ECLI:NL:PHR:2017:1605

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 30 september 2016 door het gerechtshof Den Haag wegens “medeplegen van kraken”, veroordeeld tot een geldboete van € 250,00, subsidiair 5 dagen hechtenis. Er bestaat samenhang met de zaken 16/05264, 16/05292 en 16/05312. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 4Bewezenverklaring, bewijsvoering en kwalificatie 4.1. Ten laste van de verdachte is overeenkomstig de tenlastelegging bewezen verklaard dat: “hij op 9 september 2015 te ’s-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander in een gebouw, gelegen aan de [a-straat 1], waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd.” 4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: “De beoordeling door het hof Op grond van de inhoud van het arrest van het gerechtshof te Den Haag van 1 september 2015 gaat het hof uit van de navolgende feiten en omstandigheden. Deze feiten hebben ter terechtzitting niet in discussie gestaan en kunnen derhalve zonder nadere motivering als vertrekpunt voor de beoordeling van de bewijsvraag dienen. Sinds 25 april 2000 is de gemeente Den Haag (hierna: de gemeente) eigenaar van het Pand aan de [a-straat 1] te Den Haag (hierna: het Pand). Het Pand bestaat uit twee loodsen en een buitenruimte. Op 5 juni 2002 is het Pand gekraakt, waarna de 'broedplaats' "De Vloek" zich in het Pand heeft gevestigd. Bij brief van 16 mei 2003 heeft de gemeente aan "De Vloek" bericht, dat het Pand op termijn zal worden gesloopt, maar dat het Pand onder bepaalde voorwaarden tijdelijk in bruikleen zal worden gegeven aan "De Vloek". Vervolgens heeft de gemeente bij brief van 2 juli 2014 aan de gebruikers van het Pand bericht dat het gebruik van het Pand vanwege beoogde herontwikkeling op uiterlijk 5 januari 2015 moet eindigen en dat het Pand op die datum leeg en ontruimd moet worden opgeleverd. De datum van 5 januari 2015 is vervolgens gewijzigd naar 1 april 2015, hetgeen de gemeente bij brief van 26 november 2014 aan de gebruikers heeft medegedeeld. In aansluiting daarop heeft de gemeente - bij brief van 23 januari 2015 - de bruikleenovereenkomst met "De Vloek" opgezegd tegen 1 april 2015. Bij vonnis van 30 juli 2015 heeft de voorzieningsrechter van de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de door de gemeente beoogde ontruiming van het Pand gerechtvaardigd is. Bij arrest van 1 september 2015 heeft het gerechtshof Den Haag voornoemd vonnis bekrachtigd. Blijkens een proces-verbaal van bevindingen PL1500-2015267422-5 was de verdachte aanwezig bij de behandeling van de ontruimingszaak door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op 9 juli 2015. Blijkens een proces-verbaal van bevindingen werd het pand op 9 september 2015 ontruimd. De aldaar aanwezige pelotonscommandant van de Mobiele Eenheid, belast met de ontruiming van het pand, heeft gerelateerd dat hij, middels de zogenaamde Sound Commander van het commandovoertuig, uit naam van de deurwaarder [betrokkene 1] van het kantoor [A] te Den Haag, de navolgende vordering heeft gedaan: "Ik vorder van u krachtens gerechtelijk schrijven dat u het pand "De Vloek" onmiddellijk verlaat. Indien u niet voldoet aan de vordering zal de politie overgaan tot uw aanhouding en zal indien noodzakelijk geweld worden gebruikt". De pelotonscommandant heeft deze vordering herhaald, eenmaal in de Nederlandse taal, vervolgens een keer in de Duitse taal en als laatste in de Engelse taal. Blijkens een Aanhoudingskaart/een proces-verbaal van aanhouding blijkt dat na betreding van het pand door verbalisanten - de verdachte, genaamd [verdachte], samen met een ander persoon in het zogenoemde kraaiennest op het dak van het Pand werd aangetroffen. Hij is met behulp van een container en een hijskraan uit het kraaiennest verwijderd. Gelet op het voorgaande ziet het hof zich voor de vragen gesteld of de verdachte, al dan niet in vereniging, wederrechtelijk het Pand is binnengedrongen en/of daar wederrechtelijk heeft vertoefd alsmede of het gebruik van het Pand door de rechthebbende was beëindigd. De raadsman heeft zich dienaangaande ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de zojuist vermelde vragen ontkennend dienen te worden beantwoord en dat derhalve vrijspraak zou moeten volgen. De raadsman heeft daartoe - kort samengevat - het navolgende aangevoerd: 1) De verdachte bevond zich ten tijde van zijn aanhouding niet in het gebouw, doch in het kraaiennest op het dak, terwijl niet bekend is hoe de verdachte boven op het gebouw is gekomen. Derhalve kan niet worden bewezen dat de verdachte zich op of omstreeks 9 september 2015 in het Pand bevond, zodat de verdachte reeds om die reden behoort te worden vrijgesproken. 2) Artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is niet van toepassing in de onderhavige zaak, nu de wetgever bij de invoering van dit artikel niet een zodanige uitbreiding van het oude artikel 429sexies Sr voor ogen heeft gehad, dat ook het gebruik na het vervallen van de rechtmatigheid daarvan onder het artikel valt. 3) Er is geen sprake van het beëindigen van het gebruik door de rechthebbende zoals bedoeld in artikel 138a Sr. "De Vloek" was krachtens de bruikleenovereenkomst de rechthebbende, terwijl niet alle tot "De Vloek" behorende personen uit het Pand waren vertrokken. 4) Er is geen sprake van wederrechtelijk vertoeven in de zin van artikel 138a Sr. Er was aanvankelijk een bruikleenovereenkomst gesloten, zodat er niet op enig moment sprake is geweest van binnendringen in een leegstaand pand. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 1) Aangehouden op het dak Het hof is van oordeel dat het bestanddeel 'in het gebouw' in artikel 138a Sr, gelet op het beschermd belang, te weten het eigendomsrecht van een ander, aldus dient, te worden geïnterpreteerd dat 'in het gebouw' mede omvat 'op het gebouw'. Het hof overweegt in dit verband - met de rechtbank - tevens dat de omstandigheid dat de verdachte op het gebouw is aangetroffen een bewezenverklaring van artikel 138a Sr ook overigens niet in de weg staat, nu het - bij gebreke van sen andersluidende verklaring - aannemelijk is geworden dat de verdachte in het gebouw is geweest om op het gebouw te komen. 2) Het toepassingsbereik van artikel 138a Sr Artikel 138a Sr luidt: "Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie". Het hof overweegt allereerst dat in de tekst van artikel 138a Sr het wederrechtelijk binnendringen en het wederrechtelijk vertoeven onafhankelijk van elkaar strafbaar zijn gesteld. Bij de beantwoording van de vraag naar het toepassingsbereik van artikel 138a Sr richt het hof zich vervolgens naar de thans geldende jurisprudentie.

7Het tweede middel 7.1. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewezenverklaarde gebouw een gebouw is “waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd”. 7.2. Het middel voert in het bijzonder aan dat het hof bij dit oordeel eraan voorbij ziet dat de laatste rechtmatige gebruiker van het pand, te weten ‘broedplaats’ De Vloek, het feitelijk gebruik van dit pand niet heeft beëindigd. Mijns inziens gaat het middel hier uit van de onjuiste rechtsopvatting dat De Vloek, van wie het hof heeft vastgesteld dat zij het desbetreffende pand in bruikleen had gekregen van de eigenaar van dit pand, te weten de gemeente, als rechthebbende in de zin van art. 138a Sr kan gelden. Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat de gemeente als rechthebbende in de zin van art. 138a Sr moet worden aangemerkt en heeft niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de gemeente het gebruik van het pand heeft beëindigd. 7.3. Ook dit middel kan niet slagen. 8. Alle middelen falen. 9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie Stb. 1992, 548. De Huisvestingswet is met de inwerkingtreding van de Huisvestingswet 2014 op 1 januari 2015 vervallen (zie Stb. 2014, 248 en Stb. 2014, 323). Zie Kamerstukken II 1987/88, 20 520, nrs. 1-2. Kamerstukken II 1987/88, 20 520, nr. 3, p. 45. Kamerstukken II 1987/88, 20 520, nr. 3, p. 51. Kamerstukken II 1987/88, 20 520, nr. 3, p. 53. Zie de ingetrokken Antikraakwet 12 305, Kamerstukken I 1980/81, 12 305, nr. 168. Art. 12 van de wet Regelen omtrent leegstaande woningen en andere gebouwen (Leegstandwet), waarin kraken strafbaar werd gesteld is nooit in werking getreden en met de invoering van de Huisvestingswet vervallen; zie Kamerstukken II 1987/88, 20 520, nr. 3, p. 53. Kamerstukken II 2008, 31 560, nr. 2, nr. 3 en nr. 6. Zie Stb. 2010, 320 en Stb. 2010, 321. Kamerstukken II 2008, 31 560, nr. 6, p. 1. Kamerstukken II 2008, 31 560, nr. 6, p. 1-3 en p. 17 e.v. Zie ook H.J. Rossel, Gebruiksovereenkomst met kraakwacht, Module Vastgoed en wonen 1320 en H.J. Moné & N. Eeken, Kraken en leegstand: genezen en voorkomen (II), TBR 2010/42. Kamerstukken II 2008, 31 560, nr. 6, p. 1-14. (zie ook nrs. 2 en 3). Zie noot 7. Zie Stb. 1988, 77. Zie ook Kamerstukken I, 1980/81, 15 442, nr. 126 (Regelen omtrent leegstaande woningen en andere gebouwen (Leegstandwet); gewijzigd ontwerp van wet), p. 5. Kamerstukken II, 1987/88, 20 520, nr. 3, p. 72. Kamerstukken II 1980/81, 15 442, nr. 13, p. 16. Kamerstukken II 1979/80, 15 442, nr. 8, p. 18-19. Zie in dit verband de ‘nota naar aanleiding van het eindverslag’ bij de Huisvestiging, waarin de strekking van art. 429sexies (oud) Sr als volgt wordt toegelicht (Kamerstukken II, 1991/92, 20 520, nr. 11, p. 28-29): “Mijn betoog in de memorie van antwoord kon - door zijn beknoptheid en door het onvoldoende uit elkaar houden van de begrippen «motief» en «onderwerp» van een regeling - inderdaad het misverstand oproepen dat er een tegenstelling bestaat tussen het oogmerk om (in aanvulling op artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht) een «verlengde gebruiksbescherming» te bieden, en het onderbrengen van het voorgestelde nieuwe artikel in de titel «Overtredingen tegen de openbare orde». Zo'n tegenstelling is er niet, hetgeen alleen al kan blijken uit het feit dat artikel 138 zelf is ondergebracht in de titel «Misdrijven betreffende de openbare orde». Anders dan artikel 138 heeft het voorgestelde artikel 429 sexies echter niet betrekking op woningen en gebouwen die in gebruik zijn, maar juist op woningen en gebouwen waarvan het rechtmatig gebruik is geëindigd. Daarmee is het object gelijk aan dat van de mij bekende gemeentelijke anti-kraakbepalingen. (…) Het is juist dat het begrip «openbare orde» zoals dat in het Wetboek van strafrecht en in het gemeenterecht wordt gebruikt, nog tamelijk ruim is. Ik wil er daarom in dit verband nog op wijzen dat het voorgestelde artikel 429 sexies uitdrukkelijk de bescherming beoogt van de eigenaar tegen inbreuken op zijn eigendomsrecht, een oogmerk dat naar ik meen ook ten grondslag ligt aan de bestaande gemeentelijke anti-kraakbepalingen. In de jurisprudentie wordt dat althans wel als een kenmerkend verschil genoemd met het oogmerk van artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht, dat de gebruiker beschermt tegen inbreuken op de «huisvrede» of «lokaalvrede».” De memorie van antwoord bij de wet kraken en leegstand vermeldt in dit verband onder de kop “juridische aspecten” nog het volgende over de strafbaarstelling van kraken in art. 138a Sr (Kamerstukken I, 2009/10, 31 560, C, p. 27): “Het is de leden van de SP-fractie niet ontgaan dat het College van procureurs-generaal de aandacht vestigt op het feit dat kraken geen inbreuk maakt op de openbare orde maar op het eigendomsrecht en dat er bij kraken dus in feite sprake is van een civielrechtelijk geschil. Zelfs het duperen van duizenden mensen door banken is op dit moment en wordt nog steeds gezien als een civielrechtelijk geschil. Waarom zou een kleine inbreuk op het eigendomsrecht van een leegstaande woning - het eigendomsrecht gaat immers niet verloren -, een strafbaar feit vormen terwijl het civielrechtelijk geschil tussen een grote bank en duizenden klanten civielrechtelijk dient te worden bestreden. Graag ontvangen de leden van de SP-fractie de visie van de initiatiefnemers. Er zijn veel strafbepalingen waaronder ook gedragingen kunnen vallen die voortkomen uit een civielrechtelijk conflict. (…) Het enkele feit dat het daarbij om een civielrechtelijk conflict gaat, is niet zonder meer een reden om van strafbaarstelling af te zien. Het ligt veeleer in de rede om deze factor mee te wegen bij de vraag of strafvervolging opportuun is.” Als ik het goed zie dan was met deze toevoeging bedoeld een ‘materiële’ invulling te geven aan de wederrechtelijkheid van leegstand. Het ging dan om het op niet nader aan te duiden manieren om - onterecht - de meldingsplicht in de Leegstandswet te omzeilen. Voor de kraker zou dat geen verschil maken, aldus W.M. Kleyn in: Leegstandbestrijding, Alphen aan den Rijn, 1982, p.17. Deze kraker zou alsnog op grond van art. 138 Sr strafbaar zijn voor het binnendringen c.q. vertoeven in een aldus in strijd met de strekking van de Leegstandswet in gebruik genomen woning of lokaal. Kamerstukken II, 1987/88, 20 520, nrs. 1-2. Kamerstukken II, 1990/91, 20 520, nr. 7 en nr. 13. Kamerstukken II, 1990/91, 20 520, nr. 26. Wat onder eigenaar in de zin van deze wet moest worden verstaan werd vervolgens bepaald in art. 1 van de Leegstandwet gegeven omschrijving van begrippen. Zie art. 1 lid 2 van de Huisvestingswet en art. 1 onder c van de Leegstandwet. Zie Kamerstukken II, 1987/88, 20 520, nr. 3, p 72 en 76. Kamerstukken II 1979/80, 15 442, nr. 8, p. 18, en Kamerstukken I 1980/81, 15 442, nr. 126b, p. 1. Zie ook GS Huurrecht, art. 1 LW, aant. 6. HR 22 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9967, NJ 1988/286. Zie ook HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1404, NJ 2016/365. Vgl. o.a. HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4943, NJ 2007/491. Zie Kamerstukken I, 2009/10, 31 560, C, p. 23. Zie Kamerstukken I, 2009/10, 31 560, C, p. 22.

Bij arrest van 2 oktober 2015 heeft de Hoge Raad op een cassatiemiddel - inhoudende dat iemand slechts dan wederrechtelijk in een woning of gebouw kan vertoeven als bedoeld in artikel 138a Sr, als vaststaat dat hij of een ander daarin eerst wederrechtelijk is binnengedrongen - beslist dat noch de tekst van de wet noch de daarop gegeven parlementaire toelichting steun biedt voor de door het middel bepleite beperking. In aansluiting op dit arrest van de Hoge Raad is het hof van oordeel dat er sprake is van een zodanig toepassingsbereik van artikel 138a Sr, dat ook in de onderhavige zaak, waarin er aanvankelijk sprake was van een rechtmatig verblijf, nadat dat rechtmatig gebruik door opzegging was geëindigd, een situatie is ontstaan die onder 'kraken' in de zin van artikel 138a Sr valt. Het hof kan uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de invoering van het nieuwe artikel 138a Sr niet afleiden dat het de bedoeling is geweest om de hier bedoelde situatie uit te sluiten. Het verweer van de raadsman wordt verworpen. 3) Rechthebbende Het hof is van oordeel dat "De Vloek" niet als rechthebbende in de zin van artikel 138a Sr kan worden aangemerkt, doch dat de gemeente op 9 september 2015 de rechthebbende was. Het hof overweegt daartoe dat de gemeente eigenaar van het Pand was en dat zij het Pand slechts in bruikleen had gegeven aan "De Vloek". Door de opzegging van de bruikleenovereenkomst per 1 april 2015, was het rechtmatig gebruik van het Pand door "De Vloek" beëindigd. De gemeente dient derhalve vanaf 1 april 2015 als rechthebbende in de zin van artikel 138a Sr te worden aangemerkt. Het hof overweegt voorts dat de gemeente de bruikleenovereenkomst heeft opgezegd omdat zij voornemens was om het Pand te slopen. Om die reden wilde de gemeente het Pand leeg hebben. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat is voldaan aan het bestanddeel 'waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd'. Het verweer van de raadsman wordt verworpen. 4) Wederrechtelijk vertoeven Zoals reeds hiervoor overwogen, verzet zowel de tekst van artikel 138a Sr als de thans geldende jurisprudentie zich tegen het standpunt van de raadsman dat er op enig moment sprake moet zijn geweest van binnendringen in een leegstaand pand. Het hof overweegt voorts dat, mochten de verdachte en zijn mededader - ondanks de gerechtelijke procedures, waar de verdachte - overigens naar eigen zeggen bij aanwezig is geweest, aandacht van de media en de schriftelijke mededelingen van de gemeente - zelf niet hebben geweten dat zij op 9 september 2015 wederrechtelijk vertoefden in het pand, zij dit wisten op het moment dat een verbalisant middels de zogenaamde Sound Commander meermalen had gevorderd het Pand te verlaten. De verdachte heeft bovendien nooit verklaard dat hij niet wist dat hij toen wederrechtelijk in het Pand vertoefde. Het verweer van de raadsman wordt verworpen. Alles overwegende is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich samen met een ander schuldig heeft gemaakt aan het kraken van een pand als bedoeld in artikel 138a Sr.” 4.3. Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als medeplegen van kraken, strafbaar gesteld in art. 138a Sr. 5Algemene beschouwingen 5.1. De in de zaak ingediende middelen roepen de vraag op naar de reikwijdte van de belangrijkste delictsbestanddelen van art. 138a Sr, dat kraken strafbaar stelt - ook in relatie tot de voorgeschiedenis van dat delict. Dat brengt mij ertoe die vragen vooraleerst in een meer algemene beschouwing aan de orde te stellen. Het enerzijds voorkomen van leegstand en het anderzijds bestrijden van kraken – of misschien moet men liever zeggen: bestrijden van leegstand en voorkomen van kraken – betreft maatschappelijke, vaak conflicterende, belangen die al vele decennia lang onderwerp zijn van wetsvoorstellen en wetswijzigingen. De eerste indringende wetswijziging inhoudende maatregelen van die strekking betrof de op 1 juli 1993 in werking getreden – maar inmiddels vervallen – wet Regelen met betrekking tot woonruimte, de zgn. Huisvestingswet. Deze wet, die als doel had het bevorderen van een evenwichtige en rechtvaardige verdeling van schaarse woonruimte, bevatte als een van de vele instrumenten om tot een betere verdeling van woonruimte te komen de aan burgemeester en wethouders toegekende bevoegdheid om leegstaande woonruimten en (gedeelten van) gebouwen te vorderen voor het gebruik daarvan als woonruimte (zie art. 40 Huisvestingswet). Deze vorderingsbevoegdheid zag de wetgever als het belangrijkste instrument ter bestrijding van ongerechtvaardigde leegstand. Anderzijds erkende de wetgever ook dat er behoefte was aan een ‘verlengde gebruiksbescherming’ van woningen en gebouwen en dat het wederrechtelijk in gebruik nemen of hebben van een woning of een gebouw nadat het rechtmatig gebruik daarvan was geëindigd strafbaar moest worden gesteld, zij het wel dat de strafbaarheid van het wederrechtelijk in gebruik nemen van dergelijke woningen en gebouwen gekoppeld werd aan een ‘maximale leegstandstermijn’ en het niet aanstonds voldoen aan een verzoek van de eigenaar tot ontruiming. Kraken werd met de toevoeging van art. 429sexies aan het Wetboek van Strafrecht via de Huisvestingswet voor het eerst strafbaar gesteld. Niet dat eerder geen initiatieven daartoe zijn genomen, maar die wetsvoorstellen waren of gesneuveld of zijn nooit in werking getreden. 5.2. Art. 429sexies Sr luidde, zoals het op 1 juli 1993 in werking trad: “1. Hij die een door hem wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname is beëindigd, op vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds ontruimt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste vier maanden of geldboete van de derde categorie. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, vertoevende in een wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname is beëindigd, zich op de vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds verwijdert.” 5.3. Het duurde niet lang, namelijk tot 2004 voordat de discussie over leegstand en kraken weer in parlementaire kringen oplaaide en vervolgens in 2008, naar aanleiding van een aantal ontruimingsincidenten die gepaard gingen met geweld en aanhoudingen van krakers, resulteerde in een voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, de Leegstandwet, en enige andere wetten in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand. Dit tot wet verheven voorstel, ook bekend als de Wet kraken en leegstand, is op 1 oktober 2010 in werking getreden en heeft – zoals de titel al doet vermoeden – blijkens de (gewijzigde) memorie van toelichting tot doel maatregelen te nemen teneinde zowel kraken als leegstand terug te dringen. 5.4. Kraken en leegstand zijn volgens de opstellers van de Wet kraken en leegstand onlosmakelijk met elkaar verbonden en vergen daarom een geïntegreerde aanpak, bestaande uit een strengere aanpak van kraken in combinatie met een (aanvullend) instrumentarium om leegstand tegen te gaan. Tot dat instrumentarium behoren onder meer de in de memorie van toelichting bij die wet genoemde mogelijkheid om woonruimte op grond van de Leegstandwet tijdelijk te verhuren, waarbij de huurbescherming deels niet geldt, en de mogelijkheid om voor een woning of gebouw een leegstandsbeheer- c.q. gebruiksovereenkomst aan te gaan met bijvoorbeeld een anti-kraakwacht.

Een dergelijke overeenkomst is een privaatrechtelijke overeenkomst die de vorm kan hebben van een overeenkomst tot bewaarneming of tot bruikleen en zelfs tot huur. 5.5. Het bestrijden van leegstand ziet deze wetgever als een publieke taak en kraken als een oneigenlijk middel om leegstand tegen te gaan; een vorm van eigenrichting waarbij het eigendomsrecht ontoelaatbaar wordt aangetast. De norm dat kraken niet kan en mag moet daarom op ondubbelzinnige wijze worden gesteld. Dat rechtvaardigt volgens de wetgever een algehele strafbaarstelling van kraken als misdrijf, ter vervanging van het bestaande art. 429sexies Sr dat kraken gedurende het eerste jaar van leegstand als overtreding strafbaar stelt. Art. 138a Sr, dat ter vervanging van art. 429sexies (oud) Sr aan het Wetboek van Strafrecht is toegevoegd, luidt sinds zijn inwerkingtreding in 2010 als volgt: “1. Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. 2. Indien hij bedreigingen uit of zich bedient van middelen geschikt om vrees aan te jagen, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie. 3. De in het eerste en tweede lid bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien twee of meer verenigde personen het misdrijf plegen.” 5.6. Hoewel de Wet kraken en leegstand een strengere aanpak van kraken beoogt door het delict voortaan als een misdrijf aan te merken en de strafbaarheid van het wederrechtelijk binnendringen of vertoeven in een woning of gebouw waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd niet langer te koppelen aan een ‘maximale leegstandstermijn’ en het niet aanstonds hebben voldaan aan een verzoek van de eigenaar tot ontruiming, blijkt niet uit de geschiedenis van deze wet dat met de invoering van het nieuwe art. 138a Sr een andere uitleg wordt beoogd van het uit art. 429sexies (oud) Sr overgenomen delictsbestanddeel dat ‘het gebruik door de rechthebbende is beëindigd’. De vraag is wat onder ‘beëindigd gebruik’ en ‘rechthebbende’ moet worden verstaan. Ik grijp voor de uitleg van deze begrippen eerst terug naar de wetgeschiedenis bij art. 429sexies (oud) Sr. 5.7. Ondanks dat art. 429sexies (oud) Sr en art. 138a Sr onmiskenbaar ertoe strekken het eigendomsrecht van de rechthebbende op diens leegstaande woning of gebouw te beschermen tegen de aantasting ervan door een ander die deze woning of gebouw wederrechtelijk binnendringt of aldaar vertoeft, komt het begrip ‘leegstaan’ niet voor in de strafbepalingen. Het nooit in werking getreden art. 12 van de Leegstandwet dat met de invoering van art. 429sexies (oud) Sr vervolgens is komen te vervallen, hanteerde wel dit begrip; het luidde: “1. Hij die een door hem wederrechtelijk in gebruik genomen leegstaande woning of leegstaand gebouw op vordering van of vanwege de eigenaar niet aanstonds ontruimt, wordt gestraft met geldboete van de tweede categorie. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, vertoevende in een wederrechtelijk in gebruik genomen leegstaande woning of leegstaand gebouw, als omschreven in het vorige lid, zich op de vordering van of vanwege de eigenaar niet aanstonds verwijdert. (…)” De art. 429sexies (oud) en 138a Sr spreken over een woning of gebouw waarvan “het gebruik door de rechthebbende is beëindigd” en niet over “een leegstaande woning of leegstaand gebouw”. Men kan zich dan ook afvragen of deze ‘vertaalslag’ betekent dat het delictsbestanddeel een andere invulling heeft dan het begrip leegstaan. 5.8. Wat onder leegstaan wordt verstaan blijkt uit de memorie van toelichting bij de reeds genoemde Huisvestingswet waarbij art. 429sexies aan het Wetboek van Strafecht is toegevoegd. Dit stuk vermeldt het volgende: “De definitie van het begrip «leegstaan» is ontleend aan artikel 1 van de Leegstandwet. Behalve feitelijke leegstand valt daar ook onder elk gebruik dat niet is gebaseerd op een zakelijk of persoonlijk recht en elk gebruik dat de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de werking van deze wet. Ingevolge de eerste toevoeging staan ook wederrechtelijk in gebruik genomen woonruimten en (gedeelten van) gebouwen leeg in de zin van de wet. De tweede toevoeging strekt ertoe wetsontduiking tegen te gaan.” 5.9. Het begrip leegstaan, dat zowel in de zin van de Huisvestingswet als de Leegstandwet hetzelfde betekent, omvat dus meer dan de ‘feitelijke leegstand’ van een woning of gebouw. Ook het gebruik van een woning of gebouw zonder een zakelijk of persoonlijk recht daartoe betekent dus dat het voor de toepassing van deze wetten leegstaat. De geschiedenis van de Leegstandwet maakt voorts duidelijk dat het feitelijk niet in gebruik zijn en het niet rechtens in gebruik zijn, beide vormen zijn van leegstaan. Met andere woorden: ook “een wederrechtelijk - dus buiten toestemming van een eigenaar - in gebruik zijn [valt] onder ‘leegstaan’. (…) Dit betekent dat gekraakte woningen en gebouwen onder dat begrip vallen”. Daarnaast is elk gebruik dat de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de werking van de Leegstandwet ‘leegstaan’ in de zin van deze wet. 5.10. De geschiedenis van de Huisvestingswet en de Leegstandwet geven geen van beide aanleiding om te denken dat de wetgever met woning of gebouw waarvan “het gebruik door de rechthebbende is beëindigd” in de zin van art. 429sexies (oud) Sr, een andere, beperktere uitleg voor ogen had dan de door hem gegeven definitie van een woning die of gebouw dat leegstaat in de zin van de voorgenoemde wetten. Wel vraag ik me af of het voor de toepassing van deze wetten als leegstaan aanmerken van elk gebruik van een woning of gebouw met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de werking van de Leegstandwet, ook betekenis heeft voor het strafbaar gestelde kraken, nu die strafbaarstelling in het bijzonder ertoe strekte de rechthebbende te beschermen tegen een wederrechtelijke inbreuk op zijn eigendomsrecht. Mij lijkt het dat een dergelijk wederrechtelijk gebruik van een woning of gebouw en vorm van leegstand in de zin van de Huisvestingswet en de Leegstandwet niet onder het toepassingsbereik van art. 429sexies (oud) Sr en art. 138a Sr valt en dus losstaat van het “beëindigd gebruik” is in de zin van deze strafbepalingen. 5.11. Een woning of gebouw waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd in de zin van de art. 429sexies (oud) en 138a Sr is in ieder geval een woning of gebouw dat feitelijk niet in gebruik is, maar kan, blijkens de wetsgeschiedenis, ook zijn een woning of gebouw dat door een ander dan de rechthebbende wordt gebruikt, zonder dat dit gebruik gebaseerd is op een zakelijk of persoonlijk recht daartoe. De vraag die zich vervolgens aandient is wie ‘de rechthebbende’ is in de zin van art. 429sexies (oud) en art. 138a Sr. 5.12. Opmerking verdient in dit verband dat art. 429sexies (oud) Sr, zoals het in het eerste wetsvoorstel en de daarop gevolgde gewijzigde voorstellen van wet was geredigeerd, eerst niet sprak van rechthebbende maar van eigenaar. De wijziging, die plaatsvond bij een derde nota van wijziging, werd als volgt toegelicht: “II Deze wijziging heeft betrekking op het voorgestelde artikel 429 sexies van het Wetboek van Strafrecht. De redactie van dat artikel is meer in overeenstemming gebracht met hetgeen in het Wetboek van Strafrecht gebruikelijk is. Het begrip «eigenaar» was abusievelijk overgenomen uit artikel 12 van de Leegstandwet, waar het (net als in de Huisvestingswet) een ruimere betekenis heeft dan in het Wetboek van Strafrecht, waar in dit soort gevallen (bijvoorbeeld ook in artikel 138) van «rechthebbende» wordt gesproken.

Het spreekt vanzelf dat de rechthebbende die de vordering tot ontruiming doet, niet dezelfde persoon behoeft te zijn als degene die de woning of het gebouw laatstelijk als rechthebbende in gebruik had.” 5.13. Onder ‘eigenaar’ van een woning of gebouw in de zin van Huisvestingswet en Leegstandwet werd en wordt verstaan “degene die bevoegd is tot het in gebruik geven van die woonruimte of dat gebouw”. Dat aan rechthebbende in de zin van art. 138a Sr (nog steeds) diezelfde betekenis toekomt blijkt uit HR 9 februari 2016 ECLI:NL:HR:2016:212, NJ 2016/120. In de wetgeschiedenis wordt de begripsomschrijving als volgt nader toegelicht: de omschrijving stelt centraal de bevoegdheid tot het in gebruik geven, gezien de daaruit voortvloeiende verantwoordelijkheid voor leegstand. In de praktijk zal die bevoegde veelal de werkelijke eigenaar zijn, maar het is in beginsel mogelijk dat die bevoegdheid niet bij deze maar vanwege hem bij een ander berust. Daarom is de bevoegdheid maatgevend gesteld voor het zijn van eigenaar. Dit betekent dat niet alleen de eigenaar, maar ook de beperkt zakelijk gerechtigde of een beheerder of een huurder die bevoegd is de woning te verhuren aan een derde onder de omschrijving van ‘eigenaar’ valt. Ook een onderverhuurder kan derhalve onder de gegeven omschrijving vallen. 5.14. Alleen hij die bevoegd is een woning of gebouw in gebruik te geven kan dus als rechthebbende worden aangemerkt. Dit betekent dat degene die op grond van een persoonlijk of zakelijk recht enkel tot gebruik van een woning of gebouw is gerechtigd, geen rechthebbende is. Men is enkel gerechtigd gebruiker, hetgeen voor de toepassing van de art. 429sexies (oud) en 138a Sr betekent dat men die woning of gebouw dus niet wederrechtelijk binnendringt en of aldaar vertoeft. Het behoeft mijns inziens geen nader betoog dat wanneer het persoonlijke of zakelijke recht is geëindigd en voor de desbetreffende gebruiker dus geen recht tot gebruik meer bestaat, hij vanaf dat moment wederrechtelijk binnendringt en of vertoeft in de woning of het gebouw. 5.15. Is sprake van gebruik zonder dat dit gebaseerd is op een zakelijk of persoonlijk recht daartoe, dan is dus ook sprake van leegstand (zie onder 5.8-5.11). Maar hoe verhoudt deze leegstandsvorm zich tot de jurisprudentie over ‘gebruik’ in de zin van art. 138 Sr (huisvredebreuk) en ‘beëindigd gebruik’ in de zin van art. 138a Sr? 5.16. Voor de vraag of een woning of een besloten lokaal als bedoeld in art. 138 Sr ‘in gebruik is’ is volgens vaste rechtspraak het feitelijk gebruik beslissend. In HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:176, NJ 2017/317 heeft de Hoge Raad voorts geoordeeld dat gebruik in zin van art. 138a Sr niet een beperktere uitleg heeft dan gebruik in de zin van art. 138 Sr. Of sprake is van ‘beëindigd gebruik’ als bedoeld in art. 138a Sr is afhankelijk van de omstandigheden van het geval; de feitelijke situatie is beslissend. 5.17. In HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3021, NJ 2015/459, waar het ging om een kantoorgebouw dat gedeeltelijk was gekraakt, overwoog de Hoge Raad dan ook dat het hof de feitelijke situatie kennelijk beslissend heeft geacht en op grond daarvan heeft geoordeeld dat het gebruik van het gebouw door de rechthebbende was beëindigd, omdat het gekraakte gedeelte van dit gebouw nog niet was verhuurd en van feitelijk gebruik als kantoorgebouw geen sprake meer was. Dit oordeel van het hof gaf volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste uitleg van het begrip beëindigd gebruik in de zin van art. 138a Sr, ook niet indien daarbij werd betrokken dat de rechthebbende het gebouw voor gebruik beschikbaar hield door het in bruikleen te geven aan een antikraak BV en een gedeelte van het in twee adressen verdeelde pand inmiddels was verhuurd aan startende ondernemers. 5.18. Hoewel gebruik in de zin van art. 138a Sr niet een verschillende uitleg lijkt te hebben dan gebruik in de zin van art. 138 Sr, en voor de vraag of sprake is van ‘gebruik’ dan wel ‘beëindigd gebruik’ de feitelijke situatie beslissend is, bestaat er mijns inziens een significant verschil tussen deze strafbepalingen. Waar art. 138 Sr als voorwaarde stelt dat – ik beperk mij hiertoe – een woning of besloten lokaal ‘bij een ander in gebruik’ is, vereist art. 138a Sr dat ‘het gebruik door de rechthebbende beëindigd’. Een ander als bedoeld in art. 138 Sr behoeft niet de rechthebbende te zijn in de zin van art. 138a Sr. 5.19. Dit verschil komt door het verschil in strekking tussen deze strafbepalingen. Waar art. 138a Sr het eigendomsrecht van de rechthebbende op een woning of gebouw beschermt, ook nadat hij het gebruik hiervan heeft beëindigd, strekt art. 138 Sr ertoe de gebruiker van een woning of besloten lokaal te beschermen in het ongestoorde gebruik hiervan. Of die gebruiker rechtmatig of onrechtmatig ‘gebruikt’, of hij al dan niet een persoonlijk of zakelijk recht daartoe heeft, maakt voor de bescherming die art. 138 Sr beoogt te bieden en de toepassing daarvan dus niet uit. Elke verstoring van dit gebruik door degene die wederrechtelijk binnendringt of vertoeft in de woning of het besloten lokaal wordt bestraft. Het is de strekking van art. 138 Sr die maakt dat ook een rechthebbende als bedoeld in art. 138a Sr die het gebruik van zijn woning of besloten lokaal heeft beëindigd, zich schuldig kan maken aan het wederrechtelijk binnendringen of vertoeven in die woning of dat lokaal waarin een onrechtmatige gebruiker zich heeft gevestigd. 5.20. Maar wil dit zeggen dat die onrechtmatige gebruiker daarom niet kan worden vervolgd voor het misdrijf van art. 138a Sr? Mij lijkt het dat die opvatting geen recht doet aan het verschil in strekking tussen de strafbepalingen, terwijl het niet onmiskenbaar de bedoeling van de wetgever is geweest om een dergelijk vorm van ‘wederrechtelijk gebruik’ onder het toepassingsbereik van art. 429sexies (oud) Sr en art. 138a Sr te doen vallen. Dat de onrechtmatige gebruiker een woning of lokaal gebruikt en daarmee de bescherming van art. 138 Sr kan genieten, ook jegens de rechthebbende als bedoeld in art. 138a Sr van die woning of dat lokaal, brengt mijns inziens niet mee dat hij zich (jegens die rechthebbende) niet schuldig heeft gemaakt aan het wederrechtelijk binnendringen of vertoeven in het aan hem toebehorende pand waarvan hij het gebruik heeft beëindigd. Iets anders is of deze onrechtmatige gebruiker uit de woning of het pand kan worden gezet. Daarin voorziet o.a. de ontruimingsprocedure van art. 551a Sv en daarbij gelden de (beleidsmatige) waarborgen waarmee deze is omkleed. Kortom: een mogelijke schending van art. 138a Sr door een gebruiker staat wellicht niet in de weg aan de toepasbaarheid van art. 138 Sr, maar de bescherming die art. 138 Sr biedt aan die gebruiker staat ook niet eraan in de weg dat hij wordt vervolgd wegens schending van art. 138a Sr. 5.21. Het vorenstaande brengt mij bij de vraag welke consequenties het aangaan van een gebruiksovereenkomst - een van de bestaande instrumenten om leegstand tegen te gaan (zie onder 5.4) - heeft voor een strafrechtelijke vervolging op grond van art. 138a Sr nadat die overeenkomst is beëindigd. 5.22. Een en ander lijkt afhankelijk te zijn van aard van de gesloten gebruiksovereenkomst die, zoals onder 5.4 is opgemerkt, verschillende vormen kan aannemen. Gaat om een bruikleenovereenkomst dan wordt blijkens de definitie die art. 7A:1777BW van deze overeenkomst geeft, enkel een recht tot gebruik van de onroerende zaak gegeven; meer niet. Rechthebbende van de woning die of het gebouw dat hem in bruikleen is gegeven wordt de bruiklener echter niet (zie onder 5.14).

5.23. Wat ik uit de geschiedenis van de Huisvestingswet en de Wet kraken en leegstand voorts meen te kunnen afleiden is dat een bruikleenovereenkomst tussen de rechthebbende en een bruiklener niet met zich brengt dat niet langer sprake is van een woning of gebouw waarvan “het gebruik door de rechthebbende is beëindigd”. Omdat het binnendringen of vertoeven in die woning of dat gebouw alleen strafbaar is als dit wederrechtelijk geschiedt, zijn personen die zich met toestemming van de rechthebbende in het pand bevinden – i.c. de bruiklener dus – niet strafbaar. De geschiedenis van de Huisvestingswet en de Wet kraken en leegstand geeft er ook niet blijk van dat degene die een woning of gebouw heeft gebruikt op grond van een persoonlijk of zakelijk recht, niet strafrechtelijk kan worden vervolgd nadat dat persoonlijke of zakelijke recht tot gebruik is geëindigd. Elk wederrechtelijk vertoeven in een pand waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd is immers strafbaar. Een andere uitleg van art. 138a Sr lijkt mij ook geen recht te doen aan de strekking van deze strafbepaling die bescherming van het eigendomsrecht centraal stelt. 5.24. Ik kom nu toe aan de bespreking van de middelen. 6Het eerste middel 6.1. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat wederrechtelijk vertoeven in een gebouw als bedoeld in art. 138a Sr mede omvat het zich bevinden ‘op het dak van het gebouw’. 6.2. Het middel doet een beroep op HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:ANV304, NJ 2004/143. In deze zaak had de verdachte het balkon van een consulaat betreden en deed zich de vraag voor of dit balkon als ‘besloten lokaal’ in de zin van art. 138 Sr kon worden aangemerkt. Het oordeel van het hof, dat als volgt luidde, gaf volgens de Hoge Raad niet blijkt van een onjuiste rechtsopvatting: “(…) Het Spaanse consulaat is een besloten lokaal in de zin van artikel 138 Wetboek van Strafrecht. De strekking van artikel 138 Wetboek van Strafrecht brengt mee dat daarin het woord "binnendringen" beschouwd moet worden als het betreden van een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, indien degene die zich daarin of daarop begeeft, zulks doet tegen de voor hem onmiskenbare wil van de rechthebbende. Het balkon waar verdachte zich met de medeverdachte op heeft begeven - door de raadsman als "sierbalkonnetje" aangeduid- is, naar uit de stukken blijkt, gelegen op de 1e verdieping van het consulaat, het maakt daar deel van uit en het is via balkondeuren toegankelijk vanuit het consulaat. Dit balkon maakt aldus naar het oordeel van het hof integraal deel uit van het besloten lokaal. Dat het balkon van buiten af via een ladder bereikt kan worden doet daar niet aan af. Het hof verwerpt derhalve het verweer.” 6.3. De verwijzing naar dit arrest is hier niet per se doorslaggevend, aangezien ‘een gebouw’ als bedoeld in art. 138a Sr – waaronder ingevolge HR 11 januari 2002, NJ 2002/167 moet worden verstaan een bouwwerk dat, in tegenstelling tot een woning in de zin van dit artikel, niet bestemd is tot bewoning – niet per definitie een (voormalig) besloten lokaal als bedoeld in art. 138 Sr behoeft te zijn. Maar, wat daarvan ook zij, het zal de steller van het middel niet zijn ontgaan dat het hof in de zaak van het Spaanse consulaat voor zijn oordeel dat het balkon een besloten lokaal is in de zin van art. 138 Sr de strekking van deze strafbepaling voorop heeft gesteld en heeft vastgesteld dat het balkon een integraal onderdeel is van het consulaat dat vanuit het consulaat is te bereiken, waaraan niet afdoet dat dit ook van buitenaf via een ladder mogelijk is. 6.4. De opvatting van het hof in de onderhavige zaak dat, hier gelet op de strekking van art. 138a Sr, van wederrechtelijk vertoeven in een gebouw niet enkel sprake is indien men zich - in de letterlijke zin - in dat gebouw ophoudt, lijkt mij niet onjuist te zijn.