ECLI:NL:PHR:2017:281

Beleggings- en Exploitatiemaatschappij Nieuwburen B.V. tegen D.E.M. Management Services B.V.

1.1 Deze zaak gaat over verhaal op de verhuurder (eiseres tot cassatie, hierna: Nieuwburen) van door de huurder (verweerster, hierna: DEM) gemaakte herstelkosten (art. 7:206 lid 3 BW) en over huurprijsvermindering (art. 7:207 BW). 1.2 Het hof heeft bij arrest van 28 januari 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:219) de volgende feiten vastgesteld. (i) Stichting Woonmaatschappij De Vonk heeft met ingang van 1 maart 1999 aan Delphi Communications B.V. verhuurd de derde, vierde en vijfde verdieping van het kantoorpand gelegen aan de [a-straat] te [plaats]. Zelf had De Vonk de daaronder gelegen etages in gebruik. Op deze huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte van de Raad voor Onroerende Zaken (de ROZ-voorwaarden, model 1996) van toepassing. De huurovereenkomst bevat in artikel 21 wijzigingen van en toevoegingen op de ROZ-voorwaarden. (ii) Per 1 januari 2003 is DEM, een zustervennootschap van Delphi, in de plaats van Delphi getreden als huurder, zo blijkt uit Allonge I bij de huurovereenkomst. DEM heeft vanaf die datum ook de nulde, eerste en tweede verdieping van De Vonk gehuurd. (iii) Nieuwburen is sinds 1 februari 2004 eigenaar van het kantoorpand. Nadat De Vonk in 2005 de onderhoudscontracten voor het kantoorpand had opgezegd, is tussen DEM en Nieuwburen een uitvoerige discussie – te beginnen met een brief van 15 maart 2005 van DEM aan Nieuwburen – ontstaan bestaande uit overleggen, briefwisselingen, ingebrekestellingen en procedures over (de kosten van) het onderhoud van het kantoorpand. 1.3 In deze procedure vordert Nieuwburen in conventie nakoming van tussen december 2009 en februari 2010 onbetaald gebleven huurtermijnen ter grootte van € 93.753,03 en toegang tot het kantoorpand voor het uitvoeren van herstelwerkzaamheden. DEM vordert (na eiswijziging in appel) in reconventie (i) verklaringen voor recht dat Nieuwburen is tekortgeschoten in haar verplichting om gebreken aan het kantoorpand te herstellen, dat DEM het recht heeft deze zelf te herstellen en dat DEM het recht heeft om de daarvoor gemaakte kosten te verrekenen met de huurpenningen, en (ii) vermindering van de huurprijs. 1.4 Bij vonnis van 26 mei 2011 heeft de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) de vorderingen van Nieuwburen toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen. DEM is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. 1.5.1 In zijn tussenarrest van 28 januari 2014 verwerpt het gerechtshof Amsterdam het beroep van Nieuwburen op berusting: “2.6 Nieuwburen voert als prealabel verweer aan dat er al vele procedures tussen partijen zijn gevoerd en dat DEM heeft berust in het eindarrest van dit hof van 21 juli 2009 (zaaknummer 200.017.842/01 SKG). Voor zover zij daarmee bedoelt te betogen -zij trekt die conclusie niet- dat het hof DEM niet-ontvankelijk moet verklaren in haar vorderingen, is van belang dat (i) het hier gaat om een kortgedingprocedure die naar zijn aard geen gezag van gewijsde tussen partijen heeft en (ii) de Hoge Raad vorenbedoeld arrest op 12 maart 2010 heeft vernietigd (rolnummer 09/04080) en de zaak heeft teruggewezen naar dit hof. Partijen hebben daarna een schikking getroffen waaruit niet kan worden afgeleid dat DEM in eerstgenoemd arrest heeft berust. Het verweer faalt dus.” 1.5.2 Voorts heeft het hof – aanvankelijk in zijn tussenarrest en na bewijslevering in zijn eindarrest van 8 december 2015 (rov. 2.1-2.8) − geoordeeld dat volgens de huurovereenkomst (vrijwel) alle onderhoudsverplichtingen op Nieuwburen rusten, met uitzondering van normale slijtage van de in artikel 9.2.1 sub a tot en met f van de ROZ-voorwaarden bedoelde onderdelen, en dat Nieuwburen deze onderdelen aan het einde van hun levensduur moet vervangen. 1.5.3 Vervolgens oordeelt het hof in rov. 2.9 van zijn eindarrest dat de door DEM gestelde gebreken voldoende zijn komen vast te staan en dat deze voor rekening van Nieuwburen komen. Dit betreft, kort gezegd, a. storingen en uitval van cv-installaties, b. storingen en uitval van centrale lift na overstroming van liftschacht in souterrain, c. vervuiling van luchtbehandelingkasten en luchtbehandelingkanalen, d. storingsmeldingen in brandmeldinstallatie, e. storingen aan het toegangssysteem/slagbomen, f. verzakkingen van de toegang naar de hoofdingang en verwaarlozing anti-sliplaag hellingen, g. scheurvorming in binnen- en buitenmuren door verzakking van het pand, h. ernstige verwaarlozing van binnen- en buitenschilderwerk en metselwerk, i. overstroming van onder meer riolering binnen en buiten het pand, j. storingen aan de vuil waterpomp en tweede pompinstallatie en k. lekkages aan dak. 1.5.4 Het hof verwerpt het verweer van Nieuwburen, dat DEM haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om onderhoud uit te voeren door toegang te weigeren aan onderhoudsmonteurs of anderen (rov. 2.10). 1.5.5 Het hof oordeelt dat DEM recht heeft op 40% huurvermindering vanaf maart 2008 tot en met december 2009: “2.11 Bij grief VII betwist DEM het oordeel van de kantonrechter, dat niet gebleken is dat de bedrijfsvoering van DEM onder de gestelde gebreken aan het gehuurde te lijden heeft gehad. De enkele omstandigheid verminderde representativiteit van het gebouw - zo daarvan al sprake is geweest, leidt niet tot substantiële vermindering van het huurgenot, aldus de kantonrechter. 2.12 Artikel 7:207 lid 1 BW bepaalt dat de huurder in geval van vermindering van huurgenot een vordering kan instellen tot een evenredige vermindering van de huurprijs. Het hof heeft hiervoor, bij r.o. 2.9, besproken dat sprake is geweest van een aantal gebreken aan het gehuurde. Naar 's hofs oordeel heeft DEM in toereikende mate onderbouwd dat door deze gebreken sprake is geweest van een substantiële vermindering van huurgenot. Dat hiervan sprake is geweest, ligt ook besloten in de aard van de gebreken. Zo kunnen storingen aan lift, centrale verwarming en luchtinstallaties niet als gebreken van geringe betekenis worden beschouwd. Hetzelfde geldt voor lekkages en overstromingen van het riool. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld gaat het ook niet alleen om verminderde representativiteit van het gebouw - hetgeen overigens ook kan meebrengen dat sprake is van vermindering van huurgenot - maar om onderhoudsgebreken die het gebruik van het gehuurde zelf beperken en die zelfs een gezondheid- en veiligheidsrisico voor de gebruikers kan opleveren. Al met al is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een zodanige lijst aan serieuze gebreken, met het daarmee gepaard gaande verminderde huurgenot, dat een huurvermindering van 40% op zijn plaats is. Het hof weegt hierbij mee dat Nieuwburen stelselmatig geweigerd heeft zorg te dragen voor (periodiek) onderhoud. Voorts weegt het hof mee dat de huurprijs die DEM verschuldigd is (€ 269.821,32 per jaar in de periode 1 maart 2007 tot en met februari 2008; daarna jaarlijks verhoogd) aanzienlijk is, waartegenover zij ook een pand zonder serieuze gebreken mag verwachten. 2.13 Zoals hiervoor per gebrek is aangegeven, heeft DEM Nieuwburen ook steeds behoorlijk kennis gegeven van de verschillende gebreken, zodat ook in dat opzicht voldaan is aan de voorwaarden voor het toewijzen van huurvermindering. Zo al voor een enkel gebrek geldt dat DEM Nieuwburen daar niet specifiek over heeft geïnformeerd, dan geldt dat dat, gelet op de veelheid aan aanmaningen en verzoeken om onderhoud en herstel van gebreken, waarop door Nieuwburen nimmer adequaat is gereageerd, in redelijkheid niet aan DEM niet kan worden tegengeworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:412. HR 16 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1583, NJ 1995/213, rov. 3.3. Een vergelijkbaar geschil over de afrekening van de servicekosten over 2006 werd beoordeeld door Hof Amsterdam 22 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BP6652, waartegen vergeefs cassatieberoep is ingesteld (HR 7 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR3085). Vgl. HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240, NJ 2015/207 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.7.5. A-G Huydecoper, conclusie sub 7 voor HR 1 juli 2012,ECLI:NL:PHR:2012:BW4001 (art. 81 RO). Vgl. voorts J.L.R.A. Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:206 BW, aant. 13, en; R.A. Dozy, T&C Huurrecht, 2016, art. 7:206, aant. 4; G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2014, p. 312; A.R. de Jonge, Huurrecht 2013, p. 106-107; H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, 2011, p. 202-203; A. de Fouw en A.S. Rueb, WR 2007/52; A.M. Kloosterman, WR 2007/53 (par. 5). In de MvT, Kamerstukken II, 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 17, wordt de werking van de bepaling toegelicht aan de hand van het verzenden van een ingebrekestelling en in de literatuur komt die nadruk soms terug. HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7364, NJ 2000/691. Zie voorts HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358, NJ 2003/57 m.nt. Jac. Hijma; HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0827, NJ 2004/37; HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0538, NJ 2004/237; Asser/Sieburgh 6-I 2016/398. Vgl. HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7364, NJ 2000/691. Bovenaan p. 14 van het arrest wordt i.v.m. de lift een factuur van 1 juli 2007 genoemd. Het hof wijst in rov. 2.9 onder b echter ook op een sommatie van 1 september 2006 (prod. 12 bij CvA). Uiteraard is denkbaar dat de factuurdatum een ander is dan de datum waarop de werkzaamheden zijn uitgevoerd. Vgl. MvG nrs. 5.4, 5.6 en 13.3; s.t. DEM nr. 3.42. MvT, Kamerstukken II, 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 18. De Minister van Justitie verbindt dit aan het uitgangspunt van art. 6:265 BW dat de tekortkoming de ontbinding en haar gevolgen moet rechtvaardigen (Kamerstukken I, 2000/01, 26 089, nr. 50, p. 13). Zie daarover onder meer J.L.R.A. Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:204 BW, aant. 8; R.A. Dozy, T&C Huurrecht, 2016, art. 7:204, aant. 3; H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, 2011, par. 4.3.2.1. HR 6 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2389, NJ 1998/128 m.nt. P.A. Stein. MvT, Kamerstukken II, 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 45; Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 1999/00, 26 089, nr. 6, p. 11. Zie daarover H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, 2011, p. 131-134. MvT, Kamerstukken II, 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 18; MvA, Kamerstukken I, 2000/01, 26 089, nr. 162, p. 14. Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:207 BW, aant. 8, acht de maatstaf van art. 7:207 BW minder streng dan die van het arrest Van Bommel/Ruijgrok. HR 29 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8175, NJ 2002/270 (Van der Veer-van der Sluis/S). Hierover ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/695 e.v.; F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten, Mon. BW, 2011, p. 61 (nr. 41), p. 63-64 (nr. 43) en p. 112 (nr. 86). Vgl. J.M. Winter-Bossink en E.T. de Boer, ‘De gebrekenregeling’, in: Eeken-Amiel, Steenmetser en Toorman (red.) , Handboek Huurrecht Bedrijfsruimte, 2013, p. 68; Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:206 BW, aant. 22.

Duidelijk was immers dat Nieuwburen, zoals zij steeds heeft gedaan, alle aanmaningen en verzoeken terzijde zou leggen. 2.14 Aan de orde is vervolgens over welke periode DEM recht heeft op huurvermindering. DEM vordert huurprijsvermindering over de periode 1 maart 2007 - 28 februari 2010, althans over de periode 24 januari 2008 - december 2009, toen de meest ernstige gebreken in opdracht van DEM waren hersteld (zie akte eiswijziging hoger beroep, sub III). Wat betreft de ingangsdatum voor de huurvermindering zal het hof uitgaan van vier weken na de sommatiebrief van 24 januari 2008 (prod. 13a conclusie van antwoord), waarin Nieuwburen door DEM is aangemaand tot herstel van alle gebreken. Vanaf de maand maart 2008 is DEM derhalve gerechtigd tot een huurvermindering van 40%. De huurvermindering loopt door tot december 2009. DEM heeft in haar petitum, zoals gewijzigd bij akte na pleidooi, geen huurvermindering gevorderd voor de periode daarna. In zoverre slaagt grief VII.” 1.5.6 Voorts oordeelt het hof dat DEM door haar gemaakte kosten mag verrekenen met de huur: “2.15 DEM heeft in de onderhavige procedure een verklaring voor recht gevorderd dat zij gerechtigd was de gebreken aan het gehuurde te doen verhelpen en achterstallig onderhoud te doen uitvoeren tot een totaal bedrag van € 333.425,89 (excl. btw) (conform gewijzigde eis bij akte hoger beroep). Voorts heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat zij de kosten van het verhelpen van gebreken en uitvoeren van achterstallig onderhoud op grond van artikel 7:206 lid 3 BW tot een hoogte van € 201.581,30 mocht verrekenen met de huurtermijnen van december 2009 tot en met februari 2010 en februari 2011 tot en met april 2011 (zoals zij heeft gedaan). (…) 2.17 Artikel 7:206 lid 3 BW geeft de huurder bij verzuim van de verhuurder tot het verhelpen van de gebreken, de bevoegdheid dit verhelpen zelf te verrichten en de daarvoor gemaakte kosten, voor zover deze redelijk waren, op de verhuurder te verhalen, desgewenst door deze in mindering te brengen op de huurprijs. Voorts bepaalt het artikellid dat hiervan niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken. Naar 's hofs oordeel is uit de wetsgeschiedenis niet af te leiden dat artikel 7:206 lid 3 BW vooral ziet op betrekkelijk geringe gebreken waarvan het herstel geen aanzienlijke bedragen vergt en situaties waarin geen twijfel kan bestaan over het feit dat sprake is van gebreken die de verhuurder moet verhelpen [zoals de kantonrechter had geoordeeld; A-G]. Beoogd is de huurder een effectief middel in handen te geven, voor het geval de verhuurder nalatig is gebreken aan het verhuurde te verhelpen. Wel loopt de huurder een zeker risico door op eigen kosten substantiële gebreken te verhelpen, nu hij vooraf niet zeker weet of (de rechter achteraf zal oordelen dat) hij de in dat geval gemaakte aanzienlijke kosten kan verhalen op de verhuurder. Dat impliceert echter niet dat artikel 7:206 lid 3 BW in die situatie toepassing mist. De grief slaagt derhalve. (…) 2.19 Het hof heeft hiervoor, bij r.o. 2.9, de door DEM gestelde gebreken aan het gehuurde besproken. Daarbij is het tot de slotsom gekomen dat DEM de gestelde gebreken toereikend heeft onderbouwd en dat deze inderdaad voor rekening van Nieuwburen zijn, mede gelet op hetgeen bij r.o. 2.6 en 2.7 is overwogen over de omvang van de onderhoudsverplichtingen van Nieuwburen. Nu voorts vaststaat dat DEM Nieuwburen steeds heeft aangeschreven voor de betreffende gebreken (met inachtneming van hetgeen is overwogen bij r.o. 2.14), waarop Nieuwburen niet adequaat heeft gereageerd en de gebreken in ieder geval niet verholpen heeft, moet geconcludeerd worden dat DEM gerechtigd was de gebreken op eigen kosten te verhelpen en deze kosten vervolgens in rekening te brengen bij Nieuwburen. (…) 2.21 DEM heeft onder punt 6.5 van de memorie van grieven een overzicht gegeven van de kosten die zij heeft gemaakt om zelf de herstel- en onderhoudswerkzaamheden uit te voeren, met verwijzing naar de bijbehorende, door haar voldane, facturen. Dit overzicht houdt het volgende in. (…) 2.22 Nieuwburen heeft de door DEM opgevoerde kosten en de daarbij gevoegde facturen onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft volstaan met de opmerking dat er een stelplicht op DEM rust en dat DEM daaraan niet heeft voldaan. Het hof deelt dat standpunt niet: DEM heeft alle onderhoudsgebreken alsmede alle kosten die zij voor herstel daarvan heeft gemaakt, onderbouwd. Hiervoor is reeds besproken dat DEM Nieuwburen ook in voldoende mate heeft aangemaand tot herstel van de gebreken, zodat geoordeeld moet worden dat Nieuwburen in verzuim was met het verhelpen van de gebreken. Er zijn geen aanwijzingen dat de door DEM opgevoerde kosten onredelijk hoog zijn of anderszins onredelijk zijn. Dit is ook niet voldoende gemotiveerd gesteld door Nieuwburen. 2.23 Slechts met betrekking tot het tapijt heeft Nieuwburen zich specifiek uitgelaten, waar zij stelt dat op basis van de door DEM in het geding gebrachte foto niet kan worden vastgesteld dat sprake is van versleten vloerbedekking. (...) Naar 's hofs oordeel heeft DEM genoegzaam onderbouwd dat het tapijt aan het einde van zijn levensduur is gekomen en toe was aan vervanging. (…) Hoewel het hof niet heeft kunnen vaststellen dat DEM Nieuwburen specifiek heeft aangemaand voor de vervanging van de vloerbedekking, is het hof van oordeel dat dit DEM niet kan worden tegengeworpen, nu zij Nieuwburen wel regelmatig in algemene zin tot het uitvoeren van onderhoud heeft aangemaand en Nieuwburen daar steeds afhoudend op heeft gereageerd. De noodzaak van vervanging van de vloerbedekking was bovendien ook opgenomen in de BBK- rapportage uit 2008, dat op 9 juli 2008 aan Nieuwburen is toegezonden (prod. 19 conclusie van antwoord). Nieuwburen heeft zich echter steeds op het standpunt gesteld dat vervanging van de vloerbedekking omdat dit aan het einde van haar levensduur is gekomen, voor rekening van DEM is. Daarmee is aannemelijk dat nadere aanmaning van Nieuwburen tot vervanging van (specifiek) de vloerbedekking zinloos zou zijn geweest. 2.24 Het voorgaande brengt mee dat DEM op de voet van art. 7:206 lid 3 BW gerechtigd is de kosten die zij heeft gemaakt om de gebreken te verhelpen, in mindering kan brengen op de huurprijs. (…) 2.26 (…) De conclusie is dat DEM derhalve gerechtigd is om een bedrag van € 333.425,89 de door haar gemaakte herstelkosten te verrekenen met de huur. (…)” 1.5.7 In zijn eindarrest heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en, voor zover van belang in cassatie, - voor recht verklaard dat Nieuwburen tussen 2006 en 2013 toerekenbaar is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens DEM, - voor recht verklaard dat DEM gerechtigd was om de gebreken aan het gehuurde te doen verhelpen c.q. achterstallig onderhoud te doen uitvoeren, voor een totaalbedrag van € 333.425,99 excl. btw; - voor recht verklaard dat DEM gerechtigd was om dit bedrag tot de hoogte van € 201.581,30 excl. btw in mindering te brengen op de huurtermijn van december 2009 tot en met februari 2010 en februari 2011 tot en met april 2011; - Nieuwburen veroordeeld om hetgeen door DEM aan huurtermijnen onverschuldigd is betaald terug te betalen (€ 201.581,30) en om aan DEM nog te voldoen het restant van het bedrag van € 333.425,99, te weten € 131.844,00; en - voor recht verklaard dat de door DEM verschuldigde huurprijs vanaf maart 2008 tot december 2009 verminderd wordt ten belope van een percentage van 40 % van de huurprijs. 1.6 Tegen de arresten van het hof heeft Nieuwburen bij cassatiedagvaarding van 4 maart 2016 tijdig cassatieberoep ingesteld.

DEM heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. DEM heeft bij dupliek nog gereageerd op de schriftelijke toelichting van Nieuwburen. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel stelt aan de orde: het beroep op berusting (onderdeel 1), het door art. 7:206 lid 3 BW vereiste verzuim van Nieuwburen (onderdeel 2), de voor een huurprijsvermindering vereiste gebreken (onderdeel 3) en de huurvermindering van 40% (onderdeel 4). Onderdeel 1 2.2 Het onderdeel klaagt (nr. 1.1) dat het hof in rov. 2.6 van het tussenarrest alleen een oordeel geeft over het beroep op berusting in een eindarrest van het hof Amsterdam van 21 juli 2009 (MvA nrs. 8-9). Het beroep op berusting was echter ook gebaseerd op een arrest van het hof Amsterdam van 25 januari 2011 in een bodemprocedure (MvA nr. 9) en op een vonnis in kort geding van de kantonrechter van 26 april 2011 (MvA nr. 12). Door hierop niet in te gaan heeft het hof essentiële stellingen niet besproken, althans is het arrest op dit punt onbegrijpelijk (nr. 1.2). 2.3 Bij MvA heeft Nieuwburen verwezen naar onder meer de volgende procedures tussen partijen. (i) Een kortgedingprocedure die heeft geleid tot een eindarrest van het hof Amsterdam van 21 juli 2009 dat bij arrest van de Hoge Raad van 12 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2009:BL0005) is vernietigd. De zaak is na cassatie en verwijzing opnieuw aanhangig gemaakt bij het hof Amsterdam, waarbij DEM een Memorie na verwijzing tevens Akte vermindering van eis heeft genomen en is vervolgens geschikt. Daaruit leidt Nieuwburen af dat DEM de in die Memorie bedoelde vorderingen, die volgens haar hetzelfde scala aan eisen omvatten als in het onderhavige appel, “heeft laten vallen en hierop in de onderhavige procedure niet kan terugkomen” (MvA nrs. 2-4, 6-8 en 10-11). (ii) In MvA nr. 12 wordt “ter ondersteuning van de afwijzing van de door DEM gepretendeerde vorderingen” gewezen op een vonnis in kort geding van de kantonrechter Haarlem van 26 april 2011. DEM heeft daartegen gerichte hoger beroep ingetrokken, zodat wat in het vonnis staat door DEM is “aanvaard c.q. zijn beslissingen van de kantonrechter, waarin DEM heeft berust.” (iii) In MvA nr. 9 verwijst Nieuwburen naar een arrest van het hof Amsterdam van 25 januari 2011, speciaal naar rov. 3.11 e.v. met betrekking tot een beroep van DEM op een opschortingsrecht wegens gesteld achterstallig onderhoud. Volgens Nieuwburen heeft DEM in dat arrest berust en houdt dat een aanvaarding van de overwegingen van het hof in. 2.4 Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Van berusting in de zin van art. 334 Rv zou sprake zijn indien DEM afstand had gedaan van haar bevoegdheid om hoger beroep in te stellen tegen het in de onderhavige procedure gewezen vonnis van de kantonrechter van 26 mei 2011. Het verweer van Nieuwburen had kennelijk een andere strekking dan een beroep op art. 334 Rv, nu het verwees naar andere procedures die tussen partijen zijn gevoerd. Blijkens rov. 2.6 van zijn tussenarrest heeft het hof gezocht naar de juiste kwalificatie van dit verweer. Het hof heeft dit verweer kennelijk gekwalificeerd als (i) een beroep op het gezag van gewijsde van het arrest van het hof Amsterdam van 21 juli 2009 (art. 236 Rv) respectievelijk, gezien de schikking, als (ii) een afstand van de rechten die DEM in die procedure geldend wilde maken. 2.5 Het middel bevat geen klacht die is gericht op deze kwalificatie van het verweer. Naar mijn mening mag aangenomen worden dat het hof het beroep op de andere door het onderdeel genoemde uitspraken door dezelfde bril heeft bekeken. Aan het bij 2.2 onder (ii) bedoelde kortgedingvonnis komt immers geen gezag van gewijsde toe. Aan het bij 2.2 onder (iii) bedoelde arrest in een bodemprocedure (prod. 3 bij MvA) komt wel gezag van gewijsde toe. Indien hetgeen Nieuwburen bij MvA nr. 9 over dat arrest heeft aangevoerd al als een beroep op het gezag van gewijde zou kunnen worden aangemerkt, zou dat beroep niet hebben kunnen slagen. Die procedure betrof een geschil over de afrekening van de servicekosten over 2007. In rov. 3.11-313 van dat arrest verwerpt het hof de stelling van de DEM dat een beroep van Nieuwburen op de contractuele uitsluiting van de bevoegdheid tot opschorting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Weliswaar had DEM haar beroep op opschorting gebaseerd op achterstallig onderhoud, maar daarover gaat het oordeel niet, zoals DEM (s.t. nr. 3.13) terecht opmerkt. Ook het arrest van 25 januari 2011 belette DEM derhalve niet om in de onderhavige procedure de vermeende gebreken aan de orde te stellen. Voorts is het hof is er kennelijk, en terecht, vanuit gegaan dat Nieuwburen onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat DEM afstand heeft gedaan van de rechten die zij geldend wilde maken met de bij 2.2 onder (ii) en (iii) bedoelde procedures. Uit het enkele feit dat geen rechtsmiddel tegen een uitspraak is ingesteld dan wel een rechtsmiddel is ingetrokken, kan dat immers niet worden afgeleid. 2.6 Het hof heeft daarom geen essentiële stellingen van Nieuwburen onbesproken gelaten en behoefde niet afzonderlijk in te gaan op het beroep op berusting naar aanleiding van de in het onderdeel bedoelde uitspraken. Onderdeel 1 dient te falen. Die conclusie bereikt men ook indien, anders dan ik heb aangenomen, het hof het beroep van Nieuwburen op de in het onderdeel bedoelde uitspraken over het hoofd zou hebben gezien. Dan zou het onderdeel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden, nu gezien het voorgaande na cassatie en verwijzing geen ander oordeel denkbaar is dan dat het beroep op deze uitspraken wordt afgewezen. Onderdeel 2 2.7 Dit onderdeel ziet op rov. 2.9, 2.19, 2.22 en 2.26 van het eindarrest (en de daarop voortbouwende overwegingen), waarin het hof concludeert dat voldaan is aan het door art. 7:206 lid 3 BW gestelde vereiste dat Nieuwburen in verzuim was met het verhelpen van de gebreken (nrs. 2.1, 2.11 en 2.13). In de kern klaagt het onderdeel dat het hof niet vaststelt op welke wijze en op welk moment het verzuim is ontstaan (nr. 2.2), waartoe het volgende wordt aangevoerd. (i) Door DEM is niet gesteld dat ten aanzien van de gebreken steeds een ingebrekestelling is verzonden noch hoe het verzuim op andere wijze zou zijn ingetreden (nr. 2.2). Dit volgt niet uit de stellingen van DEM in eerste aanleg (nrs. 2.2 t/m 2.4) of in hoger beroep (nr. 2.6), terwijl Nieuwburen dit heeft bestreden (nr. 2.7). (ii) Het hof lijkt van oordeel te zijn dat voor het intreden van het verzuim geen ingebrekestelling nodig is. In rov. 2.22 spreekt het hof van aanmanen en neemt daarmee het betoog van DEM over (MvG nr. 13.3) dat de mededeling van het gebrek aan de verhuurder reeds diens verzuim doet ingaan. Een mededeling is echter nog geen ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 BW en de – limitatieve – uitzonderingen van art. 6:83 BW, waarin het verzuim van rechtswege intreedt, doen zich niet voor. Art. 7:206 lid 3 BW gaat uit van deze regels (nrs. 2.6 en 2.8). (iii) Ook indien een mededeling zou volstaan om het verzuim te doen intreden is het oordeel onjuist of onbegrijpelijk, nu het hof niet ten aanzien de in rov.

2.9 onder e t/m j bedoelde gebreken vaststelt dat deze door DEM zijn gemeld en op welk moment het verzuim is ingetreden (nr. 2.9). (iv) Indien het hof heeft geoordeeld dat DEM wel ingebrekestellingen heeft verzonden, is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof niet ten aanzien van elk gebrek vaststelt op welk moment het verzuim is ingetreden (nr. 2.10). (v) De in rov. 2.9 onder a bedoelde brief van 24 januari 2008 betreft louter de storing aan de CV installatie (nr. 2.6). DEM heeft niet gesteld dat deze brief ziet op alle gebreken en dat kan ook niet nu de in rov. 2.9 onder a t/m k bedoelde gebreken dateren van na 24 januari 2008 (nr. 2.11). Ook is de brief, anders dan het hof oordeelt, geen ingebrekestelling (nr. 2.12). 2.8 Het onderdeel gaat er terecht vanuit dat de vraag of de verhuurder in verzuim is geraakt, zoals vereist door art. 7:206 lid 3 BW, moet worden beantwoord aan de hand van de algemene regeling van het verzuim in de art. 6:81 e.v. BW. Anders dan het onderdeel betoogt, is dit geen gesloten stelsel. Zo kan het sturen van een ingebrekestelling achterwege blijven indien dit in de gegeven omstandigheden gezien de houding van de schuldenaar zinloos zou zijn. In dat geval treedt het verzuim van rechtswege in. 2.9 Het hof heeft geoordeeld dat de brief van 24 januari 2008 een ingebrekestelling bevat (rov. 2.9 onder a) en voorts overwogen dat Nieuwburen op verschillende momenten is aangemaand ten aanzien van specifieke gebreken (rov. 2.9 onder b, verwijzend naar brieven van 1 september 2006 en 20 augustus 2008) dan wel tot het uitvoeren van groot onderhoud (rov. 2.9 onder f en h, verwijzend naar brieven van 16 mei 2006 en 24 januari 2006). Voorts heeft het hof, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat sprake is van een “voortdurend weigerachtige houding van Nieuwburen om iets te doen aan achterstallig onderhoud, zoals die spreekt uit de in het geding gebrachte correspondentie” (rov. 2.9, onder f en h). In het kader van de huurvermindering overweegt het hof dat “Nieuwburen stelselmatig geweigerd heeft zorg te dragen voor (periodiek) onderhoud” (rov. 2.12) en dat “[d]uidelijk was (…) dat Nieuwburen, zoals zij steeds heeft gedaan, alle aanmaningen en verzoeken terzijde zou leggen” (rov. 2.13). In het kader van het verhaal van de herstelkosten overweegt het hof dat “[h]iervoor is reeds besproken dat DEM Nieuwburen ook in voldoende mate heeft aangemaand tot herstel van de gebreken, zodat geoordeeld moet worden dat Nieuwburen in verzuim was met het verhelpen van de gebreken” (rov. 2.22) en dat DEM niet kan worden tegengeworpen dat zij Nieuwburen niet specifiek heeft aangemaand voor de vervanging van de vloerbedekking “nu zij Nieuwburen wel regelmatig in algemene zin tot het uitvoeren van onderhoud heeft aangemaand en Nieuwburen daar steeds afhoudend op heeft gereageerd” (rov. 2.23). In het kader van het gebod tot jaarlijks onderhoud in de toekomst overweegt het hof “dat DEM een aantal gebreken zelf verholpen heeft omdat Nieuwburen dit weigerde (ondanks een veelheid aan verzoeken, aanmaningen en ingebrekestellingen)” (rov. 2.28). 2.10 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het onderdeel af. Het hof heeft, anders dan de klachten veronderstellen, de juiste rechtsregels toegepast. Zijn oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. In het bijzonder behoefde het hof in het licht van de weigerachtige houding van Nieuwburen niet ten aanzien van elk gebrek vast te stellen dat een specifiek daarop gerichte ingebrekestelling was verzonden of op welk moment het verzuim is ingetreden. Overigens heeft het hof de huurvermindering laten ingaan per 1 maart 2008, vier weken na de brief van 24 januari 2008, en dateren (nagenoeg) alle in rov 2.21, 2.23 en 2.25 bedoelde facturen van na die datum. Hieruit kan worden afgeleid dat het verzuim in ieder geval op dat moment was ingetreden zodat de klacht dat het hof daaromtrent niets zou hebben vastgesteld feitelijke grondslag mist. Anders dan het onderdeel aanvoert, kon het hof oordelen dat DEM voldoende had gesteld ten aanzien van het intreden van het verzuim. Voorts is het oordeel dat de brief van 24 januari 2008 een ingebrekestelling bevat feitelijk en niet onbegrijpelijk. Onderdeel 2 slaagt niet. Onderdeel 3 2.11 Het onderdeel ziet op rov. 2.11 t/m 2.14 van het eindarrest en bevat, blijkens de daarop gegeven toelichting (s.t. nr. 3.2) twee klachten. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, nu het hof niet expliciet heeft vastgesteld dat gesproken kan worden van gebreken (volgens de s.t.: non-conformiteit) in de zin van art. 7:204 lid 2 BW (nr. 3.1). Niet iedere non-conformiteit heeft immers te gelden als gebrek in de zin van art. 7:204 lid 1 BW. Het hof spreekt slechts van “de aard van de gebreken” en overweegt dat sprake is van “een lijst van serieuze gebreken” maar concretiseert dat niet per gebrek en overweegt evenmin waarom sprake zou zijn van substantiële vermindering van het huurgenot. Daartoe diende het hof in te gaan op de omstandigheden van het geval, zoals de duur van de gebreken en de vraag of DEM in haar bedrijfsvoering verhinderd was (nrs. 3.2 en 3.7). Voorts heeft het hof de rechtsstrijd verlaten omdat DEM de non-conformiteit niet voldoende uitgewerkt ten grondslag heeft gelegd aan haar stellingen. Volgens het hof ligt de substantiële vermindering van het huurgenot besloten in de aard van de gebreken, maar DEM (MvG nrs. 5.5, 15.3 t/m 15.7) heeft aangevoerd dat het pand niet langer representatief was en dat het binnenklimaat onleefbaar en onveilig was, wat leidde tot een op grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving onhoudbare situatie en tot substantiële aantasting van het te verwachten huurgenot. Waar DEM echter niet op ingaat, is op de geleden schade (anders dan de herstelkosten) en op de vraag of de gebreken het gebruik van het gehuurde in belangrijke mate hebben verhinderd, terwijl zulks wel nodig is voor non-conformiteit in de zin van art. 7:204 lid 2 BW en een beroep op art. 7:207 lid 1 BW (nrs. 3.3 t/m 3.6). 2.12 Art. 7:204 lid 2 BW omschrijft een gebrek als: “een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.” Lid 3 bevat een uitzondering. Volgens art. 7:207 BW kan de huurder “in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen (…)”. De memorie van toelichting vermeldt dat “de evenredigheidsmaatstaf ertoe [leidt] dat alleen een substantiële aantasting van het huurgenot tot huurvermindering zal leiden .(…) Nodig is dat het zover komt dat er a. een gebrek ontstaat van zodanige importantie, dat dat b. tot een substantiële aantasting leidt van het huurgenot, dat hij daadwerkelijk mocht verwachten. Dat een dak aan vernieuwing toe is, is niet voldoende; wel dat het dak lekt.” 2.13 Het hof overweegt in rov. 2.12 (i) dat sprake is van een aantal gebreken, (ii) dat DEM in toereikende mate heeft onderbouwd dat er sprake is geweest van een substantiële vermindering van het huurgenot en (iii) dat die substantiële vermindering van het huurgenot ook besloten ligt in de aard van de gebreken. Dit licht het hof nog toe: storingen aan de lift, centrale verwarming en luchtinstallaties, en lekkages en overstromingen van het riool kunnen niet als gebreken van geringe betekenis worden beschouwd.

Het gaat niet alleen om verminderde representativiteit, maar om onderhoudsgebreken die het gebruik van het gehuurde beperken en een gezondheids- en veiligheidsrisico kan opleveren voor de gebruikers. 2.14 Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof niet miskend dat voor het recht op huurvermindering vereist is dat het gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW van voldoende gewicht is om te leiden tot een substantiële aantasting van het huurgenot. Voorts heeft het hof zijn oordeel afdoende gemotiveerd door te wijzen op de door hem genoemde gebreken. Het is duidelijk dat het hof daarbij heeft getoetst aan de maatstaven van art. 7:204 lid 2 en 7:207 BW. Uit de overwegingen volgt voldoende duidelijk waarom sprake is van een substantiële vermindering van het huurgenot. Anders dan het onderdeel aanvoert, is het hof voldoende ingegaan op de omstandigheden van het geval. Het onderdeel maakt niet duidelijk waarom het hof in het onderhavige geval gezien het partijdebat (in het bijzonder de stellingen die Nieuwburen aanvoerde tegen toepassing van art. 7:207 BW), nog nader had moeten ingaan op andere omstandigheden, zoals duur van de gebreken, de vraag of DEM in haar bedrijfsvoering verhinderd was en eventuele andere schade dan herstelkosten. Volgens het hof heeft DEM in toereikende mate onderbouwd dat sprake is geweest van een substantiële vermindering van het huurgenot. Niet valt in te zien dat het hof daarbij buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden (zie MvG nr. 15.4-15.8). Bij schriftelijke toelichting nr. 3.5 betoogt Nieuwburen dat het niet gaat om de specifieke omstandigheden van het geval, maar alleen om wat een doorsneehuurder mag verwachten. DEM wijst er mijns inziens terecht op dat een dergelijke klacht niet in het middel besloten ligt (dupliek nrs. 12 t/m 14). Overigens meen ik dat het oordeel van het hof, ook in het licht van het objectiverende element in de gebreksomschrijving van art. 7:204 lid 2 BW, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende gemotiveerd is. Onderdeel 3 dient te falen. Onderdeel 4 2.15 Dit onderdeel richt klachten tegen het oordeel dat een huurvermindering van 40% vanaf maart 2008 tot en met december 2009 op zijn plaats is. 2.16 In het arrest Van Bommel/Ruijgrok oordeelde de Hoge Raad, kort gezegd, dat de huurder in geval van vermindering van het huurgenot aanspraak kon maken op huurprijsvermindering. Dit oordeel was destijds gebaseerd op de bevoegdheid om in geval van een tekortkoming partieel te ontbinden (art. 6:265 en 6:270 BW). Thans voorziet art. 7:207 BW als lex specialis in de mogelijkheid van een evenredige huurprijsvermindering, welke materieel kan worden gezien als een gedeeltelijke ontbinding. Partiële ontbinding kan een prijsreductie met zich brengen. Dan dient de rechter aan de hand van de gegevens uit het dossier en de stellingen van partijen tot een schatting te komen welke prijsreductie als evenredig heeft te gelden. Daarbij is de rechter niet gebonden aan de regels van stelplicht en bewijslast. Ook bij de toepassing van art. 7:207 BW is het oordeel over de evenredigheid van de huurprijsvermindering sterk afhankelijk van een waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel kan in cassatie daarom slechts beperkt worden getoetst. 2.17 Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 2.12 niet de evenredigheidsmaatstaf van art. 7:207 lid 1 BW toegepast, maar een billijkheidsoordeel gegeven (nrs. 4.1, 4.3 en 4.4). Deze klacht vindt naar mijn mening geen steun in rov. 2.12, waar het hof immers de huurprijsvermindering relateert aan het met de lijst aan serieuze gebreken gepaard gaande verminderde huurgenot. 2.18 Voorts betoogt het onderdeel tevergeefs dat het oordeel over de huurvermindering onvoldoende is gemotiveerd. Anders dan de klacht in nrs. 4.2 en 4.5 veronderstelt, heeft het hof wel een oordeel gegeven over het standpunt van Nieuwburen dat haar onderhoudstechnici niet werden toegelaten tot het gehuurde. Zie rov. 2.10. Dat de huurder een pand zonder serieuze gebreken mag verwachten, ziet, anders dan de klacht in nr. 4.2 aanvoert, niet (alleen) op het bestaan van het gebrek, maar (ook) op de mate van aantasting van het genot dat de huurder mag verwachten. Anders dan de klacht in nr. 4.3 aanvoert, behoefde het hof niet vast te stellen dat DEM tijdens een periode van anderhalf jaar geen gebruik heeft kunnen maken van (een deel van) het gehuurde. Het middel maakt verder niet duidelijk waarom het hof gezien het partijdebat nader had moeten ingaan op de in nr. 4.4 bedoelde omstandigheden (de omvang van het gehuurde of de wijze waarop en de mate waarin de storing van het huurgenot door de huurder zelf kan worden beperkt). 2.19 Nu de onderdelen niet slagen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.