt (zie paragraaf 8.3.4) dat ’s hofs oordeel dat aan de dierenartsen een brief als vermeld in de genoemde paragraaf moet worden gestuurd onbegrijpelijk is in het licht van rov. 5.19, waar het hof heeft geoordeeld dat algemeen kenbaar is, althans bekend kan zijn, dat URA-middelen ook bij een handelaar (als Agib) kunnen worden gekocht (en niet enkel bij een dierenarts). Het hof zou met de toewijzing ook in strijd met het recht buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, althans is zijn uitleg van grief 4 van Agib (zie de memorie van grieven punten 58-61) onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, omdat Agib met die grief niet heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten een bevel te geven om de dierenartsen een brief met genoemde inhoud te sturen (zie paragraaf 8.3.5). 3.8.8 Agib heeft in eerste aanleg (onder meer) gevorderd dat SGD c.s. worden veroordeeld “tot het treffen van maatregelen die de voorzieningenrechter in goede justitie meent te moeten treffen.” (Vgl. ook rov. 4.10 onder (v)). Daarbij heeft Agib tevens een voorbeeld van een mogelijke veroordeling opgenomen. Deze vordering is in hoger beroep gehandhaafd. Blijkens het dictum is het hof van het door Agib opgenomen voorbeeld afgeweken en heeft het – na toewijzing van de vordering dat SGD c.s.

Zie onder meer HR 22 juni 1951, NJ 1951/524; HR 26 maart 1965, NJ 1965/163; HR 30 oktober 1970, ECLI:NL:HR:1970:AB6480, NJ 1971/55; HR 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AB5613, NJ 1975/110; HR 15 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG41, NJ 1982/85 en HR 21 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4527, NJ 1983/466; HR 28 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4618, NJ 2000/292 Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/191. HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 m.nt. D.W.F. Verkade. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5542, rov. 3.5 (Voedingstuinbouw Nederland); HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745, NJ 2014/101 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.5.1 (Texel); HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, NJ 2014/347 m.nt. M.R. Mok en Jac. Hijma, rov. 3.5.3 (BP/Benschop c.s.). HvJ EG 30 juni 1966, zaak 56/65, ECLI:EU:C:1966:38 (LTM). Zie met name HvJ EU 13 oktober 2011, zaak C-439/09, ECLI:EU:C:2011:649 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique), punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en HvJ EU 14 maart 2013, zaak C-32/11, EU:C:EU:2013:160, punt 33 (Allianz Hungária). HvJ EU 14 maart 2013, zaak C-32/11, EU:C:EU:2013:160, punt 34 (Allianz Hungária); HvJ EU 11 september 2014, zaak C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires), punt 52 en HvJ EU 26 november 2015, zaak C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784 (Maxima Latvija), punt 17. HvJ EU 11 september 2014, zaak C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires). Javier Ruiz Calzado en Andreas Scordamaglia-Tousis, Groupement des Cartes Bancaires v Commission: Shedding Light on What Is not a ‘by object’ Restriction of Competition. In: Journal of European Competition Law & Practice 2015, Vol. 6 nº 7, p. 495-498, p. 496. HvJ EU 26 november 2015, zaak C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784 (Maxima Latvija), punt 20; HvJ EU 20 januari 2016, zaak C-373/14, ECLI:EU:C:2016:26 (Toshiba), punt 26. HvJ EU 11 september 2014, zaak C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires). Dat een potentiële beperking voldoende was, werd wel afgeleid uit eerdere rechtspraak van het HvJ, met name HvJ EU 4 juni 2009, zaak C-8/08, ECLI:EU:C:2009:34 (T-Mobile), punt 31, en HvJ EU 14 maart 2013, zaak C-32/11, EU:C:EU:2013:160, NJ 2013/262 m.nt. M.R. Mok (Allianz Hungária). Vgl. Javier Ruiz Calzado en Andreas Scordamaglia-Tousis, Groupement des Cartes Bancaires v Commission: Shedding Light on What Is not a ‘by object’ Restriction of Competition. In: Journal of European Competition Law & Practice 2015, Vol. 6 nº 7, p. 495-498, p. 497. HvJ EU 14 maart 2013, zaak C-32/11, EU:C:EU:2013:160, NJ 2013/262 m.nt. M.R. Mok (Allianz Hungária). HvJ EU 20 november 2008, zaak C-2009/07, ECLI:EU:C:2008:643 (Beef Industry). Met name bekritiseerd is punt 48 van het arrest, HvJ EU 14 maart 2013, zaak C-32/11, EU:C:EU:2013:160, NJ 2013/262 m.nt. M.R. Mok (Allianz Hungária), waarin uit de gevolgen van een overeenkomst conclusies leken te worden getrokken over de strekking. Zie over het problematische onderscheid in de rechtspraak van het HvJ tussen 'naar doel' en 'naar gevolg' uitvoerig Michael-James Clifton en Andrew Franzis, Back to the Future: A Narrower Interpretation of «by Object» Restrictions. A Postscript from London: What Has Cartes Bancaires Got to Do with Land Agreements Potentially within Chapter I of the Competition Act 1998 and Article 101 TFEU? In: European Law Reporter 2014, p. 302-312; Sean-Paul Brankin, The substantive standard behind the object/effect distinction post-Cartes Bancaires. In: European Competition Law Review 2016, p. 376-383; R. Wish & D. Bailey, Competition Law, Oxford University Press 2015, p. 125-126 en A. Jones & B. Sufrin, EU Competition Law. Text, Cases, and Materials, Oxford University Press 2016, p. 201-202 Zie de cassatiedagvaarding paragraaf 3.3. Blijkens rov. 5.6 (in cassatie niet bestreden) doelt het hof met “de relevante markt” op de markt van leveranciers van URA-middelen aan veehouders in Nederland. Het hof verwijst naar de inleidende dagvaarding punt 23 e.v. en de pleitnota in hoger beroep punt 34-54. Het hof verwijst naar de memorie van grieven punt 12 en 53. Het hof verwijst naar de memorie van grieven punt 23-28. Het hof verwijst naar de memorie van grieven punten 36 en 54. Het Gerecht had in de zaak Groupement des cartes bancaires geoordeeld dat overeenkomsten al een mededingingsbeperkende strekking hebben indien zij negatieve gevolgen voor de mededinging kunnen hebben. Zie Gerecht EU 29 november 2012, T-491/07 (Groupement des cartes bancaires), rov. 125. Dit is een ruimer criterium dan het HvJ EU voorstaat. Volgens het HvJ EU is de toets of de overeenkomst naar haar aard moet kunnen worden geacht in die mate nadelig te zijn voor de mededinging dat de concrete gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht. Vgl. ook A. Outhuijse en J.J.A. Waverijn, ‘Mededingingsbeperkende strekking van overeenkomsten. Zaak C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires/Europese Commissie.’ SEW maart 2015-1, p. 153 en E.M.M. Besselink, ‘Groupement des Cartes Bancaires en de mededingingsbeperkende strekking van overeenkomsten’, Mededingingsrecht in de Praktijk 2014(8) 305 (onder het kopje ‘Gevolgen voor de strekking toets’). SGD c.s. verwijzen voor de vindplaatsen van deze stellingen naar de pleitnota in eerste aanleg punten 4, 36, 48, 54, 61-63, memorie van antwoord punten 9, 96, 105, 108, 109, pleitnota in hoger beroep punten 8, 9, 10, 16, 24 en 26. SGD c.s. verwijzen voor de vindplaatsen van deze stellingen naar de memorie van antwoord punten 96-97 en de pleitnota in hoger beroep punt 4. Zie voor deze stellingname de memorie van grieven punten 23, 33, 35, 60-61 en de pleitnota in hoger beroep punten 41 t/m 45. SGD c.s. verwijzen voor de vindplaatsen van deze stellingen naar de pleitnota in eerste aanleg punten 4, 28, 31, 35, 38, 39, memorie van antwoord punten 2, 15, 44, 52, 54, 56, 61, 62, 78-80, 98, pleitnota hoger beroep 3, 5, 8, 10, 14, 25. SGD c.s. verwijzen voor de vindplaatsen van deze stelling naar de memorie van antwoord punten 64-73, 76. Zie memorie van grieven punten 5, 7, 18-20, 22, 38-44, 54, 64, 68. Het hof verwijst daarbij naar de memorie van grieven punten 36 en 54. Voor de vindplaats van deze stelling wordt verwezen naar de memorie van antwoord punt 90. HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0285, NJ 2005/118 m.nt. M.R. Mok (Vreugdenhil/Floraholland); HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140 (Prisma Vastgoed); HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582, NJ 2009/54 (Whizz Croissanterie); HR 8 juli 2011, NJ 2011/513 m,nt. M.R. Mok (BP/Benschop Woerden); HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, NJ 2011/572 m.nt. M.R. Mok (Batavus). HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582, NJ 2009/54 (Whizz Croissanterie). Namelijk uit Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3 (Mvt), p. 14, en nr. 6, p. 38. Zie HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140 (Prisma Vastgoed) en HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, NJ 2011/572 m.nt. M.R. Mok (Batavus), rov. 3.9.2. HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, NJ 2011/572 m.nt. M.R. Mok (Batavus), rov. 3.9.3 onder verwijzing naar HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582, NJ 2009/54 (Whizz Croissanterie) en CBB 7 december 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AU8309. HvJ EU 13 december 2012, C-226/11, NJ 2013/253 m.nt. M.R. Mok (Expedia). Het merkbaarheidsvereiste als ondergrens voor toepassing van het kartelverbod in art. 101 VWEU is ontwikkeld in HvJ EG 9 juli 1969, zaak C-5/69, Jur. 1969, p. 295 (Völk/Vervaecke). Zie onder meer B.J.H. Braeken en S. Tuinenga, ‘Hof van Justitie zaait verwarring in Expedia over merkbaarheidsvereiste bij doelbeperkingen’, Tijdschrift Mededingingsrecht in de praktijk 2013-2, p. 111-115; H.M. Cornelissen, ‘Het Expedia-arrest: een merkbare koerswijziging?’, NtEr 2013-5, p. 171-177; E.F.

5.5), het oordeel besloten dat de maatregelen feitelijk uit de koker van de KNMvD zijn gekomen en niet primair op initiatief van de zuivelsector zijn ingevoerd. Dat naar het oordeel van het hof sprake is van onderlinge afstemming met de zuivelsector, volgt uit ’s hofs overwegingen dat de effectiviteit van de bedoelde besluitvorming nog wordt vergroot door het feit dat het CvB niet alleen is samengesteld uit dierenartsen, maar ook uit leden van LTO Nederland en FrieslandCampina en dat sprake is van parallellie tussen de modelovereenkomsten van SGD c.s. en het praktijkreglement van FrieslandCampina. Met deze overwegingen heeft het hof de stelling van SGD c.s. dat de KNMvD (binnen het CvB) geen doorslaggevende invloed heeft, m.i. voldoende kenbaar verworpen. 3.3.10 Bij de beoordeling van de klacht dient voorts eraan te worden herinnerd dat de aard van de procedure in kort geding meebrengt dat voor uitspraken in kort geding in beginsel minder strenge motiveringseisen gelden. Wel gelden ook in kort geding de grondbeginselen van een goede procesorde waartoe behoort dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor deden – in geval van opstaan van hoger voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Ik meen dat ’s hofs oordeel dat sprake is van een besluit van mede KNMvD hieraan voldoet. 3.3.11 Het vorenstaande brengt mee dat onderdeel 1 dient te falen. Onderdelen 2 en 3: besluiten met een mededingingsbeperkende strekking? 3.4.1 Het tweede en derde onderdeel (zie de paragrafen 3 en 4) zijn gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 5.14, dat de besluiten de strekking hebben de mededinging te beperken. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 3.4.2 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ – bij welke rechtspraak voor de uitleg van art. 6 Mw in beginsel zoveel mogelijk aansluiting dient te worden gezocht – valt een besluit slechts onder het verbod van art. 101, lid 1, VWEU indien dit ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest LTM volgt uit het alternatieve karakter van deze voorwaarde, dat blijkt uit het voegwoord “of”, dat eerst moet worden gelet op de strekking van het besluit. 3.4.3 Dit betekent dat wanneer de mededingingsbeperkende strekking van het besluit vaststaat, de gevolgen daarvan voor de mededinging niet hoeven te worden onderzocht. Wanneer uit de analyse van de inhoud van het besluit evenwel niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate worden verstoord, moeten vervolgens de gevolgen ervan worden onderzocht en kan het besluit slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt, of vervalst. 3.4.4 In het arrest Groupement des cartes bancaires uit 2014 heeft het HvJ nog eens zijn vaste rechtspraak uiteengezet over de gezichtspunten die in acht moeten worden genomen bij de beoordeling of een besluit naar zijn strekking de mededinging nadelig beïnvloedt: “Onderzoek of sprake is van een mededingingsbeperkende „strekking” in de zin van artikel 81, lid 1, EG 48 In herinnering zij geroepen dat overeenkomsten, besluiten van een ondernemersvereniging of onderling afgestemde feitelijke gedragingen slechts onder het in artikel 81, lid 1, EG geformuleerde verbod vallen indien zij „ertoe strekken of ten gevolge hebben” dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 49 In dit verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (zie in die zin met name arrest LTM, 56/65, EU:C:1966:38, punten 359 en 360; arrest BIDS, punt 15, en arrest Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 50 Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie in die zin met name arrest Allianz Hungária Biztosító e.a., EU:C:2013:160, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 51 Zo staat het vast dat bepaalde kartelafspraken, zoals die welke tot horizontale prijsbepaling door kartels leiden, beschouwd kunnen worden als afspraken die een zodanig groot risico op negatieve beïnvloeding van inzonderheid de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten en diensten inhouden, dat het overbodig kan worden geacht voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG aan te tonen dat zij concrete effecten hebben op de markt (zie in die zin met name arrest Clair, 123/83, EU:C:1985:33, punt 22). De ervaring leert namelijk dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen inzonderheid de consumenten schaadt. 52 Wanneer uit de analyse van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen evenwel niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan deze vorm van coördinatie slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (zie arrest Allianz Hungária Biztosító e.a., EU:C:2013:160, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 53 Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende „strekking” in de zin van artikel 81, lid 1, EG te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie in die zin arrest Allianz Hungária Biztosító e.a., EU:C:2013:160, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 54 Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de nationale rechter en de Unierechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie arrest Allianz Hungária Biztosító e.a., EU:C:2013:160, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).” (…)” Bij de kwalificatie van een overeenkomst of besluit als strekkingsbeperking dient dus (punt 53) te worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten.

In de zaak die geleid heeft tot het arrest van de HR in de zaak Heerlen/Whizz Croissanterie heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch overwogen: ‘Het vereiste van merkbaarheid is volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie in artikel 81 lid 1 EG verdrag opgenomen, hoewel het daar niet met zoveel woorden wordt genoemd.’ Welke vaste jurisprudentie het gerechtshof op het oog had, is mij niet bekend, maar wat daarvan zij, het is wel duidelijk dat deze jurisprudentie niet (meer) geldt. Merkbaarheid is –ook als rechterlijke rechtsvinding – niet als bestanddeel in (nu) artikel 101 VWEU opgenomen, maar is slechts een figuur waarop rechters en mededingingsautoriteiten een beroep kunnen doen. Het lijkt mij wel duidelijk dat de Nederlandse rechtspraak, wat betreft het merkbaarheidsbeginsel bij de toepassing van het kartelverbod van artikel 101 VWEU bijgesteld moet worden. Dat geldt in wezen ook voor de toepassing van artikel 6 van de Mededingingswet. Wanneer het gaat om mededinging die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, zijn zowel de rechter als bestuurlijke instanties (i.h.b. de NMa) op grond van artikel 3 van verordening 1/2003 verplicht ook artikel 101 VWEU toe te passen. Voor zuiver binnenlandse regelingen is het in feite niet anders, omdat dan het convergentiebeginsel geldt, d.w.z. dat het nationale recht zoveel mogelijk in de geest van het Europese moet worden uitgelegd.” 3.6.6 De opvatting van Mok over de betekenis van het Expedia-arrest is in de literatuur niet algemeen gedeeld. De meningen over de implicaties van het arrest voor het nationale mededingingsrecht waren namelijk verdeeld. Hengevelt en Veenbrink hebben drie visies op het Expedia-arrest onderscheiden. Volgens de eerste visie wordt aangenomen dat het HvJ met de betreffende rechtsoverweging heeft willen aangeven dat strekkingsbeperkingen per definitie merkbaar zijn, waardoor het Völk/Vervaecke-merkbaarheidsvereiste ten aanzien van de doel- of strekkingsbeperkingen komt te vervallen. Uit de ontwerpmededeling voor een aanpassing van de de-minimis-bekendmaking van 11 juli 2013 blijkt dat de Europese Commissie het arrest zo interpreteert. Volgens de tweede visie zou het HvJ met Expedia uitsluitend de reikwijdte van het Völk/Vervaecke-merkbaarheidsvereiste bij doel- of strekkingsbeperkingen hebben willen verduidelijken: in het geval van een doel- of strekkingsbeperking dient de merkbaarheidstoets nog steeds te worden uitgevoerd, maar dan hoeft er net als bij de kwalificatietoets geen effectenbeoordeling plaats te vinden; een contextanalyse volstaat. De merkbaarheidstoets zou daarmee onderdeel zijn geworden van de kwalificatietoets. In de derde visie ziet het Expedia-arrest specifiek op interstatelijke merkbaarheid. Aangenomen wordt dat in het geval van interstatelijke merkbaarheid automatisch is voldaan aan het Völk/Vervaecke-merkbaarheidsvereiste. 3.6.7 Na het arrest Expedia heeft de Hoge Raad nog twee arresten gewezen waarin een beding met mededingingsbeperkende strekking aan de orde was, namelijk Texel en BP/Benschop. In de zaak Texel werd in cassatie onder meer met een rechts- en motiveringsklacht opgekomen tegen het oordeel van het hof dat het in de rede ligt dat het aan de orde zijnde beding, dat naar zijn strekking mededingingsbeperkend was, een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg had. A-G Keus acht deze klachten gegrond, omdat – zo vat ik samen – geen serieus onderzoek naar de merkbaarheid was uitgevoerd (conclusie onder 2.32). Keus gaat hierbij kennelijk nog steeds uit van een constitutief vereiste van merkbaarheid. De Hoge Raad volgt hem echter niet (rov. 3.5.3): “Voor zover de onderdelen 1 en 2 tot uitgangspunt nemen dat het hof in rov. 3.3.2 de strekking van het concurrentiebeding heeft onderzocht, en in rov. 3.3.3-3.3.4 de gevolgen daarvan, berusten zij op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Waar het hof in de eerste zin van rov. 3.3.3 spreekt over het ‘(merkbaar) effect’ van het beding, doelt het niet op de zogeheten gevolgbeperkingen, maar op het merkbaarheidsvereiste. Het hof heeft, zoals hiervoor in 3.5.2 weergegeven, geoordeeld dat het concurrentiebeding reeds naar zijn strekking de mededinging beperkt, waardoor het niet is toegekomen aan de vraag of dat beding tevens mededingingsbeperkende gevolgen heeft. De onderdelen kunnen in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.” Hoe deze overweging precies moet worden begrepen tegen de achtergrond van het Expedia-arrest (en hetgeen daarover in de literatuur is geschreven), is niet heel duidelijk. Denkbaar is dat het hof in de visie van de Hoge Raad wél (in voldoende mate) de merkbaarheid had onderzocht, maar het kan ook zijn dat bedoeld is dat de merkbaarheidstoets reeds deel uitmaakte van het kwalificatieonderzoek (is sprake van een strekkingsbeding?). Voor het arrest BP/Benschop geldt min of meer hetzelfde. Ook daar werd in cassatie geklaagd dat het hof niet duidelijk had gemaakt op grond waarvan sprake zou zijn van merkbare beperking van het beding dat naar zijn strekking mededingingsbeperkend was. Ook nu acht A-G Keus de klacht gegrond (conclusie onder 2.6 en 2.13) en oordeelt de Hoge Raad dat de klachten moeten worden verworpen (rov. 3.5.3 en 3.5.4). Ook hier geven de betreffende overwegingen geen duidelijk richtsnoer over de betekenis van het merkbaarheidsvereiste ‘post-Expedia’. 3.6.8 Enige verheldering van de in het Expedia-arrest gegeven invulling van het merkbaarheidsvereiste heeft het HvJ in 2014 gegeven in het hiervoor onder 3.4.4-3.4.6 al besproken arrest Groupement des cartes bancaires. Voor wat betreft het merkbaarheidsvereiste is met name relevant punt 52 uit het arrest (mijn onderstreping): 52 Wanneer uit de analyse van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen evenwel niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord , moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan deze vorm van coördinatie slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (zie arrest Allianz Hungária Biztosító e.a., EU:C:2013:160, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dus: als niet blijkt dat een overeenkomst, besluit of gedraging de mededinging (naar strekking) in voldoende mate de mededinging verstoort, moeten de gevolgen worden onderzocht en moet aan het merkbaarheidsvereiste zijn voldaan. 3.6.9 Hieruit is, in samenhang met punt 37 van het Expedia-arrest, af te leiden dat als wel blijkt dat een overeenkomst, besluit of gedraging de mededinging (naar strekking) in voldoende mate de mededinging verstoort, niet een afzonderlijk onderzoek naar het merkbaarheidsvereiste nodig is. Met andere woorden, de merkbaarheidstoets maakt deel uit van (of: valt samen met) de vraag of de overeenkomst of het besluit naar zijn strekking mededingingsbeperkend is. Als dat laatste ‘in voldoende mate’ het geval is, is tevens voldaan aan het merkbaarheidsvereiste. Alleen wanneer dit níet (in voldoende mate) het geval is, moeten de gevolgen worden onderzocht en dient bovendien te blijken dat voldaan is aan het merkbaarheidsvereiste. Dit brengt mee dat de interpretatie van het Expedia-arrest die hiervoor (onder 3.6.6) is beschreven als de tweede visie op het arrest: de merkbaarheidstoets is onderdeel van de kwalificatietoets, de juiste is. 3.6.10 Benadrukt moet worden dat deze benadering van het merkbaarheidsvereiste niet los is te zien van de hiervoor, onder 3.4.4-3.4.7, besproken kwestie wanneer een overeenkomst, besluit of gedraging naar strekking als mededingingsbeperkend moet worden aangemerkt.

wordt verboden een eis hanteren of een regel toe te passen inhoudende dat URA-middelen alleen kunnen worden voorgeschreven door een ‘geborgde dierenarts’ en/of door een één op één dierenarts met wie een bilateraal (één op één) contract is afgesloten – in goede justitie gemeend tevens de navolgende maatregel te moeten treffen: “[het hof] beveelt KNMvD en SGD hoofdelijk aan de bij hen aangesloten dierenartsen een brief met de volgende inhoud te sturen: Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van …maart 2016, nr. 200.167.067 is KNMvD en SGD op vordering van Agib B.V. verboden in protocollen, in reglementen, in modelovereenkomsten of anderszins een eis te hanteren of een regel toe te passen inhoudende dat URA-middelen alleen kunnen worden voorgeschreven door een ‘geborgde dierenarts’ en/of door een dierenarts met wie een bilateraal (één op één) contract is afgesloten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere keer dat het hiervoor omschreven verbod wordt overtreden. Het gerechtshof heeft KNMvD en SGD tevens opgedragen u per brief te laten weten dat u aan een rundveehouder geen belemmeringen mag opwerpen voor het verkrijgen van URA-middelen, bijvoorbeeld door het vragen van een hoger dan normaal tarief voor het uitschrijven van een recept, als deze u vraagt om een recept voor URA-middelen. Bij dezen voldoen wij aan deze verplichting.” 3.8.9 De redenen voor toewijzing van deze vordering zijn onder meer te vinden in rov. 5.5 en 5.14, waarin het hof overweegt dat het besluit van SGD c.s. dat URA-middelen alleen door een één op één dierenarts mogen worden voorgeschreven ertoe strekt dat de mededinging op de relevante markt merkbaar wordt verstoord, zodat sprake is van strijd met het kartelverbod in art. 6 Mw. 3.8.10 Met grief 4 (zie de memorie van grieven punt 57 e.v.) kwam Agib op tegen de navolgende oordelen van de voorzieningenrechter in rov. 4.9: “De vordering tot het verbieden mededelingen te doen, op de website, maar ook in protocollen, reglementen, contracten enzovoort, die de strekking hebben of de suggestie wekken dat URA-middelen uitsluitend mogen worden verstrekt of voorgeschreven door een dierenarts met wie de veehouder een bilateraal (één op één) contract geeft afgesloten dat URA-middelen of wormmiddelen net als antibiotica daarvan deel uitmaken, zal eveneens worden afgewezen. Niet gebleken is dat mededelingen zijn gedaan die strijdig zijn met de wettelijke regelingen. Of dit ook geldt voor de door Agib gewraakte e-mailcorrespondentie met haar c.q. haar dierenarts, kan in het midden blijven, nu deze e-mailcorrespondentie verder niet publiek is gemaakt en Agib dus geen belang heeft bij rectificatie daarvan.” En: “Voorts betreffen de mededelingen van de SGD inhoudelijke informatie die volgt uit de door haar opgestelde en door de bij haar aangesloten geborgde dierenartsen gehanteerde contracten en zijn in zoverre niet onrechtmatig. Voor zover gedane mededelingen de strekking hebben dat URA-middelen door uitsluitend de geborgde dierenarts verstrekt kunnen worden, is die veronderstelde onjuistheid weggenomen door een gewijzigde mededeling op de website van de SGD die dateert van 9 januari 2015, ruim voor het uitbrengen van de dagvaarding en als gevolg van besprekingen tussen partijen.” 3.8.11 De uitleg van de processtukken en van de standpunten van partijen is van feitelijke aard en kan in cassatie dan ook niet op juistheid worden onderzocht. Kennelijk heeft het hof grief 4 en de in dat kader door Agib ingenomen stellingen uitgelegd als mede behelzende het wegnemen van de onjuiste veronderstelling van de bij KNMvD en SGD aangesloten dierenartsen dat URA-middelen alleen kunnen worden voorgeschreven door een ‘geborgde dierenarts’ en/of door een dierenarts met wie een bilateraal (één-op-één) contract is afgesloten. Onbegrijpelijk is die uitleg niet. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof het toegewezen verbod slechts effectief heeft geacht indien de aangesloten dierenartsen hiervan daadwerkelijk per brief op de hoogte worden gesteld en zij niet door middel van drempelverhogende maatregelen, zoals het vragen van een hoger dan normaal tarief voor het uitschrijven van een recept, alsnog (trachten te) bewerkstelligen dat de URA-middelen uitsluitend via hen worden afgenomen.

van Hasselt, H.E. Urlus & A. Baars, ‘HvJ EU Expedia en de mededingingsrechtelijke merkbaarheid. Gevolgen voor de Nederlandse praktijk’, M&M 2013-4, p. 119-125; J.F. Appeldoorn, ‘Zaak C-226/11, Expedia Inc.; prejudiciële beslissing in de zaak Expedia Inc./Autorité de la concurrence e.a.’, SEW 2013-11, p. 501-503; S. Tuinenga & J.S. Kortmann, ‘Kroniek civiele rechtspraak mededingingsrecht 2012’, M&M 2013, p. 53-56. M. Hengevelt & J.M. Veenbrink op Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2013:CA3745, SEW 2014-2, p. 91-96. De drie onderscheidingen zijn overgenomen in A. Outhuijse, ‘Wat doet de Nederlandse rechter met het merkbaarheidsvereiste na Expedia?’, SEW 2014-9, p. 391-397 en in A. Outhuijse en J.J.A. Waverijn, Mededingingsbeperkende strekking van overeenkomsten. Zaak C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires/Europese Commissie. In: SEW 2015-3, p. 152-154. J.F. Appeldoorn, ‘Zaak C-226/11, Expedia Inc.; prejudiciële beslissing in de zaak Expedia Inc./Autorité de la concurrence e.a.’, SEW 2013-11, p. 501-503; de annotatie van M.R. Mok bij het Expedia-arrest in NJ 2013/253. Zie voor de toelichting bij het ontwerp http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-685_en.htm en de consultatie documenten http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_de_minimis_notice/index_en.html. Deze visie is ook terug te vinden in de Notice on agreements of minor importance which do not appreciably resrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice) [2014] OJ C291/01, punten 2 en 13. H.M. Cornelissen, ‘Het Expedia-arrest: een merkbare koerswijziging?’, NtEr 2013-5, p. 171-177. A. Outhuijse, ‘Wat doet de Nederlandse rechter met het merkbaarheidsvereiste na Expedia?’, SEW 2014-9, p. 391-397, p. 393. B.J.H. Braeken en S. Tuinenga, ‘Hof van Justitie zaait verwarring in Expedia over merkbaarheidsvereiste bij doelbeperkingen’, Tijdschrift Mededingingsrecht in de praktijk 2013-2, p. 111-115; E.F. van Hasselt, H.E. Urlus & A. Baars, ‘HvJ EU Expedia en de mededingingsrechtelijke merkbaarheid. Gevolgen voor de Nederlandse praktijk’, M&M 2013-4, p. 119-125. HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745, NJ 2014/101 m.nt. M.R. Mok (Texel). HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, NJ 2014/347 m.nt. M.R. Mok en Jac. Hijma (BP/Benschop). Het nadien nog gewezen mededingingsrechtelijke arrest HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:149, NJ 2016/489 m.nt. J.S. Kortmann (NVM/Curator) is niet relevant. Zie daarover verschillende kritische noten in de literatuur: A. Outhuijse, ‘Wat doet de Nederlandse rechter met het merkbaarheidsvereiste na Expedia?’, SEW 2014-9, p. 391-397, p. 397; M. Hengevelt & J.M. Veenbrink op Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2013:CA3745, SEW 2014-2, p. 91-96, p. 95. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, NJ 2014/347 m.nt. M.R. Mok en Jac. Hijma (BP/Benschop). Mok schrijft dat het arrest van de HR gewezen is een week na Expedia zodat aannemelijk is dat de Hoge Raad het arrest nog niet kende, maar dat moet een vergissing zijn. Expedia dateert uit december 2012. In de formulering van Outhuijse en Waverijn, zie A. Outhuijse en J.J.A. Waverijn, ‘Mededingingsbeperkende strekking van overeenkomsten. Zaak C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires/Europese Commissie,’ SEW 2015-3, p. 152-154, p. 153. Voor het eerst in CBb 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184, AB 2016/462 m.nt. O.J.D.M.I. Jansen (Meelkartel), rov. 5.3.7. CBb 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1 (Aanbesteding thuiszorg Zuidoost Friesland), rov. 6.2.8. A. Outhuijse, ‘Wat doet de Nederlandse rechter met het merkbaarheidsvereiste na Expedia?’, SEW 2014-9, p. 391-397. Zie ook A. Outhuijse en J.J.A. Waverijn, ‘Mededingingsbeperkende strekking van overeenkomsten. Zaak C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires/Europese Commissie,’ SEW 2015-3, p. 152-154. Zie hierover Winfred Knibbeler, Strekking, gevolg en merkbaarheid: onder de dekens heerst verwarring. In: M&M 2016/6, p. 238-240. Ik merk overigens op dat hij het onderhavige arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden niet juist weergeeft als hij schrijft dat het daar gaat om ‘het systeem van de een-op-een dierenarts om het gebruik van antibiotica in de rundveesector terug te dringen’. Daar gaat de zaak juist niet over. Volgens Murray komt het begrip 'in voldoende mate' in totaal zeven keer voor in het arrest Groupement des cartes bancaires en vormt het een nieuw element ten opzichte van de eerdere rechtspraak van het HvJ. Zie Grant Murray, In search of the obvious: Groupement des Cartes Bancaires and "By Object" infringements under EU competition law. In: European Competition Law Review 2015/36, p. 47-51. 10 Comments on the ECJ’s Judgment in Case C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancaires. Blog van Alfonso Lamadrid de Pablo (principal Associate at the EU and Competition Law Department of Garrigues) en Pablo Ibáñez Colomo (associate Professor of Law at the London School of Economics and Political Science). Ook Murray begrijpt het arrest zo dat van een doel- of strekkingsbeperking eigenlijk alleen sprake kan zijn, wanneer dit ‘obvious’ is. Zie Grant Murray, In search of the obvious: Groupement des Cartes Bancaires and "By Object" infringements under EU competition law. In: European Competition Law Review 2015/36, p. 47-51. En ook reeds in eerdere arresten, zie HvJ EU 20 november 2008, zaak C-2009/07, ECLI:EU:C:2008:643 (Beef Industry), punt 17; HvJ EU 4 juni 2009, zaak C-8/08, ECLI:EU:C:2009:34 (T-Mobile), punt 29; HvJ EU 14 maart 2013, zaak C-32/11, EU:C:EU:2013:160, NJ 2013/262 m.nt. M.R. Mok (Allianz Hungária), punt 36. Overigens is Brankin van mening dat beide begrippen, 'in voldoende mate' en 'naar hun aard', onvoldoende houvast geven bij het onderscheiden van een doelbeperking. Zie Sean-Paul Brankin, The substantive standard behind the object/effect distinction post-Cartes Bancaires, European Competition Law Review 2016 p. 376-383. Voor de vindplaatsen van deze stelling wordt verwezen naar de pleitnota in eerste aanleg onder 4, 28, 31, 35, 38, 39, memorie van antwoord onder 2, 15, 44. 52, 54, 56, 61, 62, 78-80, 98, pleitnota in hoger beroep 3, 5, 8.10, 14 en 25. Voor de vindplaatsen van deze stellingen wordt verwezen naar de pleitnota in eerste aanleg punten 3, 15, 29, 30, 34, 37, 39; memorie van antwoord punten 8 en (uitvoerig) 29-73 (in het bijzonder punt 53), pleitnota in hoger beroep punten 2, 20-22. HvJ EG 19 februari 2002, zaak C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98 (Wouters) punt 97; HvJ EG 18 juli 2006, zaak C-519/04 P, ECLI:EU:C:2006:492 (Meca-Medina), NJ 2006, 637 m.nt. M.R. Mok punt 42; HvJ EU 28 februari 2013, zaak C-1/12, ECLI:EU:C:2013:127, NJ 2013/284 m.nt. M.R. Mok (OTOC) punt 93; HvJ EU 18 juli 2013, C-136/12, ECLI:EU:C:2013:489 (Consiglio nazionale dei geologi) punt 53; HvJ EU 4 september 2014, zaak C-184/13, ECLI:EU:C:2014:2147 (API), punten 46-47. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 19 februari 2002, zaak C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98 (Wouters) punt 97 (in deze zaak ging het om de verzekering van een goede rechtsbedeling) en HvJ EU 4 september 2014, zaak C-184/13, ECLI:EU:C:2014:2147 (API) punten 51-52 (in deze zaak ging het om de verkeersveiligheid). Vgl. ook E.J. Kloosterhuis, ‘Wouters: All in the Family’, M&M juni 2016/3, p. 114-115. HvJ EG 19 februari 2002, zaak C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98 (Wouters) punt 97; HvJ EG 18 juli 2006, zaak C-519/04 P, ECLI:EU:C:2006:492 (Meca-Medina), NJ 2006, 637, m.nt. M.R. Mok punt 42; HvJ EU 18 juli 2013, C-136/12, ECLI:EU:C:2013:489 (Consiglio nazionale dei geologi) punt 53; HvJ EU 4 september 2014, zaak C-184/13, ECLI:EU:C:2014:2147 (API), punt 47. Zie J.W. van de Gronden, ‘De ontwikkeling van de Wouters-doctrine en de rol van doelstellingen van algemeen belang in het EU-mededingingsrecht’, SEW 2015/11, p. 523-528.

Daarbij komt betekenis toe, zo benadrukt het HvJ voor de eerste keer, aan hetgeen uit ervaring bekend is over het schadelijke karakter van bepaalde mededingingsbeperkende afspraken (punt 51). Voorts (punt 54) hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de nationale rechter om rekening te houden met deze bedoelingen. 3.4.5 De overweging in punt 57 van het arrest Groupement des cartes bancaires, dat ‘het essentiële juridische criterium’ om uit te maken of een besluit een mededingingsbeperkende strekking heeft, samenvalt met de vraag of dit besluit op zich in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging dat de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht, is nadien enkele malen herhaald. 3.4.6 In hetzelfde arrest Groupement des cartes bancaires verduidelijkt het HvJ bovendien dat niet te snel mag worden aangenomen dat een overeenkomst of besluit een mededingingsbeperkende strekking heeft: “57 Ten eerste heeft het Gerecht (…) bij zijn definitie van het begrip mededingingsbeperkende „strekking” in de zin van de voornoemde bepaling, niet naar de hierboven (in de punten 49 tot en met 52 van dit arrest) aangehaalde vaste rechtspraak van het Hof verwezen. Daardoor is het voorbijgegaan aan het feit dat het essentiële juridische criterium om uit te maken of een coördinatie tussen ondernemingen een dergelijke mededingingsbeperkende „strekking” heeft, samenvalt met de vraag of die coördinatie op zich de mededinging in voldoende mate aantast. 58 Ten tweede heeft het Gerecht (…) ten onrechte geoordeeld dat het begrip mededingingsbeperkende „strekking” niet „restrictief” hoeft te worden uitgelegd. Dit begrip kan uitsluitend worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen, die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht. (…) (…) 65 Uit het bestreden arrest volgt dus wel dat het Gerecht van oordeel was dat uit de bewoordingen van de betrokken maatregelen op zich reeds bleek dat deze een mededingingsbeperkende strekking hadden, maar dat het bij zijn onderzoek van de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking niet heeft gepreciseerd in welk opzicht uit die bewoordingen zelf bleek dat sprake was van een mededingingsbeperkende „strekking” in de zin van artikel 81, lid 1, EG. (…) 69 Ook al heeft het Gerecht daarmee weliswaar uiteengezet waarom de betrokken maatregelen, gelet op hun formules, de mededinging kunnen beperken en dus onder het in artikel 81, lid 1, EG bedoelde verbod kunnen vallen, het heeft evenwel, in strijd met de vereisten die uit de in de punten 49 en 50 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen rechtspraak voortvloeien, niet afdoende uiteengezet waarom deze maatregelen de mededinging zodanig beperkten dat zij konden worden geacht een mededingingsbeperkende „strekking” in de zin van die bepaling te hebben. Het bestreden arrest bevat daaromtrent immers geen enkele analyse. 70 Het feit dat de betrokken maatregelen het legitieme doel van bestrijding van het parasitisme nastreefden, sloot, zoals het Gerecht in de punten 76 en 140 tot en met 144 van het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld, inderdaad niet uit dat zij konden worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, maar dan moet die beperkende strekking wel worden aangetoond. 71 Met zijn kwalificatie van de betrokken maatregelen heeft het Gerecht dus niet alleen het bestreden arrest gebrekkig gemotiveerd, maar ook artikel 81, lid 1, EG onjuist uitgelegd en toegepast. (…)” Het begrip ‘strekkingsbeding’ moet dus restrictief worden uitgelegd en mag uitsluitend worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen, die de mededinging ‘in die mate’ of ‘zodanig’ beïnvloeden dat de effecten ervan niet hoeven te worden onderzocht. Op de betekenis van deze begrippen kom ik hierna, bij de bespreking van het merkbaarheidsvereiste, onder 3.6.8 e.v. nog terug. In ieder geval is níet genoeg dat bepaalde maatregelen of afspraken de mededinging kunnen beperken. 3.4.7 Deze restrictieve uitleg van het strekkingsbeding (een beding dat naar zijn strekking mededingingsbeperkend is) vormt een verduidelijking, zo niet bijstelling, van eerdere rechtspraak van het HvJ, met name de arresten Allianz Hungária en Beef Industry. In deze arresten leek een zeer ruime opvatting over een strekkingsbeding besloten te liggen, waarmee het onderscheid tussen een beding dat naar zijn strekking dan wel naar zijn gevolgen mededingingsbeperkend was, onscherp werd. Deze achtergrond van het arrest Groupement des cartes bancaires komt duidelijk naar voren in de conclusie van advocaat-generaal Wahl (mijn onderstreping): “44. Naar mijn mening moet het in aanmerking nemen van de economische en juridische context bij het onderzoek of er een mededingingsverstorende strekking is, duidelijk worden onderscheiden van het aantonen van mededingingsverstorende gevolgen in de zin van de in artikel 81, lid 1, EG neergelegde tweede alternatieve mogelijkheid. Anders bestaat het risico dat afbreuk wordt gedaan aan de juiste interpretatie van dit artikel, waarop ik hierna nog zal terugkomen. Het in aanmerking nemen van de context bij het vaststellen van de mededingingsverstorende strekking kan het eigenlijke onderzoek van de voorwaarden van de veronderstelde mededingingsregeling alleen maar bevestigen dan wel neutraliseren maar kan niet, omdat het de potentiële gevolgen van de betrokken maatregelen aantoont, compenseren dat in feite geen mededingingsverstorende strekking is vastgesteld. (…) 52. Niettegenstaande het feit dat de rechtspraak tot op zekere hoogte kan hebben bijgedragen aan het vervagen van de scheidslijn tussen de respectievelijke begrippen beperking naar strekking en beperking naar gevolg, ben ik van mening dat het gebruik van dit begrip duidelijker moet worden afgebakend. 53. Het feit dat een overeenkomst of praktijk wegens de strekking ervan als mededingingsbeperkend wordt aangemerkt, brengt immers belangrijke gevolgen mee, waarvan ik er tenminste twee wil noemen. 54. Om te beginnen berust de methode van bepaling van een „mededingingsverstorende strekking” op een formalistische aanpak die niet zonder risico is vanuit het oogpunt van de door de mededingingsregels van het Verdrag nagestreefde bescherming van de algemene belangen. Is eenmaal vastgesteld dat een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, dan heeft het daaruit voortvloeiende verbod een zeer algemene werking: het kan namelijk preventief worden opgelegd en aldus het opnemen van contact voor de toekomst schade toebrengen en wel ongeacht hoe de gevolgen die zich daadwerkelijk hebben voorgedaan worden beoordeeld. 55. Deze formalistische aanpak is derhalve alleen denkbaar bij gedrag dat een intrinsiek risico meebrengt voor een bijzonder ernstig schadelijk gevolg of ook gedrag waarvan kan worden vastgesteld dat de nadelige gevolgen voor de mededinging groter zijn dan de mededingingsbevorderende gevolgen.

Zoals aan de orde is gekomen, mag de lat daarvoor niet te laag worden gelegd. De mededinging moet ‘in voldoende mate’ worden verstoord; het begrip ‘strekkingsbeding’ moet restrictief worden uitgelegd en mag uitsluitend worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen, die de mededinging ‘in die mate’ of ‘zodanig’ beïnvloeden dat de effecten ervan niet hoeven te worden onderzocht. Wanneer eenmaal wordt aangenomen dat sprake is van een beding dat naar zijn strekking mededingingsbeperkend is, ligt daarin dus besloten dat dit ‘in voldoende mate’ het geval is. Dat impliceert dat aan het gegeven dat niet aan het merkbaarheidsvereiste behoeft te worden getoetst wanneer de mededingingsbeperkende strekking ‘in voldoende mate’ aanwezig is, geen afzonderlijke betekenis toekomt. 3.6.11 Het CBb heeft in recente rechtspraak de in punt 52 van het arrest Groupement des cartes bancaires uitgezette lijn overgenomen, in dezelfde, negatief geformuleerde (en daarmee niet heel eenvoudig leesbare) bewoordingen. Zo is in een uitspraak van januari 2017 het volgende overwogen (mijn onderstreping): “6.2.8 Ten aanzien van de merkbaarheid van de onderlinge afstemming overweegt het College het volgende. Zoals blijkt uit het eerdergenoemde arrest Groupement des cartes bancaires, punt 52, moeten de gevolgen van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen worden onderzocht, wanneer uit een analyse niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord en kan deze vorm van coördinatie, indien de gevolgen moeten worden onderzocht, slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst. Aangezien de onderlinge afgestemde feitelijke gedraging, zoals het College hiervoor heeft geoordeeld, de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, kan een onderzoek naar de merkbaarheid daarvan derhalve achterwege blijven .” 3.6.12 Voor de rechtspraktijk zou het nuttig zijn als de Hoge Raad duidelijk maakt dat de tot 2011 geldende rechtspraak, waarin het merkbaarheidsvereiste als een afzonderlijk constitutief vereiste voor toepassing van art. 6 Mw werd beschouwd, niet meer geldt. Aangesloten zou moeten worden bij de overwegingen van het HvJ in het arrest Groupement des cartes bancaires, zoals ook het CBb heeft gedaan. Dit komt de rechtseenheid ten goede en voorkomt dat sprake is van uiteenlopende opvattingen in de feitenrechtspraak. Volgens verschillende analyses is die rechtspraak namelijk niet erg consistent en geeft deze een wisselend beeld ten aanzien van de vraag of afzonderlijk moet worden getoetst aan het merkbaarheidsvereiste. Daarnaast – maar samenhangend met de vraag naar de merkbaarheid – zou in de feitenrechtspraak de lat voor een strekkingsbeperking niet altijd hoog genoeg worden gelegd. De scheidslijn tussen strekkingsbeperkingen en gevolgenbeperkingen zou daardoor niet meer scherp genoeg worden getrokken. Deze onduidelijkheid zal in de hand gewerkt zijn door rechtspraak van het HvJ (met name het arrest Allianz Hungária), waarin het onderscheid vertroebelde, zoals hiervoor onder 3.4.7 is besproken. Met het arrest Groupement des cartes bancaires is de scheidslijn echter weer scherper getrokken en is duidelijk gemaakt, zoals hiervoor is besproken, dat het begrip ‘mededingingsbeperkende strekking’ restrictief moet worden opgevat. Bij het verschaffen van duidelijkheid over het merkbaarheidsvereiste zou ook dit aspect moeten worden meegenomen. 3.6.13 Intussen rijst wel de vraag wat moet worden verstaan onder het ‘in voldoende mate’ een mededingingsbeperkende strekking hebben. Men zou kunnen denken dat ‘in voldoende mate’ niet een hele zware toets is. Maar uit de bijna venijnige tikken die het HvJ in Groupement des cartes bancaires uitdeelt aan het Gerecht omdat dit te snel heeft aangenomen dat sprake is van een strekkingsbeperking, leid ik af dat niet te gemakkelijk moet worden gedacht over dit ‘in voldoende mate’. Het lijkt eerder te gaan om (in mijn woorden) het ‘duidelijk’ een mededingingsbeperkende strekking moeten hebben, of een ‘redelijkerwijs moeilijk anders te begrijpen’ mededingingsbeperkende strekking hebben. Of, zoals ik las in een commentaar naar aanleiding van het arrest Groupement des cartes bancaires: “If it ain’t obvious it ain’t object”. ‘Obvious’ is méér dan ons Nederlandse, wat futloos klinkende, ‘in voldoende mate’. ‘In voldoende mate’ is in onze Nederlandse juridische vocabulaire ook niet een erg onderscheidend criterium. 3.6.14 Meer specifiek kan men zich afvragen of ‘in voldoende mate’ in kwalitatieve zin of in kwantitatieve zin moet worden opgevat (of beide). Dit blijkt niet duidelijk uit de arresten Expedia of Groupement des cartes bancaires. Ik zou echter menen dat het in kwalitatieve zin moet worden opgevat, omdat bij een kwantitatieve interpretatie toch weer een gevolgenanalyse zou moeten worden gemaakt. Zeker in het licht van de conclusie van a-g Wahl ga ik er vanuit dat het ‘in voldoende mate’ moeten hebben van een mededingingsbeperkende strekking met name beoogt slechts die bedingen als een strekkingsbeperking te kwalificeren, wanneer deze dat intrinsiek, dus ‘naar hun aard’ zijn. De woorden ‘naar hun aard’ worden ook gebezigd in punt 37 van Expedia en in punt 50 van Groupement des cartes bancaires. Als richtsnoer zou daarom kunnen worden geformuleerd dat sprake is van een beding dat naar zijn strekking mededingingsbeperkend is, wanneer uit een analyse blijkt dat de overeenkomst, het besluit of de gedraging naar zijn aard de mededinging in voldoende mate verstoort.Indien dat het geval is, ligt daarin tevens besloten dat voldaan is aan het merkbaarheidsvereiste. 3.6.15 Ik keer terug naar het vijfde onderdeel. Het onderdeel (zie paragraaf 6.1) klaagt dat rov. 5.14 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd, doordat het hof daarin zijn oordeel dat sprake is van een merkbare verstoring op de markt van leveranciers van URA-middelen aan veehouders in Nederland, uitsluitend baseert op de in rov. 5.14 genoemde omstandigheden, te weten: 1) de uitbreiding van de wettelijke voorschrijfplicht voor antibiotica door de één-op- één dierenarts tot ook URA-middelen in protocollen en modelovereenkomsten van de SGD; 2) uitlatingen van de SGD dat URA-middelen nog uitsluitend door een één-op-één dierenarts mogen worden afgeleverd; 3) de feitelijke onwilligheid bij dierenartsen om desgevraagd een recept uit te schrijven, alsmede hun monopoliepositie; 4) het ‘5 Punten Plan’ van de KNMvD waaruit blijkt dat de KNMvD en de SGD een geborgde positie voor de één-op-één dierenartsen willen verwezenlijken en de concurrentie uit de markt willen halen. 3.6.16 Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden aangenomen dat het hof niet een afzonderlijk onderzoek naar de merkbaarheid hoefde uit te voeren. In zijn oordeel dat de contracten van de SGD, het Reglement Geborgde Rundveedierenarts en het daarop gebaseerde beoordelingsprotocol tot strekking hebben om de mededinging ‘evident’ te beperken, ligt besloten dat voldaan is aan het merkbaarheidsvereiste. Daarbij moet het ‘evident schadelijk’ zijn van de bedoelde maatregelen van SGD c.s. (rov. 5.14), zo worden begrepen, dat deze maatregelen naar hun aard en in voldoende mate de mededinging beperken. Het hof heeft derhalve de juiste maatstaf toegepast. 3.6.17

Een andere opvatting zou erop neerkomen te ontkennen dat bepaalde gedragingen van markdeelnemers positieve externaliteiten voor de mededinging kunnen sorteren. Ik ben van mening dat slechts in het geval dat uit de ervaring blijkt dat een restrictie overeenkomstig het economisch onderzoek steeds weer wordt verboden, het redelijk lijkt deze om redenen van procedurele efficiëntie direct te bestraffen. 56. Derhalve zouden enkel als naar strekking mededingingsbeperkend moeten worden aangemerkt gedragingen waarvan het schadelijke karakter gelet op de verworven ervaring en de economische kennis is aanvaard en gemakkelijk kan worden aangetoond, en niet de overeenkomsten die gelet op hun context een ambivalente uitwerking hebben op de markt dan wel beperkende neveneffecten hebben die voor het nastreven van een niet-mededingingsbeperkend hoofddoel noodzakelijk zijn . 57. Voorts ontslaat deze kwalificatie de vervolgingsinstantie van de verplichting bewijs te leveren van de mededingingsverstorende gevolgen van de overeenkomst of de praktijk die zij moet onderzoeken. Een ongebreidelde uitbreiding van gedragingen die als beperkend naar strekking worden beschouwd, is gevaarlijk in het licht van de beginselen die in principe de bewijsvoering en de bewijslast van mededingingsverstorend gedrag moeten beheersen. 58. Wegens deze consequenties moet de kwalificatie als afspraak met mededingingsbeperkende strekking noodzakelijkerwijs worden afgebakend en dient deze uiteindelijk slechts betrekking te hebben op afspraken die intrinsiek in een bepaalde mate nadelig zijn . Dit begrip zou slechts betrekking moeten hebben op overeenkomsten die intrinsiek, dat wil zeggen zonder dat er reden is om de werkelijke of potentiële gevolgen ervan te toetsen, zodanig ernstig of nadelig zijn dat de negatieve invloed ervan op de mededinging wel heel waarschijnlijk lijkt. Niettegenstaande het open karakter van de lijst van gedragingen die wegens hun strekking als beperkend voor de mededinging kunnen worden beschouwd, stel ik voor om een relatief voorzichtige houding te blijven innemen bij het vaststellen van een mededingingsbeperkende strekking.” Volgens Wahl moet het dus gaan om bedingen die naar hun strekking ‘intrinsiek in een bepaalde mate’ nadelig zijn. 3.4.8 Uit de punten 53-54 van het arrest Groupement des cartes bancaires blijkt dat het hof in rov. 5.10-5.12 van zijn arrest de juiste maatstaf heeft vooropgesteld voor de beoordeling of de besluiten de strekking hebben de mededinging te beperken, zoals in deze procedure door Agib is aangevoerd (vgl. rov. 5.13). Dat het hof de juiste maatstaf vooropgesteld heeft, wordt door SGD c.s. overigens ook onderkend. 3.4.9 Het hof heeft zijn voorlopig oordeel dat de besluiten de strekking hebben de mededinging op de relevante markt te beperken, gebaseerd op de navolgende, door Agib aangevoerde, feiten en omstandigheden: - de wettelijke voorschrijfplicht voor antibiotica door de één op één dierenarts is in protocollen en modelovereenkomsten van de SGD uitgebreid tot ook URA-middelen; uitlatingen van SGD (waar Agib onder meer ter zitting bij het hof op heeft gewezen) dat URA-middelen nog uitsluitend door een één op één dierenarts mogen worden afgeleverd, waaraan het hof tussen haakjes heeft toegevoegd dat het volgens SGD in artikel GDR.01b van het Beoordelingsprotocol Geborgde Rundveedierenarts (zie rov. 4.5) gaat om het voorschrijven en/of leveren van URA-middelen, terwijl Agib stelt dat door SGD althans de suggestie wordt gewekt dat het om: voorschrijven en leveren gaat. de feitelijke onwilligheid bij dierenartsen om desgevraagd een recept uit te schrijven, alsmede hun monopoliepositie; - het ‘5 punten plan’ van KNvMD, waaruit volgens Agib blijkt dat SGD c.s. een geborgde positie voor de één-op-één dierenartsen willen verwezenlijken en de concurrentie uit de markt willen halen. Al deze omstandigheden tezamen leiden er naar het voorlopig oordeel van het hof toe dat de voormelde maatregelen van SGD c.s. die evident schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging er daadwerkelijk tot strekken dat de mededinging op de Nederlandse markt merkbaar wordt verstoord. Het hof overweegt voorts dat voorshands aannemelijk is geworden dat Agib door deze maatregelen haar marktaandeel is kwijtgeraakt. 3.4.10 Het tweede onderdeel stelt (zie paragraaf 3.3) dat ’s hofs conclusie in rov. 5.14, dat de maatregelen “een groot potentieel hebben om de mededinging op de relevante markt te verstoren” een rechtens onjuist criterium is in het kader van de toetsing of een besluit een mededingingsbeperkende strekking heeft. Geklaagd wordt dat het hof in strijd met het recht heeft nagelaten te toetsen of de relevante besluiten reeds enkel naar hun aard (strekking) kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging in het licht van de bewoordingen en doelstellingen ervan, alsmede in het licht van de economische en juridische context (waarbij het in het bijzonder gaat om concurrentievoorwaarden en marktstructuur van de betrokken markt). Het hof had, waar de besluiten niet reeds naar hun strekking mededingingsbeperkend zijn, een gevolgentoetsing moeten toepassen, aldus het onderdeel. Voorts wordt geklaagd (zie paragraaf 3.4) dat de in rov. 5.14 genoemde omstandigheden (hiervoor weergegeven onder 3.2.9) die het hof tot de conclusie hebben gebracht dat de besluiten de strekking hebben de mededinging te beperken, eveneens geen blijk geven van een rechtens juiste toetsing van de strekking (aard) van de maatregelen (besluiten). 3.4.11 Hoewel ‘s hofs formulering dat de besluiten “een groot potentieel hebben om de mededinging op de relevante markt te verstoren” inderdaad afwijkt van de door het HvJ EU in het arrest Groupement des cartes bancaires gebruikte formuleringen en mogelijk ruimer is dan die formulering, kan m.i. niet worden gezegd dat het hof daadwerkelijk een onjuiste toets heeft toegepast. Door te wijzen op de door Agib aangevoerde omstandigheden (met vermelding van de bijbehorende vindplaatsen in de gedingstukken) heeft hof voldoende ervan blijk gegeven dat het op grond van de bewoordingen en doelstellingen van de besluiten, alsook op grond van de economische en juridische context tot het oordeel is gekomen dat de besluiten van SGD c.s. “evident schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging”. Bij dat oordeel heeft het hof, hoewel daartoe niet verplicht, ook de bedoelingen van SGD c.s. betrokken. 3.4.12